ECLI:DE:BGH:2016:070616BENVR1.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 1 / 1 5 Verkündet am: 7. Juni 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja inetz GmbH ARegV § 15 Abs. 1 Bei einer über dem Durchschnitt liegenden Anzahl von Zählpunkten pro Anschlus s- punkt ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter zur Ermittlung der proportional mengenabhängigen Kostenanteile je Zählpunkt einen Kostennachweis heran zieht, in den die Kosten aller vorhandenen Zählpunkte eingeflossen sind. Die theoretische Möglichkeit, dass dabei einzelne Kostenpositionen noch Synergie - oder Degressionseffekte enthalten könnten, steht dem nicht entgegen. BGH, Beschluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 1/15 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juni 20 1 6 durch die Präside n tin des Bundesgerichtshofs Limperg , den Vorsitzenden Richter Dr. Raum sowie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Di e Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 3 . Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3 . Dezember 20 1 4 wird zurückg e- wiesen . Die Bundesnetzagentur trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfa h- rens und die notwendigen Auslagen der Betroffenen . De r Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4 21 .0 2 0 festg e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz i n Sachsen, an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind . Mit Besch luss vom 3 . Februar 200 9 setzte d ie Bundesnetzagentur die einzelnen Erlö sobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Zu dem lehnte sie d ie von der Betroffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV ab. Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene , soweit für das R echtsbeschwerd e- ve r fahren noch von Interesse, geltend gemacht, der Effizienzwert sei wegen der in ihrem Netz im Verhältnis zu den Anschluss punkten überdurchschnittlich hohe n Zahl von Zählpunkten zu bereinigen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bu n- desnetzagentur aufgeh o ben und diese verpflichtet, den Festlegungsbeschluss mit der Maßgabe neu zu erlassen, dass die Betroffene unter anderem eine Bereinigung des Effizienzwerts wegen des Verhältnisses der Anzahl der Zählpunkte zur Anzahl der Anschluss punk te verlangen könne . Hiergegen richte t sich die - vom Beschwe r- de gericht zugelassene - Rechtsb e schwerde der Bundesnetzagentur. II. D ie Rechtsbeschwerde ist unbegründet . 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: D ie Betroffene könne eine Bereinigung des Effizienzwerts im Hi n blick auf das Verhältnis der Anzahl der Zählpunkte zur Anzahl der Anschluss punkte verla n gen. Die 1 2 3 4 5 - 4 - im Netz der Betroffenen über dem Durchschnitt liegende Anzahl von 164.690 Zäh l- punkten bei 23.1 46 Anschlusspunkten, d.h. 7,11 Zählpunkte n pro Anschluss punkt , stelle eine Besonderheit ihrer Versorgungsaufgabe i m S inne d es § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der bis zum 21. August 2013 geltenden Fassung dar , weil die ses Verhäl t- nis durchschnittlich nur 2 , 8 5 be tr a ge. Die Betroffene habe auch dargelegt, das s sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten infolge dieser Besonderheit um mehr als drei Pr o zent erhöh t en. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei insoweit ein Nac h- weis der jen igen Mehrkosten erforderlich, die gerade dadurch entstünden, dass die Anzahl der Zählpunkte pro Anschluss punkt über dem Durchschnitt liege. Diese Mehrkosten beliefen sich hier auf 1 . 032 . 807,28 und lägen damit über der Erhe b- lichkeitsschwelle in Höhe von unstreitig 807.601 . Die Betroffene habe zutreffend zw i schen mengenabhängigen (variablen) und mengenunabhängigen (fixen) Kosten unterschieden und die Mehrkosten ausschließlich auf der Basis der mengenabhäng i- gen Kosten unter Zugrundelegung des von ihr mit 60% bezifferten Anteils der Meh r- zähler berechnet. Im Ergebnis mache es keinen Unterschied, wenn insoweit - wie vom Beschwerdegericht - mit dem rechnerisch exakten Anteil von 59,94% gerechnet wer de. