BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 12/08 Verk374ndet am: 21. Juli 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Juli 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Gr374neberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 13. De-zember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens 374bertragen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 216.453,83 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizit344tsverteilernetz im Versor-gungsgebiet der Stadt Erding, der Gemeinden Berglern, Eitting und Marzling sowie Teilen der Gemeinden Fraunberg, Langenbach und Wartenberg. Am 31. Oktober 2005 beantragte sie bei der Landesregulierungsbeh366rde die Ge-nehmigung der Entgelte f374r den Netzzugang gem344337 247 23a EnWG. Mit Bescheid vom 31. Oktober 2006 genehmigte die Landesregulierungsbeh366rde - unter Ab- 1 - 3 - lehnung des weitergehenden Antrags - f374r den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die beantragten H366chstpreise. Sie be-gr374ndete dies unter anderem mit einer K374rzung der Kosten f374r die Beschaffung von Verlustenergie und mit der vollen Ber374cksichtigung der kostenmindernden Zinsertr344ge aus den im 334brigen mangels Nachweises der Betriebsnotwendig-keit gek374rzten liquiden Mitteln. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-schwerdegericht zur374ckgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelasse-nen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. 2 II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie sich gegen die in dem Bescheid angeordnete R374ckwirkung der Entgeltgenehmigung und gegen die K374rzung der Kosten f374r die Beschaffung von Verlustenergie wendet. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet. 3 1. R374ckwirkung 4 Die Rechtsbeschwerde ist im Hinblick auf die in dem Genehmigungsbe-scheid angeordnete R374ckwirkung der Entgeltgenehmigung begr374ndet. 5 a) Das Beschwerdegericht hat die Zul344ssigkeit der R374ckwirkung damit begr374ndet, dass der Gesetzgeber die M366glichkeit einer R374ckwirkung vorausge-setzt habe, weil nur so materiell rechtm344337ige Zust344nde h344tten hergestellt wer-den k366nnen. Die Verweisung in der 334bergangsvorschrift des 247 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG (in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung) auf die entsprechende Geltung des 247 23a Abs. 5 EnWG stehe einer R374ckwirkung nicht entgegen, weil jene Norm keinen materiellen, sondern lediglich einen formellen Behaltensgrund statuiere. 6 - 4 - 7 b) Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 8 Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 27/07, RdE 2008, 334, Tz. 30 ff. - Stadtwerke Engen) im Einzelnen begr374ndet hat, verbie-ten 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG i.V. mit 247 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG a.F. zur Vermeidung einer Preisanpassung in s344mtlichen Rechtsbeziehungen des Netz-betreibers mit den Stromversorgern eine r374ckwirkende Entgeltgenehmigung. Vielmehr sind Mehrerl366se, die ein Netzbetreiber dadurch erzielt, dass er bis zur Genehmigung der Netzentgelte seine urspr374nglichen Entgelte beibehalten hat, perioden374bergreifend auszugleichen (Senat, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323, Tz. 8 ff. - Vattenfall). Entgegen der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat die Antragstellerin eine r374ckwirkende Entgeltgenehmigung auch nicht beantragt (dazu Senat RdE 2008, 334, Tz. 32 - Stadtwerke Engen) oder hiermit auf andere Weise ihr Einver-st344ndnis erkl344rt. Soweit sie in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 31. Okto-ber 2005 eine Genehmigung zum 1. Mai 2006 erbeten hat, betraf dies ersicht-lich einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt, weil die Antragstellerin zum Zeit-punkt der Antragstellung aus objektiver Sicht - wie auch 247 23a Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 EnWG nahe legen - von einer Dauer des Genehmigungsver-fahrens von h366chstens sechs Monaten ausgehen durfte. Diese Sichtweise steht auch in Einklang mit ihrem sp344teren Schreiben vom 13. M344rz 2006, in dem sie sich, sollte sich die Genehmigung nicht mehr bis zum 1. Mai 2006 durchf374hren lassen, auch mit einer sp344teren Genehmigung einverstanden erkl344rte. Soweit sie daher mit Schreiben vom 12. April 2006 einer r374ckwirkenden Genehmigung ausdr374cklich widersprach, war hiermit - anders als die Rechtsbeschwerdeerwi-derung meint - keine nachtr344gliche Einschr344nkung ihres Antrags verbunden, 9 - 5 - sondern lediglich eine nochmalige Klarstellung ihrer von Anfang an ge344u337erten Rechtsposition. 10 Die in dem Genehmigungsbescheid angeordnete R374ckwirkung kann da-her keinen Bestand haben. Der Bescheid vom 31. Oktober 2006 ist deshalb dahin abzu344ndern, dass die genehmigten Entgelte erst mit Zustellung des Be-scheids der Landesregulierungsbeh366rde wirksam werden. 