EnVR 1/13 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 1/13 Verkündet am: 18. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V erhandlung vom 18 . Februar 20 1 4 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h ter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: D i e Rechts beschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kar tellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8 . November 20 1 2 werden zurückg e wiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Be teiligten werden gegeneinander aufgeh o- ben . Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfah ren wird auf 162 . 598 festg e setzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt ihre Kunden u.a. mit Elektrizität. Daneben betreibt sie elektrische Verteile r- netze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen La n- de s regulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a Abs. 1, 3 EnWG für den - im Laufe des Genehmigungsverfahrens geänderten - Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007 . Mit Bescheid vom 4 . Se p- tember 2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des we i- tergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie b e- gründete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen Verlustenergie, kalkulator i- sche Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkap i talverzinsung und kalkulatorische Gewerb e steuer . Hiergegen hat die Antra gstellerin Beschwerde eingelegt . Das Beschwerd e- gericht hat den Bescheid der Lande sregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zur Kostenposition kalkulatorische Abschreibungen und zu dem Zinssatz bei der Verzinsung des die z u- lässige Q uote übersteigenden Anteils des Eigenkapi tals erneut zu b e scheiden (OLG Koblenz RdE 2007, 198). Die weitergehende Beschwerde der A n tragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hier gegen von der Antragstellerin , der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur eingelegten Rechtsb e- schwerde n hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 36 /07, RdE 2008, 337 - Stadtwerke Trier ) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsb e- schwerden die Entscheidung des Beschwerdegerichts im Koste n punkt und insoweit aufgeh oben, als da s Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der Landesr e- gulierungsbehörde aufgehoben und diese zur Neubescheidung ve r pflichtet hat; im 1 2 - 4 - Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und En t- scheidung an das Beschwerdegericht zurückverwie sen. Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Streit, wie hoch der im Rahmen der kalkulatorischen Eigenk apitalve r zinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV in der bis zum 5. November 2007 gelte n den Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermittelnde fiktive Fremdkapitalzinssatz anz u- setzen ist . Nach Einholung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläute r- ten Sachverständigengutachtens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der La n- desregulierungsbehörde un ter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde i n- soweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des Eigenkapitals der Antra g- stellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, und die Landesregulierungsbehörde verpflicht et, den Antrag der Antragstellerin i n- soweit unter Ansatz eines Zinssatzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden (OLG Ko b- lenz RdE 2013, 80) . Hiergegen richten sich die - vom Beschwerde gericht zugelass e- ne - Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschluss rechtsbeschwerde der A n tragstellerin. II. Die Rechtsbeschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde sind unbegrü n- det. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV Fremdk apitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen könne n. Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlo s- senen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit 3 4 5 - 5 - einer läng e ren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen we r- den. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Ei n- schätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht a b- gegrenzter Risikoklassen geboten. Nach diesen Maßgaben sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,24% zu bemessen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnit t- lichen Umlaufrendite börsennotierter Bunde s wertpapiere in der Laufzeitkategorie fünf bis acht Jahre von 4,78% zu züglich eines Liquiditätszuschlags von 0,3 1 P rozen t- p unkten, d.h. 31 Basispunkten, und eines - im Hinblick auf die Eigentümerstruktur um 10 Basispunkte zu bereinigenden - Risikozuschlags von 25 Basispunkten. Dies folge aus den nachvollziehbaren und überzeug enden Bekundungen des gerichtlich bestel l- ten Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer. Soweit er vor dem Problem einer nur spä r- lich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich g e macht und seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuch tenden Hilfs - und Altern a- tiverwägungen unte r legt. Der Sachverständige habe den fiktiven Fremdkapitalzinssatz in vier Arbeit s- schritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquidität s- zuschlag untersucht, der auf dem Kapitalma rkt für Anleihen geringer Liquidität ve r- langt werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die durchschnittliche Laufzeit von Industrieobligationen von 7,22 bis zu acht Jahren z u- grundegelegt und unte r stellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von Emittenten, die sich im (teilweisen) Eigentum von Kommunen oder anderen Gebietskörperschaften b e- fänden, tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe wie Anleihen der öffentl i- chen Hand. Nach den Statistiken der Deutschen Bundesbank liege die Renditediff e- renz zwischen Bundeswertpapieren und - als ebenso risikolos geltenden - Öffentl i- chen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zei t raums von 1995 bis 6 7 - 6 - 2004 bei 31 Basispunkten. Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Unte r- gr enze dar; aufgrund der spärlichen Datenlage sei indes ein höherer Z u schlag nicht belastbar darzustellen. Insbesondere könnten nicht die - nicht repräsentativen - A n- leihen der Freien und Hansestadt Hamburg herangezogen werden, aus denen sich ein Liquiditäts zuschlag von mindestens 53 Basispunkten ergebe. Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive Emissionskosten veranschlagt und diese mit jährlich 36 Basispunkten bemessen h a- be, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bl eiben. Für deren Einbezi e- hung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF und § 5 Abs. 2 StromNEV lediglich auf Fremdkapitalzinsen abstellten, wä h rend es sich bei Emissionskosten nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, d ie dem Netzbetreiber bei der Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstü n den und auf die H ö he des Zinssatzes keinen Einfluss hätten. In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze des fiktiven Fremdkapitalzinssatzes best immt, indem er unterstellt habe, dass der Kapitalmarkt eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die Anleihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich - anders als die Antra g- stellerin - vollständig im Eigentum privater Anbie ter befinde. Zur Ermittlung des sich daraus ergebenden Risikozuschlags habe der Sachverständige zwei alternative W e- ge beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industri e- unternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er de ren Rendite mit derjen i- gen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten Anleihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispun k ten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag a nhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, i n- veröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die Prämien einer Kreditausfallversich e- rung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 he r angezogen 8 9 - 7 - habe. Ein Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe erg e ben, dass diese bei vier Schlüssel kennzahlen ein Rating von "AA oder besser" und lediglich bei der Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die (unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung "BB" erhalten hätte, so dass in einer Gesamtschau von einem Rating "AA" auszugehen sei. Entgegen den Einwänden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur könne i n soweit nicht isoliert auf eine Netzbetreibergesellschaft abgestellt werden, weil die Investoren ihr Kapital tatsächlich der Antrag stellerin als juristischer Person und nicht deren unselbständigem Unternehmensbereich "Netzbetrieb" zur Verfügung gestellt hätten. Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten, der im Weit e ren zugrunde zu legen sei, weil die Ermittlung des Aus fallrisikos a n hand der Prämien für Credit Default Swaps zielgenauer und zuverläss i ger sei. In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und g e- gebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigent ü mer - struk tur auf die Risikoeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der Veröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem Grunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur spärlich vorhanden en Datenmaterials habe der Sachverständige die Prämien für Kreditausfallversicherungen der drei großen Energieversorgungsunternehmen E.ON, RWE und EnBW verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober 2004 bis März 2007 und April 2007 bis A pril 2010 eine stabile Differenz im CDS - Spread von 10 bis 14 Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen U n- ternehmens aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im zweiten A r- beitsschritt ermittelten Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu verringern. Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt unte r- sucht, ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein Energieverso r- gungsunternehmen vollständig im Eigentum einer Kommune befinde. Dies beinhalte die Fr age, wie die Bonität einer Kommune einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe es insoweit nicht, weil bis heute nur wenige Kommunen über ein eigenes Rating ve r- 10 11 - 8 - fügten. Eine von der Ratingagentur Fitch veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit deutscher Komm unen komme zu dem Ergebnis, dass wohl nur 17,3% der Komm u- nen die Bestnote "AAA" bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es unwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen Risikoz u- schlag gegenüber Bundesanleihen aufweisen wür den. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395, Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) ents chieden und im Einzelnen begründet hat - der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßst ä- ben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldve r- schreibung, hätte ve r schaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezei t- punkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie si e die öffentl i che Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risik o- zuschlag verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangsp unkt die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittl i- che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre b e- tr ägt, herangezogen we r den. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor A n tragstellung abzustellen. Denn bei § 7 12 13 14 - 9 - Abs. 1 Satz 3 Strom NEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkap i tal, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Frem d- kapital hätte aufnehmen könn en. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Pra k- tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen g e boten. Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermitt lung des Fremdkap i- talzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF einschließlich der Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatric h- ters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 di e Möglichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überze u- gung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssä t ze für die Begebung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zi nssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen Annahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine En t- scheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob der Tatrichter erhebliche s Vorbringen der Beteiligten unberüc k- sichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche B e- messungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Ma ß- stäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar u n- sachlicher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Schlie ß- lich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachl a- ge unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW - RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar 2011 - VI ZR 353/ 09, NJW - RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN). 15 - 10 - b ) Ein solcher Fehler wird weder von de r Rechtsbeschwerde der Bunde s- netzagentur noch von der Anschlussrechtsbeschwerde der Antragstellerin aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht e r kennbar. aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur verstößt die Beurteilung des Beschwerdegerichts weder gegen die Vorgaben des Senats noch gegen die regulatorischen Bestimmungen. (1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Ris i- kobewer tung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den Eigenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil auf diese Weise auch ne tzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen. Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich sel b- ständige B e treiber von Elektrizitäts - und Gasversorgu ngsnetzen, die im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen ve r bunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Au s gestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und s ehen hierfür in §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig aus g e- gliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das Beschwe r- degericht bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antra g- stellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde 16 17 18 19 - 11 - hält - die Kennzahlen ein er rechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft z u- grunde gelegt hat. Eine Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht. Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nich t auf einen substant i- ierten und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zu geh ö- rigen Netzb e treiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets, d.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten wü r- de. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die Ausfüh rungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sac h- verständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen verö f- fentlichten Kennzahlenwerte und Ratings fü r die Branche der Versorgungsunterne h- men zugrundezulegen. Unabhängig davon ist gegen die Beurteilung des Beschwe r- deg e richts aber auch deshalb nichts einzuwenden, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsä chlich nicht zur Ve r- fügung stehen. Dann ist es nicht rechtsfehlerhaft, so n dern sogar naheliegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der Verso r- gungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechtsb e- schw erde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverstä n digen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezul e- gen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der Bundesnetzagentur gef orderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht g e boten. Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "AA" unter Hinweis auf die monopo l- artige Marktstellung, das fehlende Verlustri siko, den beständigen Cashflow, die G e- winngarantie, die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen 20 21 22 - 12 - versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft wer den kann. Das Beschwe r- degericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Ber a- tung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - "AA" - Rating angeno m men. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des B e- sch werdeg e richts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen ang e- wendeten a l ternativen Berechnungsmethode ergibt. (2) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewe r tung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, so n- dern lediglich eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% zugrunde g e legt hat . Das Beschwerdegericht hat dem Sachverständigen zu Recht für die Ermit t- lung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote der Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulator i- schen Berechnungsa nsatzes nach §§ 4 ff. StromNEV. Die kalkulatorische Eigenkap i- talverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbi l dung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulat o- rischen Welt" ist gemäß § 7 S tromNEV auch die Verzinsung des E i genkapitals rein kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) E i genkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bunde s- netzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssa tz verzinst wird, und e i nen solchen, der nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins - ) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eige nkapitals ist hierfür i n- soweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinhessische Ene r- gie). 23 24 - 13 - Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antra g- stellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "AAA" - Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügl i- chen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich - wie der Sachv erständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für dem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunterne h men nur ausnahmsweise ein "AAA" - Rating erh alten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rati n g - agentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines "AAA" - Ratings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulator i- schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei V orhandensein eines hundertpr o- zentigen Eigentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eige n- tümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von d er Bundesnetz a gentur nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. (3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur auch ohne Erfolg gegen die Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden , dass das Beschwerdegericht nicht auf eine "Kaufen - und - Halten" - Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätsz u- schlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahm en des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlags neben dem I n solvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risik o- bewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bo n i tät des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme 25 26 27 - 14 - des Ausf allrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Energie), ist dies ersich t- lich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen können, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesond e re stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nu n- mehr weiterverfolgten Argumentation - nicht a uf eine "Kaufen - und - Ha l ten" - Perspek - tive des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spiele und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwä n de der Rechtsb e schwerde berühren den Kernbereich der ta trichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das B e- schwerdegericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseinande r- gesetzt und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag z uerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverstä n- digen ist die Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich d o- kume n tiert und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger L iquidität anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquidität s- zuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetre i bern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment interessiert s eien, ist dies o h ne Substanz. Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Liquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe b eruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigentüme r struktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde e i ne Anerkennung des Liquiditätszuschlag s wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallri s i- ko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies o h ne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die Ausführungen de s Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise he r- 28 - 15 - vorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrac h tung gerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquidität s- zuschlag von 31 Basispunkten ermi ttelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erke n- nen. bb ) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne E r folg . Entgegen der Auffassung d er Anschlussr echtsbeschwerde hat das B e- schwerdegericht zu Recht die (fiktiven) Emissionskosten nicht in den fiktiven Anle i- hezinssatz einbez o gen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begrü n- det hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln. Danach können die Fremdka pitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung - aus der Sicht ei nes fiktiven Kreditgebers - auf die Art der Emission und die Ei n- schätzung der Bonität des Emittenten ankommt. Die Emissionskosten spielen bei dieser Betrachtung keine Rolle. Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven) Investor zu. Entgegen der A nschlussrechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich, dass die A n tragstellerin im Falle einer tatsächlichen Fremdkapitalaufnahme durch Begebung einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen Emissionsko s- ten im Ra h men der kostenbasierten Entgeltgene hmigung als Kostenposition hätte ansetzen können. Denn dies setzt voraus, dass solche Kosten auch tatsächlich a n- gefallen sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die se inen Gewinn bzw. die Eigenkap i talverzinsung nicht berühren würden. 29 30 31 - 16 - Anders als die Anschlussrechtsbeschwerde meint, verstößt dies auch nicht gegen den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoang e- passten Verzinsung des eingesetzten Eig enkapitals gemäß § 21 Abs. 2 EnWG. Nach der gesetzlichen Wertung dieser Vorschrift muss dem Netzbetreiber zwar eine a n- gemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer b e stimmten Höhe wird damit aber nicht gefordert (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 84 mwN - EnBW Regional AG). 32 - 17 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Koblenz, Entscheidung vom 08.11.2012 - 6 W 595/06 Kart - 33

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