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei die Betroffene nicht g e- halten, die Kosten anschlusspunktbezogen zu ermitteln und diejenigen Anschlus s- punkte für den Mehrkostennachweis außer Betracht zu lassen, an denen keine übe r- durchschnittliche An zahl von Zählpunkten vorhanden sei. Angesichts der Anzahl der Zählpunkte der Betroffenen würde dies oder gar eine zählpunktescharfe Ermittlung der Mehrkosten deren Nachweis unzumutbar erschweren. Soweit die Betroffene der Annahme der Bundesnetzagentur, ein e Mehrzahl von Zählpunkten pro Anschlus s- punkt führe zu Synergieeffekten bei dem für die Zählerablesung vor Ort anfalle n den Personalauf wand, nicht schlüssig entgegengetreten sei, könnten solche nicht ausz u- schließenden Synergieeffekte dadurch bereinigt werde n, dass die entspr e chenden 6 7 - 5 - Kostenpositionen ganz oder teilweise den fixen Kosten zugeordnet würden. Im Strei t- fall würden selbst bei vollständiger Außerach t lassung derjenigen Kostenpositionen, bei denen die Betroffene Synergieeffekte nicht habe ausschließen können, die ve r- bleibenden Mehrkosten den Schwellenwert übe r steigen. Die Betroffene habe die Kostenarten, bei denen eine erhöhte Anzahl von Zählpunkten zu Mehrkosten führen könne, zutreffend bei dem Aufwand für Messu n- gen und für die Abrechnung in der Nie derspannung identifiziert und zu Recht sämtl i- che Verwaltungsgemeinkosten für den Mehrkostennachweis außer Betracht gela s- sen. De n Unterschiede n zwischen verschiedenen Zählergruppen habe sie in ausre i- che n der Weise dadurch Rechnung getragen, dass sie ausschli eßlich die Zählpunkte der Haushalts - und kleinen Gewerbekunden berücksichtigt habe. Im Hinblick auf die Kosten des Messstellenbetriebs Niederspannung habe die Betroffene den Mehraufwand bei den anfallenden Materialkosten einschließlich der Kosten für Fr emdleistungen und bei den in Eigenleistung erbrachten Montagearbe i- ten der Sache nach - von der Bundesnetzagentur nicht angegriffen - m it 151.965 und 162.735,95 richtig ermittelt. Dagegen seien die für die Zählerabl e sung vor Ort anfallenden geschlüsselt en Personalkosten wegen möglicher Synergi e effekte wie auch die - an sich anzuerkennenden - Personalkosten für die Eingabe der Ablesee r- gebnisse, für Kontrollablesungen und für die Daten - und Belegpflege mangels präz i- ser Zuordnung nicht zu berücksichtigen. D ie Betroffene habe ferner zu Recht die K a pitalkosten, d.h. kalkulatorische Abschreibungen (168.905,01 , kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (143.486,18 und kalkulatorische Gewerbesteuer (26.354,96 , sowie die Verluste aus dem Abgang von Anlagevermögen (187.287,25 als menge n abhängig bewertet und kostenmindernde Erlöse in Hö he von 29.731 abg e zogen. Im Hinblick auf die Kosten der Abrechnung Niederspannung habe die B e- troffene für die Kostenstellen "Verbrauchsabrechnung" und "Zählerw e sen/Außen - 8 9 10 - 6 - dienst" die Personalkosten zutreffend ausgesondert und auf dieser Basis die Meh r- kosten - von der Bun desnetzagentur nicht angegriffen - mit 246.991,15 r- mittelt sowie kostenmindernde E r löse in Höhe von 2.190,40 . 2. Die s e Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass eine Besonde r- heit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 Abs . 