BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 1/10 Verk374ndet am: 9. November 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bahnstromfernleitungen EnWG 247 3a Das Bahnstromnetz unterliegt der Regulierung nach dem Energiewirtschaftsgesetz. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - EnVR 1/10 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. November 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Bergmann sowie die Richter Dr. Raum und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. Dezember 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Betroffene tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. 200 festge-setzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Betroffene, die DB Energie GmbH, betreibt das 110-kV/16,7-Hertz-Bahnstromfernleitungsnetz (im Folgenden: Bahnstromnetz). Das Bahnstromnetz ver-bindet das Oberleitungsnetz, 374ber das die elektrischen Betriebsfahrzeuge ihren Trak-tionsstrom beziehen, mit den 366ffentlichen 50-Hertz-Versorgungsnetzen. Zu dem Bahnstromnetz geh366ren sogenannte Umformer- und Umrichteranlagen, mit denen der 50-Hertz-Drehstrom aus den Netzen der 366ffentlichen Versorgung in Einphasen-Bahnstrom mit einer Frequenz von 16,7 Hertz umgewandelt wird, und sogenannte Unterwerke, in denen die elektrische Energie mit einer Spannung von 110 kV auf die f374r den Bahnbetrieb erforderliche Spannung von 15 kV transformiert und in die Ober-leitung eingespeist wird. Das Oberleitungsnetz wird von der DB Netz AG betrieben. F374r die Nutzung des Bahnstromnetzes verlangt die Betroffene von ihren Netzkunden ein Entgelt. Entsprechende Preisbl344tter sind auf ihrer Internetseite ver366ffentlicht. 1 2 Im September 2007 wies die Bundesnetzagentur die Betroffene darauf hin, dass diese als Betreiberin des Bahnstromnetzes in Bezug auf die von ihr verlangten Netznutzungsentgelte der Genehmigungspflicht nach 247 23a EnWG unterliege. Die Betroffene widersprach dieser Rechtsauffassung. Mit Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur entschie-den: 3 1. Die DB Energie GmbH ist verpflichtet, bei der Bundesnetzagentur gem344337 247 23a Abs. 1 EnWG eine Genehmigung f374r die auf ihrer Internetseite ver366ffentlichten Netzentgelte einzuholen. Dabei hat sie die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Anfor-derungen an die Entgeltgenehmigungsantr344ge zu beachten (Festle-gung BK8-07-008 vom 02.05.2007). Diese Festlegung samt Anlagen wird hiermit nochmals als Anlage beigef374gt und der DB Energie be-kannt gemacht. - 4 - 2. Der DB Energie wird aufgegeben, unter Beachtung der Festlegung BK8-07-008 vom 02.05.2007 bis zum 30.12.2008 einen Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte bei der Beschlusskammer 8 zu stel-len. 3. F374r den Fall, dass die DB Energie der Anordnung in Ziff. 2 nicht bis zum Ablauf des 30.12.2008 nachkommt, also keinen Antrag auf Ge-nehmigung der Netzentgelte gem. 247 23a EnWG stellt, wird ein Zwangsgeld in H366he von 500.000 Euro angedroht. 4. Die Vollziehung der im Tenor zu 2. enthaltenen Anordnung wird gem. 247 77 Abs. 3 S. 2 EnWG ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdege-richt zur374ckgewiesen. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Be-troffene ihren Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur weiter. 4 5 II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. Das Oberlandesgericht hat die Be-schwerde der Betroffenen gegen den angefochtenen Beschluss der Bundesnetz-agentur zu Recht zur374ckgewiesen. 