2. Verlustenergie 11 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist auch begr374ndet, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der so-genannten Verlustenergie nach 247 10 StromNEV seien ausschlie337lich die tat-s344chlichen Kosten des abgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, w344hrend ge-sicherte Erkenntnisse 374ber das Planjahr i.S. des 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht ber374cksichtigt werden d374rften. 12 a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begr374ndet, dass die Vorschrift des 247 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschlie337ende Regelung darstelle, die 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV verdr344nge. 13 b) Dies h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 14 Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 36/07, RdE 2008, 337 Tz. 9 ff. - Stadtwerke Trier) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, handelt es sich bei 247 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nicht um eine abschlie-337ende Regelung. Vielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV, wonach die Ber374cksichtigung gesicherter 15 - 6 - Erkenntnisse 374ber das Planjahr (dazu Senat, Beschl. v. 7.4.2009 - EnVR 6/08, Tz. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar) nicht ausgeschlossen ist. 16 Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-richtig - nicht 374berpr374ft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse 374ber h366here Kos-ten von Verlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzu-holen haben. 3. Kostenmindernde Zinsertr344ge 17 Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Be-r374cksichtigung der gesamten Zinsertr344ge aus der Anlage liquider Mittel trotz deren K374rzung wendet. 18 Die Rechtsbeschwerde r374gt, das Beschwerdegericht habe sich unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht mit dem Vorbringen der Antragstellerin befasst, die netzkostenmindernde Ber374cksichtigung s344mtlicher mit den liquiden Mitteln erzielter Zinsertr344ge bei gleichzeitiger pauschaler K374rzung der insge-samt vorhandenen liquiden Mittel auf 2/12 des Jahresumsatzes sei rechtswid-rig. 19 Hiermit kann sie keinen Erfolg haben. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, aufgrund welchen Vortrags sich das Beschwerdegericht h344tte veranlasst sehen sollen, auf diese Frage einzugehen und gegebenenfalls insoweit von Amts wegen zu ermitteln. Der Untersuchungsgrundsatz zwingt das Beschwer-degericht nicht, Feststellungen der Regulierungsbeh366rde, die im Beschwerde-verfahren nicht angegriffen worden sind, von Amts wegen zu 374berpr374fen (BGHZ 163, 296, 300 m.w.N. - Arealnetz). Auch ein Versto337 gegen den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Geh366r liegt nicht vor. 20 - 7 - 21 In dem mit der Beschwerde angefochtenen Genehmigungsbescheid hat die Landesregulierungsbeh366rde im Zusammenhang mit der K374rzung der von der Antragstellerin angesetzten liquiden Mittel eine anteilige Verminderung der Zinsertr344ge abgelehnt, weil die Antragstellerin keine kostenverursachungsge-rechte Zuordnung der Zinsertr344ge vorgenommen habe. Dies ist von der Antrag-stellerin im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden. Die Beschwerde-begr374ndung enth344lt auf S. 54 zu der von ihr beanstandeten K374rzung der liqui-den Mittel lediglich die Erkl344rung, die K374rzung stehe "in Widerspruch zu bilanz-wirtschaftlichen Vorgaben, da die - in voller H366he kostenmindernd angerechne-ten - Zinsertr344ge mit den von der Beschwerdegegnerin letztlich zuerkannten liquiden Mitteln gar nicht h344tten erwirtschaftet werden k366nnen". Dabei handelt es sich aber nur um ein Begr374ndungselement im Rahmen ihrer Beanstandung der K374rzung ihrer liquiden Mittel, nicht jedoch um einen eigenst344ndigen - hilfs-weise zu f374hrenden - Angriff gegen den vollen Ansatz der Zinsertr344ge. III. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zur374ckzuverwei-sen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens 374bertragen ist. 22 - 8 - IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 216.453,83 200 festge-setzt. Dies ist die Differenz zwischen den nach der Auffassung der Antragstelle-rin zu ber374cksichtigenden, im Rechtsbeschwerdeverfahren noch geltend ge-machten Netzkosten und den von der Bundesnetzagentur anerkannten Netz-kosten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (247 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit 247 3 ZPO). 23 Tolksdorf Raum Strohn Gr374neberg Bacher Vorinstanz: OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.12.2007 - Kart 1/06 -
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