1 Satz 1 ARegV vo r liegt , weil dazu - wie hier - auch eine über dem Durchschnitt der Netzbetreiber von Elektriz i- tätsverteilernetzen liegende Anzahl von Zählpunkten gehören kann (vgl. Senatsb e- schluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 70 ff. - SWM Infr a- struktur GmbH; ebenso für die Anzahl der Zählpunkte eines Gasverteilernetzes S e- natsbeschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13 , RdE 2015, 183 Rn. 40 mwN - Festlegung Tagesneuwerte II). Dies wird von der Rechtsbeschwerde nicht in Abr e- de g e stellt. b) Ohne Erfolg wendet sich d ie Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe hinreichend nachgewiesen, dass die übe r- durchschnittliche A n zahl von Zählpunkten pro Anschluss punkt die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um mindestens drei Prozent (§ 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der bis 21. August 2013 ge l tenden Fassung) erhöht. aa ) Nach der Rechtsprechung des Senats können Mehrkosten nur insoweit berücksichtig t werden, als sie durch die in R ede stehende Besonderheit der Verso r- gungsaufgabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit h o- hen Kosten verbundene Leistung übe r durchschnittlich häufig erbracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Z ahl der Leistungseinhe i- ten und der für eine Leistungseinheit durchschnittlich anfallenden Kosten zu berec h- nen. Vielmehr ist darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, in we l- chem Umfang die Kosten für diese Leistung - hier die Einrichtung u nd der Betrieb 11 12 13 14 - 7 - von Zählpunkte n - gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insg e- samt erbrachten Leistungen größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht (BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 76 f. - SWM Infra struktur GmbH und vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13 , RdE 2015, 183 Rn. 44 mwN - Festlegung Tagesneuwerte II ). Erforderlich ist ein Nachweis der Meh r- kosten, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Zählpunkte pro A n- schluss punkt über dem Durchschni tt liegt. Maßgeblich ist insoweit die Kostensituat i- on des betroffenen Netzbet reibers (Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2014 , aaO - Festlegung T a gesneuwerte II ). bb ) Von diesen Maßgaben ist das Beschwerdegericht ausgegangen. Seine Entscheidung kann in d er Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt übe r prüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig od er w i- dersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r stößt, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine so lche Wertung beanstanden (vgl. BGH, B e- schluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13 , RdE 2015, 183 Rn. 45 mwN - Fes t- legung Tagesneuwerte II ). E ntgegen der Rechtsbeschwerde weist die Beschwerd e- entscheidung einen solchen Fehler nicht auf . (1 ) Das Beschwerdeg ericht hat zunächst zwischen Fixkosten, (mögliche r weise aufgrund von Synergieeffekten) degressiv mengenabhängigen Kostenante i len und proportional mengenabhängigen Kostenanteilen unterschieden . Sodann hat es die proportional mengenabhängigen Kostenanteile d er Höhe nach ermittelt und die Mehrkosten nur auf Basis dieser Kostenanteile berechnet, indem es di e se - soweit es sich um Kosten pro tatsächlichem Zählpunkt handelt - mit der Anzahl der "überzähl i- gen" Zählpunkte multipliziert oder zu dem Anteil der Mehrzä hler ins Verhältnis g e- setzt hat. (2) Diese Vorgehensweise zum Nachweis der in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Voraussetzungen hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 15 16 17 - 8 - (a) Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts sind in seine Berechnung nur solche Mehrk osten eingeflossen, die gerade dadurch entsta n- den sind , dass die Anzahl von Zählpunkten pro Anschluss punkt über dem Durc h- schnitt liegt . Dagegen wurden etwaige Mehrkosten, die im Hi n blick auf die mit der Zuordnung zu ein em gemeinsamen Anschluss punkt zu erwartende räu m liche Nähe der Zählpunkte oder wegen anderer Besonderheiten geringer als die Durchschnit t- kosten sein könnten, vom Beschwerdegericht zu Lasten der Betroffenen gän z lich unberücksichtigt gelassen . Damit ist den Anforderungen des Senats an den Nac h- weis der in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Voraussetzungen Genüge getan (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 77 - SWM Infrastruktur GmbH und EnVR 86/10, ZNER 2012, 609 Rn. 25 s o wie vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13 , RdE 2015, 183 Rn. 47 - Festlegung Tage s- neuwerte II) . (b ) Gegen d ie se tatbestandlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg . Das B e schwerdegericht hat seine Feststel lung en im Rahmen der freien Würdigung der ihm vorliegenden Beweise g e- troffen. Damit berührt die Rüge den Kernbereich der tatrichterlichen Würd i gung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Dies e Würdigung lässt keinen Re chtsfehler erkennen. (1) Soweit sich die Rechtsbeschwerde dagegen wendet, dass die Berec h nung des Beschwerdegerichts auch die Kosten derjenigen Zählpunkte erfasst, die auf die Zähler entfallen, die nicht über dem Durchschnitt von 2,85 Zählpunkten je A n- schlusspunkt liegen, ist dies unerheblich. Das Beschwerdegericht hat seiner Berec h- nung lediglich die proportional mengenabhängigen Kostenanteile zugrundeg e legt, die nach seinen Feststellungen - unabhängig von der Anzahl der Zählpunkte je A n- schlusspunkt - t atsächlich je Zählpunkt anfallen. Die vom Beschwerdegericht se i ner Berechnung ausschließlich zugrunde gelegten (rein) proportional mengenabhäng i- gen Kosten für einen einzelnen Zählpunkt enthalten somit keine Kostenanteile, die 18 19 20 - 9 - wiederum von der Anzahl der Zä hlpunkte pro Anschlusspunkt abhängig sind. A u f d ies er Grundlage entspricht die Berechnungsweise des Beschwerdegerichts im E r- gebnis derjenigen der Rechtsbeschwerde. Eine darüber hinausgehende kausalität s- scharfe Betrachtung im Sinne einer konkreten Berechnun g der Mehrkosten für j e den einzelnen "Mehrzähler" wird von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht gefordert und fä n de auch in den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung zur Darlegung von au f- wandsgleichen und kalkulatorischen Kostenpositionen keine rechtliche Grun dlage. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter - wie hier das B e- schwerdegericht - zur Ermittlung der proportional mengenabhängigen Kostenanteile je Zäh l punkt einen Kostennachweis heranzieht, in den die Kosten aller vorhandenen Zähl punkte eingeflossen sind. Die theoretische Möglichkeit, dass einzelne Kostenp o- siti o nen noch Synergie - oder Degressionseffekte enthalten könnten, steht dem nicht en t gegen. (2) Unbehelflich ist auch der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Beschwe r- degericht habe Synergieeffekte, wie sie insbesondere bei Wartungskosten oder Ko s- ten für die Störungsbeseitigung auftreten würden, für irrelevant gehalten. Das G e- ge n teil ist der Fall . Das Beschwerdegericht hat solche Kostenanteile gerade w e gen möglicher Syn ergieeffekte von seiner Berechnung ausgenommen. (3) Im Hinblick auf die Kapitalkosten rügt d ie Rechtsbeschwerde o h ne Erfolg, dass der pauschalierte Ansatz der Betroffenen die Altersstruktur der Anlagen nicht berücksichtige. Insoweit hat die Rechtsbeschw erde schon keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge erhoben, weil sie a uf kein entsprechendes Vorbringen der Bunde s- netzagentur in der Tatsacheninstanz verweist , das vom Beschwerdegericht überga n- gen worden ist. Davon abgesehen stellt das Vorbringen der Rechtsbes chwerde eine bloße Mutmaßung dar, die die Feststellungen des Beschwerdegerichts zu dem ko n- kreten Netz der Betroffenen nicht in Frage stellen können und einen Recht s fehler der tatrichterlichen Würdigung nicht aufzuzeigen verm ö gen. 21 22 - 10 - (4) Soweit die Rechtsbe schwerde eine sachgerechte Zuschlüsselung von Gemeinkosten vermisst, geht dieser Einwand ins Leere. Das Beschwerdegericht hat solche Kosten zu Lasten der Betroffenen zur Gänze unberücksichtigt gelassen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG . Limperg Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.12.2014 - VI - 3 Kart 180/09 (V) - 23 24
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