6 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG D374sseldorf, ZNER 2010, 176) im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 7 Die von der Betroffenen erhobenen Entgelte f374r den Zugang zu ihrem Bahn-stromnetz seien nach 247 23a EnWG genehmigungspflichtig. Das Energiewirtschafts-gesetz sei gem344337 247 3a EnWG auf das Bahnstromnetz anwendbar, weil dieses der Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie diene und im Eisen-bahnrecht nichts anderes geregelt sei. Das Eisenbahnrecht enthalte weder eine aus-dr374ckliche Entgeltregelung f374r die Nutzung des Bahnstromnetzes noch sei bei einer historischen und teleologischen Auslegung erkennbar, dass der Gesetz- und Verord-nungsgeber die Regelung der Netzentgelte abschlie337end dem Eisenbahnrecht habe unterstellen wollen. Zwar seien die Bahnstromfernleitungen nach 247 2 Abs. 3 AEG Bestandteil der Eisenbahninfrastruktur, so dass sie unter das Gebot der diskriminie- - 5 - rungsfreien Zugangsgew344hrung nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 AEG fielen. Aus den Mate-rialien zur Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung ergebe sich aber, dass der Verordnungsgeber Teilbereiche der Energieversorgung von Eisenbahnen durch energierechtliche Vorschriften habe regeln wollen. Dies folge auch aus 247 110 Abs. 5 EnWG, wonach die Anwendung des Energiewirtschaftsgesetzes auf den Fahrstrom der Eisenbahnen unber374hrt bleibe. Vor allem aber spreche der Sinn und Zweck des Allgemeinen Eisenbahngesetzes f374r eine Anwendbarkeit des Energiewirtschaftsge-setzes. Nach 247 1 Abs. 1 Satz 1 AEG diene dieses Gesetz unter anderem der Sicher-stellung eines wirksamen und unverf344lschten Wettbewerbs auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfra-strukturen. Mit diesem gesetzgeberischen Willen sei eine abschlie337ende Regelung des Zugangs zum Bahnstromnetz und der Netzentgelte im Allgemeinen Eisenbahn-gesetz nicht in Einklang zu bringen, weil nach dessen Vorschriften Stromversorger und Stromlieferanten keinen Anspruch auf Zugang zum Bahnstromnetz und auf 334berpr374fung der Netzentgelte h344tten. Hierf374r stelle das Energiewirtschaftsgesetz das geeignete Instrumentarium zur Verf374gung. Das Konzept der Anreizregulierung sei hinreichend flexibel, um etwaigen Besonderheiten des Bahnstromnetzes Rechnung tragen zu k366nnen. 2. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. 8 a) Die Bundesnetzagentur war gem344337 247 65 Abs. 2 EnWG berechtigt, der Be-troffenen aufzugeben, einen Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte zu stellen. Denn diese ist - wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat - verpflichtet, bei der Bundesnetzagentur nach 247 23a EnWG eine Genehmigung f374r die von ihr ver-langten Netzentgelte in Bezug auf das Bahnstromnetz einzuholen. 9 Das Energiewirtschaftsgesetz gilt gem344337 247 3a EnWG f374r die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, soweit im Eisenbahnrecht nichts an-deres geregelt ist. Nach der spiegelbildlichen Vorschrift des 247 1 Abs. 2 Satz 3 AEG ist insoweit das Allgemeine Eisenbahngesetz nicht anwendbar. Danach beurteilt sich 10 - 6 - insbesondere die Frage, ob und nach welchen Regeln die Betroffene als Eisenbahn-infrastrukturunternehmen verpflichtet ist, Strom durch ihr Bahnstromnetz durchzulei-ten, nach dem Energiewirtschaftsgesetz. aa) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, unterf344llt das Bahnstromnetz dem Anwendungsbereich des 247 3a EnWG, weil dieses der Versorgung von Eisen-bahnen - gemeint sind hier die Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne des 247 2 Abs. 1 AEG - mit leitungsgebundener Energie dient. 