BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 1/08 vom 11. November 2008 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja citiworks EnWG 247 86 Abs. 1, 247 75 Abs. 2 a) Eine Zwischenentscheidung eines Oberlandesgerichts 374ber die Zul344ssigkeit der Beschwerde in einem Verfahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz ist ein "in der Hauptsache" erlassener Beschluss, gegen den gem344337 247 86 Abs. 1 EnWG die Rechtsbeschwerde stattfindet. b) Beschwerdebefugt i.S. des 247 75 Abs. 2 EnWG kann auch derjenige sein, der einen Beiladungsantrag nicht stellen konnte, weil die Beh366rde den Bescheid erlassen hat, ohne dass das Verfahren in der 326ffentlichkeit bekannt gewor-den ist. BGH, Beschl. v. 11. November 2008 - EnVR 1/08 - OLG Naumburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsit-zenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Beschwerdegegners gegen den Be-schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. November 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. November 2007 wird zur374ckgewiesen. Der Beschwerdegegner hat die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens zu tragen. Die Auslagen der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur wer-den nicht erstattet. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Der Beschwerdegegner (im Folgenden: Landesregulierungsbeh366rde) hat auf Antrag der e. I. GmbH mit Bescheid vom 8. September 2005 festgestellt, dass hinsichtlich der von der Antragstellerin betriebenen Elektrizi- 1 - 3 - t344ts- und Gasversorgungsnetze im Chemiepark B. jeweils die Voraussetzungen eines Objektnetzes nach 247 110 Abs. 1 EnWG vorliegen. An dem Verwaltungsverfahren war au337er der Antragstellerin niemand beteiligt. 2 Die Beschwerdef374hrerin (im Folgenden: citiworks) ist ein bundesweit t344-tiger Stromlieferant. Sie beliefert seit dem 1. Januar 2005 im Chemiepark B. 374ber das Arealnetz der Antragstellerin ein Unternehmen mit Strom. Mit der Antragstellerin schloss sie dazu einen Lieferantenrahmenvertrag zur Netznutzung. Im Dezember 2005 wurde sie von der Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass das Stromnetz als Objektnetz qualifiziert worden sei. Im Februar 2006 beantragte sie bei der Landesregulierungsbeh366rde, zu dem Verfahren beigeladen zu werden. Der Antrag wurde abgelehnt. 3 Am 21. August 2006 hat citiworks Beschwerde gegen den Bescheid vom 8. September 2005 eingelegt. Das Beschwerdegericht hat durch "Zwischenbe-schluss" festgestellt, dass die Beschwerde zul344ssig ist. 4 Dagegen wehrt sich die Landesregulierungsbeh366rde mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 5 II. 334ber die Rechtsbeschwerde kann der Senat gem344337 247 81 Abs. 1 Halb-satz 2 EnWG ohne m374ndliche Verhandlung entscheiden. S344mtliche Beteiligten haben sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erkl344rt. Ihnen ist durch die Mitteilung des Beratungstermins rechtliches Geh366r gew344hrt worden. 6 III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Sie richtet sich gegen einen in der Hauptsache ergangenen Beschluss i.S. des 247 86 Abs. 1 EnWG. 7 - 4 - "In der Hauptsache" erlassene Beschl374sse des Beschwerdegerichts sind nach der Rechtsprechung des Senats zu dem vergleichbaren Tatbestands-merkmal des 247 74 Abs. 1 GWB in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung solche Beschl374sse, die sich nicht in der Entscheidung 374ber Neben- oder Zwi-schenfragen ersch366pfen, sondern das Verfahren 374ber das eigentliche Streitver-h344ltnis ganz oder teilweise zum Abschluss bringen (BGHZ 34, 47, 50 f. - IG Bergbau; ebenso BGH, Beschl. v. 25.1.1983 - KVZ 1/82, WuW/E 1982, 1983 - Auskunftsbescheid; Beschl. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, WuW/E 2739, 2740). Das ist auch bei Zwischenentscheidungen 374ber die Zul344ssigkeit einer Be-schwerde der Fall. Sie bringen das Verfahren teilweise, n344mlich hinsichtlich des Streits 374ber die Zul344ssigkeit der Beschwerde, zum Abschluss. 8 Derartige Zwischenentscheidungen als Entscheidungen in der Hauptsa-che anzusehen, entspricht der Systematik des Gesetzes. Das Beschwerdever-fahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz ist der Sache nach ein verwaltungs-gerichtliches Verfahren. Deshalb sind - neben den in 247 85 EnWG f374r entspre-chend anwendbar erkl344rten Bestimmungen der Zivilprozessordnung - zumin-dest auch die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung analog anzuwen-den, wenn und soweit das Energiewirtschaftsgesetz einzelne Fragen nicht re-gelt (ebenso f374r das vergleichbare Verfahren nach dem GWB BGHZ 56, 155, 156 - Bayerischer Bankenverband; K. Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 73 Rdn. 1). 334ber die M366glichkeit, durch einen Zwischenbeschluss 374ber die Zul344ssigkeit einer Beschwerde zu entscheiden, enth344lt das Energie-wirtschaftsgesetz keine Regelung. Damit kommt 247 109 VwGO zur Anwendung, wonach - ebenso wie nach 247 280 ZPO - 374ber die Zul344ssigkeit einer Klage durch Zwischenurteil entschieden werden kann. Diese Vorschrift gilt nicht nur im Ur-teilsverfahren, sondern auch im Beschwerdeverfahren nach der Verwaltungsge-richtsordnung (BayVGH BayVBl 1985, 52; Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. 247 109 Rdn. 2). Zwischenurteile bzw. -beschl374sse haben den Zweck, den Pro- 9 - 5 - zessstoff zu straffen, wenn sowohl 374ber die Zul344ssigkeit als auch 374ber die Be-gr374ndetheit eines Antrags gestritten wird. Dementsprechend sind sie nach 247 124 VwGO - ebenso wie nach 247 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO - in Bezug auf die Rechtsmittel wie Endentscheidungen zu behandeln. Sie werden rechtskr344ftig, wenn sie nicht fristgerecht angefochten werden. In entsprechender Anwendung dieser Vorschriften auf das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren wird ein Be-schluss 374ber die Zul344ssigkeit einer Beschwerde demnach rechtskr344ftig, wenn er nicht rechtzeitig angefochten wird. Es steht auch nicht in Widerspruch zum Sinn des 247 86 Abs. 1 EnWG, die Rechtsbeschwerde gegen eine Zwischenentscheidung 374ber die Zul344ssigkeit der Beschwerde zu er366ffnen. Mit dem Merkmal "Entscheidung in der Hauptsache" in 247 86 EnWG erstrebte der Gesetzgeber - ebenso wie durch dasselbe Merkmal in 247 74 GWB a.F. (BGH, Beschl. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, WuW/E 2739, 2740) - eine wirksame Entlastung des Bundesgerichtshofs. Vor allem Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes, aber auch Zwischenverf374gungen 374ber Beila-dungsantr344ge, Auskunftsersuchen und 344hnliche Entscheidungen sollen nicht zur 334berpr374fung im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden k366nnen. Die Entscheidung 374ber die Zul344ssigkeit einer Beschwerde ist damit indes nicht ver-gleichbar. 10 IV. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Be-schwerdegericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beschwerde von citiworks zul344ssig ist. 11 1. Dazu hat es ausgef374hrt: Die Beschwerde sei form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdef374hrerin sei beschwerdebefugt. Das ergebe sich zwar nicht aus dem Wortlaut des 247 75 Abs. 2 EnWG, wonach die Beschwerde nur den am Verfahren vor der Regulierungsbeh366rde Beteiligten zustehe. Diese 12 - 6 - Norm stelle jedoch keine abschlie337ende Regelung dar. Vielmehr sei eine Be-schwerdebefugnis auch dann anzuerkennen, wenn der Beschwerdef374hrer in seinen subjektiven Rechten ber374hrt sei. Davon sei hier auszugehen, wobei offenbleiben k366nne, ob die angefochtene Entscheidung konstitutiven oder nur deklaratorischen Charakter habe. Denn jedenfalls w374rden damit die Rechtsfol-gen des 247 110 EnWG bindend festgestellt, n344mlich die Freistellung des Netz-betreibers von allen Vorschriften zur Regulierung des Netzbetriebs. Das habe erhebliche rechtliche Auswirkungen auf die Netznutzer. Citiworks sei auch for-mell beschwert. Sie k366nne sich zwar nicht darauf berufen, dass ihre Beiladung zu Unrecht oder nur aus verfahrens366konomischen Gr374nden abgelehnt worden sei. Das stehe ihrer Beschwerdebefugnis aber nicht entgegen, weil sie von der Einleitung des Verfahrens h344tte benachrichtigt werden m374ssen. Ob die ein-schl344gigen Normen individualrechtssch374tzenden Charakter h344tten, k366nne dem-gem344337 offenbleiben. 2. Dagegen wehrt sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 13 a) Nach dem Wortlaut des 247 75 Abs. 2 EnWG steht die Beschwerde al-lerdings nur den am Verfahren vor der Regulierungsbeh366rde Beteiligten zu. Die Beschwerdef374hrerin geh366rt nicht zu diesem Personenkreis. Die Vorschrift ent-h344lt jedoch keine abschlie337ende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Se-nats zu 247 54 Abs. 2, 247 63 Abs. 2 GWB ist ein Dritter in erweiternder Auslegung dieser Vorschriften befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entschei-dung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraus-setzungen f374r eine Beiladung vorliegen, sein Antrag auf Beiladung allein aus Gr374nden der Verfahrens366konomie abgelehnt worden ist und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (BGHZ 169, 370 Tz. 18 ff. - pepcom). Diese Grunds344tze beziehen sich - entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht nur auf das Fusionskontroll- 14 - 7 - verfahren, sondern sind auf das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nach den insoweit im Wesentlichen gleichlautenden 247 66 Abs. 2, 247 75 Abs. 2 EnWG zu 374bertragen. 