BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 11/10 Verkündet am: 18. Oktober 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ündliche Verhan d lung vom 18 . Oktober 20 11 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: D i e Rechts beschwerde n der Bundesnetzagentur gegen den Beschluss des K artellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12 . Januar 20 10 in der Fassung des B erichtigungsbeschlusses vom 16. Februar 2010 w e rd en mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sie die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats n eu zu bescheiden hat. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerde verfahrens einschlie ß- lich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden gegeneinander au f- gehoben . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10 0 .000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gas v erteilernetz . Im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang genehmigte die Landesregulierungsbehörde der B e- troffenen antragsgemäß deren Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizr e- gulierung gemäß § 24 ARegV . Mit Besch eid vom 11 . Dezember 200 8 legte d ie La n- desregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 2 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter a n derem mit der Einrech nung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV . Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ve r- pflichtet, die Erlösobergrenzen unt er Berücksichtigung seiner Rechtsauffa s sung neu zu bestimmen . Die weitergehende Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht z u rückgewiesen . Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s- beschwerde n der Landesregulierun gsbehörde und der Bundesnetzage n tur . Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung b e- stimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Brandenburg (GVBl. Brdbg. I 2011 N ummer 8) unter a n- derem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung nach § 21a EnWG auf die Bundesnetzagentur übertragen worden. 1 2 3 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde n der Bund e sne tzagentur ha ben teilweise E r folg . 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehö r de habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektor a len Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hier für an einer au s- drücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richt ig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermit t- lung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV in der Ausgestaltung durch den Veror d- nungsgeber mangels ausrei chender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist. Dag e- gen ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandsprei s- entwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung in der Reguli e- rungsformel nach § 7 ARegV zulässig . Wi e der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, e r- mächtigt § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nicht dazu, einen generellen s ektoralen Produkt ivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftl i- chen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t schritt zu ermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit § 21a Abs. 4 und Abs. 5 EnWG nach I n halt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 5 EnWG, dass in die Regulierung s formel wie in § 9 ARegV auch vorgesehen - die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung 4 5 6 7 - 5 - einfließt und so den nach Maßgabe des § 8 ARegV berechneten Wert für die allg e- meine Geldwerten t wicklung korrigiert . Die Regulierungsbehörde wird im weiteren Verfahren - vorbehaltlich einer eventuellen Änderung von § 9 ARegV durch den Verordnungsgeber - gemäß § 9 Abs. 1 ARegV die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwic k- lung von der net z wirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu er mitteln und diesen Wert a n stelle des Terms PF t in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu § 7 ARegV anzusetzen h a ben. I II . D er Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Besch eids vom 11 . De zember 200 8 kö n nen durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren en t- schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch d ie En t- scheidung des Senats vorgeg e ben. 8 9 - 6 - IV. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 7/09 - 10
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