11 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des 247 3a EnWG, der das Energie-wirtschaftsgesetz ganz allgemein "f374r die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungs-gebundener Energie" f374r anwendbar erkl344rt und die Versorgung mit Fahrstrom ledig-lich beispielhaft nennt. Unter den Begriff der Versorgung f344llt nach der Legaldefinition des 247 3 Nr. 36 EnWG unter anderem der Betrieb von Energieversorgungsnetzen, zu denen nach 247 3 Nr. 16 EnWG Elektrizit344tsversorgungsnetze 374ber eine oder mehrere Spannungsebenen geh366ren. Das Bahnstromnetz ist ein solches Elektrizit344tsversor-gungsnetz (ebenso BeckAEG-Komm/Hermes, 247 1 Rn. 29; Boesche in S344cker, Berli-ner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., 247 3 Rn. 44; Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 247 3a Rn. 11; Salje, EnWG, 247 3a Rn. 1; Gr374n/Jasper, N&R 2007, 46; Schr366der, Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EnWG und AEG bei der Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, 2008, S. 25 ff.: Mo-nopolkommission, Sondergutachten 55, Bahn 2009: Wettbewerb erfordert Weichen-stellung, S. 133 Rn. 249; aA Ruge/Essig in S344cker, Berliner Kommentar zum Ener-gierecht, 2. Aufl., 247 3a Rn. 69; Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: 65. Erg344nzungslieferung, 2009, 247 3a Rn. 5). Ob es sich bei dem Bahnstromnetz um ein 334bertragungsnetz oder ein Verteilernetz handelt, ist unerheblich (vgl. auch 247 3 Nr. 2 EnWG). 12 F374r dieses Verst344ndnis des 247 3a EnWG - und des spiegelbildlichen 247 1 Abs. 2 Satz 3 AEG - sprechen neben der vom Berufungsgericht erw344hnten Vorschrift des 247 110 Abs. 5 EnWG auch die verfahrensrechtliche Koordinierungsregelung in 247 14b 13 - 7 - Abs. 2 Satz 2 AEG, soweit dort die nach dem Energiewirtschaftsgesetz zust344ndigen Regulierungsbeh366rden in Bezug genommen werden, und die Vorschrift des 247 43 Satz 1 Nr. 1 EnWG, nach der Bahnstromfernleitungen ausdr374cklich von dem Erfor-dernis der Planfeststellung nach dem Energiewirtschaftsgesetz ausgenommen wer-den. 247 43 Satz 1 Nr. 1 EnWG ergibt - wie auch 247 110 Abs. 5 EnWG - nur einen Sinn, wenn das Bahnstromnetz im Grundsatz in den Geltungsbereich des Energiewirt-schaftsgesetzes f344llt. bb) Die Anwendbarkeit des Energiewirtschaftsgesetzes wird auch nicht da-durch ausgeschlossen, dass im Eisenbahnrecht etwas anderes geregelt ist. Dies ist - entgegen der Rechtsbeschwerde - nicht der Fall. 14 15 (1) Das Eisenbahnrecht enth344lt Zugangs- und Entgeltregelungen nur f374r die Nutzung der Schienenwege und f374r den Gebrauch der in 247 2 Abs. 3c AEG aufgef374hr-ten Serviceeinrichtungen. Hinsichtlich der Schienenwege gelten insbesondere 247 14 Abs. 1 Satz 1 und 3 AEG, 247 3 Abs. 1 Satz 2, 247 4 EIBV i.V.m. Anlagen 1 und 2 zur EIBV und 247 14 Abs. 4 AEG, 247247 21 bis 23 EIBV. Diese Vorschriften sind gem344337 247 4 Abs. 3 AEG auch auf die Versorgung mit Fahrstrom 374ber den sogenannten Fahrdraht anwendbar. F374r die Nutzung von Serviceeinrichtungen gelten die Zugangsregelung des 247 14 Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. 