15 b) Danach ist die Beschwerde von citiworks zul344ssig. 16 aa) Zwar ist der Beiladungsantrag von citiworks nicht aus verfahrens-366konomischen Gr374nden abgelehnt worden, sondern deshalb, weil das Verwal-tungsverfahren bereits abgeschlossen war (vgl. BGH WuW/E DE-R 1544 Tz. 5). Das kann aber unter den besonderen Umst344nden des Falles keinen Unter-schied begr374nden. Denn citiworks hatte keine M366glichkeit, den Beiladungsan-trag rechtzeitig zu stellen. Wie sich aus dem vom Beschwerdegericht beigezo-genen Verwaltungsvorgang ergibt, ist der Antrag auf Feststellung der Objekt-netzeigenschaft der streitigen Netze am 23. August 2005 bei der Regulierungs-beh366rde eingegangen; schon am 8. September 2005 hat die Beh366rde den Be-scheid erlassen, ohne dass das Verfahren in der 326ffentlichkeit - etwa durch ei-ne Anh366rung m366glicherweise wirtschaftlich Betroffener - bekannt geworden ist. Bei dieser Verfahrensweise war es citiworks von vornherein unm366glich, recht-zeitig eine Beiladung zu beantragen und damit die in 247 75 Abs. 2 EnWG aufge-stellte formelle Voraussetzung f374r eine Beschwerdeberechtigung herbeizuf374h-ren. Deshalb ist citiworks so zu stellen, als h344tte sie ihren Beiladungsantrag rechtzeitig gestellt. bb) Citiworks erf374llt die Voraussetzungen f374r eine Beiladung nach 247 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG. Danach sind u.a. Personen beizuladen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich ber374hrt werden. Daf374r reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGHZ 169, 370 Tz. 11 - pepcom). Citiworks un-terh344lt aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages einen Netzzugang zu einem der beiden streitigen Netze. Dass es citiworks wirtschaftlich erheblich ber374hrt, 17 - 8 - wenn der Netzbetreiber aufgrund der Anerkennung des Netzes als Objektnetz von der Beachtung s344mtlicher Regulierungsvorschriften der Teile 2 und 3 des Energiewirtschaftsgesetzes befreit ist, hat das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt. Dem kann die Regulierungsbeh366rde nicht mit Erfolg entgegenhal-ten, ein Anspruch auf Netzzugang ergebe sich schon aus 247247 33, 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und die Billigkeit der Netzentgelte k366nne citiworks jedenfalls nach 247 315 BGB 374berpr374fen lassen. Denn diese Vorschriften enthalten zus344tzliche Tatbe-standsmerkmale, die nicht erf374llt sein m374ssen, wenn sich die Anspr374che auf Netzzugang und auf Beschr344nkung des Netznutzungsentgelts bereits aus 247247 20, 23a EnWG ergeben. cc) Daraus folgt zugleich, dass citiworks durch die angefochtene Ent-scheidung individuell und unmittelbar betroffen und damit materiell beschwert ist (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1984 - KVR 8/83, WuW/E 2077, 2078 f. - Coop-Supermagazin). 18 Ohne Bedeutung f374r die materielle Beschwer ist, dass die Regelung 374ber die Freistellung der Objektnetze in 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG nach der Ent-scheidung des Gerichthofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 22. Mai 2008 (C-439/06, RdE 2008, 245 - citiworks AG) mit Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 374ber gemeinsame Vorschriften f374r den Elektrizit344tsbinnenmarkt und zur Aufhe-bung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. EG Nr. L 176, S. 37) nicht vereinbar ist und diese Wertung m366glicherweise auf die 374brigen Alternativen des 247 110 Abs. 1 EnWG zu 374bertragen ist. Denn jedenfalls ist der angefochtene Bescheid nicht schon dann unwirksam, wenn die zugrunde liegende Norm mit der Richtlinie nicht vereinbar ist. 19 - 9 - c) Die weiteren Voraussetzungen f374r die Zul344ssigkeit der Beschwerde stehen nicht im Streit und sind vom Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei festge-stellt worden. 20 Tolksdorf Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Vorinstanz: OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.11.2007 - 1 W 35/06 (EnWG) -
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