247 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV und die Entgeltregelungen der 247 14 Abs. 5 AEG, 247 24 EIBV. (2) Dagegen lassen sich dem Eisenbahnrecht im Hinblick auf das Bahnstrom-netz weder eine Zugangs- noch eine Entgeltregelung entnehmen. Insofern verbleibt es vielmehr bei den Regelungen der 247247 20 ff. EnWG. 16 Soweit die Rechtsbeschwerde f374r die Zugangsberechtigung auf 247 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AEG verweist, trifft allerdings zu, dass die Bahnstromfernleitun-gen gem344337 247 2 Abs. 3 AEG zur Eisenbahninfrastruktur geh366ren und dass 247 14 Abs. 1 AEG Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet, nach n344heren Ma337ga-ben die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfra- 17 - 8 - struktur zu gew344hren. Das scheint auf den ersten Blick ein Argument f374r die Auffas-sung der Rechtsbeschwerde zu sein. Bei n344herer Betrachtung unter Einbeziehung des Regelungswerks in seiner Gesamtheit erweist sich aber, dass 247 14 Abs. 1 AEG den Zugang zum Bahnstromnetz und das Entgelt f374r seine Nutzung weder regelt noch regeln will. F374r dieses Verst344ndnis der Vorschrift spricht bereits, dass die in 247 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in Bezug genommene, den Umfang des Nutzungsbereichs regelnde Ei-senbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung eine n344here Ausgestaltung des Zu-gangsanspruchs nur f374r die Benutzung der Schienenwege und der von den Eisen-bahninfrastrukturunternehmen betriebenen Serviceeinrichtungen im Sinne des 247 2 Abs. 3c AEG und in der Anlage 1 Nr. 2 zur EIBV beschriebenen Leistungen (247 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV) vorsieht, nicht aber f374r die Nutzung des Bahnstromnetzes. 18 19 Wollte man der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgen, so hielte das All-gemeine Eisenbahngesetz mangels n344herer Ausgestaltung in der Eisenbahn-infrastrukturordnung f374r den Zugang zum Bahnstromnetz keine andere Regelung bereit als die, dass er diskriminierungsfrei zu gew344hren w344re. Da der Gesetzgeber in 247 3a EnWG das Bahnstromnetz im Grundsatz den Vorschriften des Energie-wirtschaftsrechts unterstellt hat, die den Zugangsanspruch in den 247247 20 ff. EnWG und der Stromnetzzugangsverordnung 344u337erst detailliert regeln, erscheint nahezu ausgeschlossen, dass er als von diesem Regelungswerk abweichende Regelung im Sinne des 247 3a EnWG auch eine solch rudiment344re Vorschrift wie 247 14 Abs. 1 AEG gemeint haben k366nnte. Dagegen spricht auch, dass in der enumerativen Auflistung der Zugangsberechtigten in 247 14 Abs. 2 AEG sowie der ihnen gleichgestellten Unter-nehmen in 247 14 Abs. 3 AEG die Stromlieferanten, die f374r die Belieferung von Eisen-bahnverkehrsunternehmen mit Strom auf den Zugang zum Bahnstromnetz angewie-sen sind und gem344337 247 20 EnWG einen Nutzungsanspruch haben, nicht genannt sind. - 9 - Auch im Hinblick auf die Entgelte f374r die Nutzung der Bahnstromfernleitungen enth344lt das Eisenbahnrecht keine detaillierten Vorschriften. 247 14 Abs. 4 AEG gilt 374ber 247 4 Abs. 3 AEG nur f374r Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom, d.h. f374r den Fahrdraht, nicht dagegen f374r die Bahnstromfernleitungen (vgl. BT-Drucks. 15/4419, S. 16). Diese sind - wie sich aus 247 2 Abs. 3c AEG ergibt - auch kei-ne Serviceeinrichtungen im Sinne des 247 14 Abs. 5 AEG. Anders als die Rechtsbe-schwerde meint, enth344lt auch 247 14 Abs. 6 AEG keine Entgeltregelung f374r die Nutzung der Bahnstromfernleitungen. Bereits der Wortlaut legt nahe, dass Absatz 6 sich nur auf die Entgeltregelungen in den Abs344tzen 4 und 5 bezieht und damit keinen weiter-reichenden Anwendungsbereich hat. Dies zeigt auch die Bezugnahme auf die Eisen-bahninfrastruktur-Benutzungsverordnung, die keine Entgeltregelungen f374r die Nut-zung des Bahnstromnetzes enth344lt. 20 21 Schlie337lich sprechen auch die Systematik des Gesetzes und der daraus her-vorgehende Wille des Gesetzgebers gegen eine Einordnung des 247 14 Abs. 6 AEG als Entgeltregelung f374r die Nutzung des Bahnstromnetzes. Da in 247 14 Abs. 4 und 5 AEG f374r die Nutzung der Schienenwege einerseits und den Zugang zu Serviceein-richtungen andererseits Ma337st344be f374r die Entgeltfestsetzung bestimmt sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Entgelte f374r die Nut-zung des Bahnstromnetzes der (freien) privatrechtlichen Vereinbarung zwischen Netzbetreiber und Zugangsberechtigtem 374berlassen und nur deren nachtr344gliche 334berpr374fung durch die Regulierungsbeh366rde nach 247 14f AEG vorsehen wollte. Ein solches Verst344ndnis w374rde auch mit dem Ziel, den Wettbewerb im Schienenverkehr zu st344rken, kaum in Einklang zu bringen sein. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde will die Vorschrift des 247 2 Abs. 3 AEG, indem sie das Bahnstromnetz der Eisenbahninfrastruktur zuordnet, nicht bewirken, dass 247 14 Abs. 1 AEG zu einer die Vorschriften des Energiewirt-schaftsgesetzes verdr344ngenden abweichenden Regelung wird. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm. Mit der Neufassung die-ser Vorschrift durch das Dritte Gesetz zur 304nderung eisenbahnrechtlicher Vorschrif- 22 - 10 - ten vom 27. April 2005 (BGBl. I S. 1138) bezweckte der Gesetzgeber die Aufhebung der im fr374heren Eisenbahnrecht vorhandenen Unterscheidung zwischen einem zu-gangsrechtlichen und einem planungsrechtlichen Begriff f374r die Eisenbahnbetriebs-anlagen; durch die Neufassung sollten die Begriffe der Eisenbahninfrastruktur und der Eisenbahnbetriebsanlagen in 334bereinstimmung gebracht werden, die zum einen f374r den diskriminierungsfreien Netzzugang nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und zum anderen f374r die Reichweite des Planfeststellungsvorbehalts im Sinne der 247 18 AEG, 247 43 Satz 1 Nr. 1 EnWG von Bedeutung sind (vgl. BT-Drucks. 15/2743, S. 12 und BT-Drucks. 15/3280, S. 14; siehe hierzu auch BeckAEG-Komm/Vallendar, 247 18 Rn. 42). Die Frage nach der Anwendbarkeit der entgeltrechtlichen Regelungen findet dagegen in den Materialien zu 247 2 Abs. 3 AEG keine Erw344hnung (vgl. BT-Drucks. 15/3280, S. 14). Dies spricht daf374r, dass durch das Eisenbahnrecht nur die techni-sche Nutzung der Anlagen geregelt wird, w344hrend sich - entsprechend der Grundre-gel der 247 1 Abs. 2 Satz 3 AEG, 247 3a EnWG - die wirtschaftlichen Fragen der Versor-gung mit Energie (Nutzungsanspruch, Vertragsbeziehungen, Entgelte usw.) nach dem Energiewirtschaftsrecht richten sollen (vgl. BeckAEG-Komm/Hermes, 247 1 Rn. 30). Ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers h344tte - vergleichbar der Vorschrift des 247 43 Satz 1 Nr. 1 EnWG - in einer ausdr374cklichen Ausnahme von der Netzentgeltregulierung f374r Bahnstromfernleitungen nach dem Energiewirtschaftsrecht hervortreten m374ssen. Aus dem Fehlen einer solchen Ausnahmevorschrift kann im Gegenteil und im Umkehrschluss zu 247 43 Satz 1 Nr. 1 EnWG auf einen gesetzgebe-rischen Willen geschlossen werden, insoweit die umfassende Anwendbarkeit des Energiewirtschaftsgesetzes anzuordnen. Einen Vorrang des Eisenbahnrechts fordern auch nicht die im Eisenbahn- bzw. Energiewirtschaftsrecht umgesetzten Richtlinien. Insbesondere die Richtlinie 2001/14/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 374ber die Zuweisung von Fahrwegkapazit344ten der Eisenbahn, die Erhebung von Ent-gelten f374r die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung (ABl. EG Nr. L 75 S. 29) enth344lt in den Artikeln 7 und 8 nur Rahmenregelungen zur Preiskalkulation und zur Vermeidung von Diskriminierungen und 374berl344sst den Mit- 23 - 11 - gliedstaaten die Aufl366sung des Zielkonflikts zwischen der Verlagerung eines gr366337e-ren Anteils des Verkehrsaufkommens auf die Schiene durch Festschreibung m366g-lichst niedriger Benutzungsentgelte einerseits und der im Interesse einer wirtschaftli-chen Ausrichtung der Infrastrukturunternehmen liegenden Erm366glichung kosten-deckender Benutzungsentgelte andererseits. F374r die Frage, ob die Entgeltregelun-gen hinsichtlich der Nutzung des Bahnstromnetzes dem Eisenbahnrecht oder dem Energiewirtschaftsrecht zuzuordnen sind, l344sst sich der Richtlinie nichts entnehmen. (3) Nach der Gesamtkonzeption der Zugangs- und Entgeltregelungen im Ei-senbahn- und Energiewirtschaftsrecht ist daher die Entgeltregelung f374r die Nutzung des Bahnstromnetzes nicht dem Eisenbahnrecht, sondern - nach der Grundregel des 247 3a EnWG - dem Energiewirtschaftsgesetz zu entnehmen. Aufgrund dessen kommt auch eine entsprechende Anwendung der Entgeltregelungen des 247 14 AEG - unab-h344ngig von der Zul344ssigkeit einer solchen Analogie im Rahmen der Eingriffsverwal-tung - mangels Regelungsl374cke nicht in Betracht. Die hiergegen von der Rechtsbe-schwerde vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. 24 25 (a) Soweit die Rechtsbeschwerde eine Anwendung der eisenbahnrechtlichen Entgeltvorschriften auf das Bahnstromnetz wegen des engen Sachzusammenhangs mit den Zugangsregelungen bejahen m366chte, ist dies bereits im Ansatz verfehlt. Da sich der Zugang zu dem Bahnstromnetz nach 247 20 EnWG richtet, spricht der Ge-sichtspunkt des Sachzusammenhangs auch hinsichtlich der Entgeltregelung f374r die Anwendbarkeit des Energiewirtschaftsrechts. (b) Entgegen der Rechtsbeschwerde kann die Anwendbarkeit des Energie-wirtschaftsrechts auch nicht damit verneint werden, dass dessen Vorschriften f374r die Bestimmung des Netznutzungsentgelts - sei es die kostenorientierte Entgeltbildung, sei es die Entgeltbestimmung im Wege der Anreizregulierung - in Bezug auf das Bahnstromnetz wegen dessen Besonderheiten insbesondere im Hinblick auf die verwendete Frequenz von 16,7 Hertz und wegen des Fehlens strukturell vergleichba-rer Stromnetze nicht geeignet seien. Dies ist nicht der Fall. 26 - 12 - (aa) Soweit sich die Bemessung der Netzentgelte gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 247 24 EnWG nach den Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung richtet, erfolgt diese kostenorientiert. Auf die Entgeltgenehmigung finden 247 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EnWG gleicherma337en Anwendung, die in einem untrennbaren Zusam-menhang stehen und aus denen sich der Grundsatz der Wettbewerbsanalogie ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 12 ff. - SWU Netze). Das Korrektiv wettbewerbskonformer Verh344ltnisse setzt indes nicht das Vorhandensein strukturell vergleichbarer Stromnetze voraus; vielmehr sind bei ihrem Fehlen wettbewerbliche Bedingungen fiktiv zugrunde zu legen (vgl. BGH aaO Rn. 14). Aufgrund dessen ist auch das Vergleichsverfahren nach 247 21 Abs. 3 EnWG bei der 334berpr374fung der Netzentgelte nur eine Methode der Wahl und nicht obligato-risch. 27 28 (bb) Soweit ab dem 1. Januar 2009 die Bestimmung der Entgelte f374r den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung zu erfolgen hat, ist dies Folge der vom Gesetzgeber getroffenen Grundentscheidung, die Entgeltregulierung des Bahn-stromnetzes dem Energiewirtschaftsrecht zu unterstellen. Im Rahmen des Regulie-rungsverfahrens wird zu kl344ren sein, ob und inwieweit die Vorschriften des Energie-wirtschaftsrechts unmittelbar oder m366glicherweise nur entsprechend anwendbar sind oder einer einschr344nkenden Auslegung bed374rfen, um einerseits dem Willen des Ge-setzgebers Geltung zu verschaffen und andererseits die Besonderheiten des Strom-netzes der Betroffenen angemessen zu ber374cksichtigen. Falls die Pr374fung ergeben sollte, dass die Anreizregulierungsverordnung f374r die Regulierung der Bahnstrom-netznutzungsentgelte generell ungeeignet und damit nicht anwendbar ist, k366nnte auch daran zu denken sein, es im Fall der Betroffenen gem344337 247 23a Abs. 1 Halb-satz 1 EnWG bei der kostenorientierten Entgeltbildung zu belassen. b) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie die angefochtene Anordnung der Bundesnetzagentur zur Vorlage eines Netzentgeltgenehmigungsan-trags wegen des Inkrafttretens der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 f374r rechts-widrig h344lt. 29 - 13 - Nach der Rechtsprechung des Senats zu 247 71 GWB, die f374r den dieser Vor-schrift nachgebildeten 247 83 EnWG gleicherma337en zu gelten hat, beurteilt sich die f374r die 334berpr374fung der Rechtm344337igkeit einer beh366rdlichen Entscheidung ma337gebliche Sach- und Rechtslage bei der Entscheidung 374ber Anfechtungsbeschwerden im Grundsatz nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Beh366rdenentscheidung (vgl. Se-nat, Beschl374sse vom 17. Mai 1973 - KVR 1/72, WuW/E BGH 1283, 1286 - Asbach Uralt, vom 4. Oktober 1983 - KVR 2/82, BGHZ 88, 273, 278 - Elbe-Wochenblatt II und vom 7. Oktober 1997 - KVR 14/96, WM 1998, 1297, 1300 f. - Selektive Exklusivi-t344t, jeweils mwN). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos. So kommt es etwa bei Anfechtungsbeschwerden, die sich gegen Verf374gungen mit Dauerwirkung richten, auf den Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung an (vgl. Senat aaO). 30 31 Ein solcher Ausnahmefall ist hier indes nicht gegeben. Der angefochtene Be-schluss der Bundesnetzagentur ist durch die 304nderung der Rechtslage zum 1. Januar 2009 nicht fehlerhaft geworden oder hat sich sonst erledigt. Eine Geneh-migung der von der Betroffenen verlangten Netzentgelte ist f374r den Zeitraum vor In-krafttreten der Anreizregulierungsverordnung bereits deshalb erforderlich, um fest-stellen zu k366nnen, ob die Betroffene insoweit Mehrerl366se erzielt hat, die ihr auf Grundlage des 247 21 EnWG in Verbindung mit den Vorschriften der Stromnetzentgelt-verordnung nicht zustanden und die deshalb nach den Grunds344tzen des Senatsbe-schlusses vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 8 ff. - Vattenfall) perioden374bergreifend auszugleichen sind. Daneben ist das Ergebnis der Kostenpr374-fung dieser (letzten) Genehmigung der Netzentgelte nach 247 23a EnWG auch f374r die Anreizregulierung von Bedeutung. Denn gem344337 247 6 Abs. 2 ARegV ist dieses Ergeb-nis als Ausgangsniveau f374r die Bestimmung der Erl366sobergrenzen im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung heranzuziehen. - 14 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 EnWG. 32 Tolksdorf Meier-Beck Bergmann Raum Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.12.2009 - VI-3 Kart 61/09 (V) -
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