BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 13/10 Verkündet am: 18. Oktober 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja PVU Energienetze GmbH ARegV § 34 Abs. 3 Bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Ausl e gung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. ARegV § 25 Die Vorschrift des § 25 ARegV findet im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10 - OLG Brandenburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 18 . Oktober 20 11 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur gegen den Beschluss des Kartel lsenats des Brandenburgischen Obe r- landesgerichts vom 12. Januar 2010 in der Fassung des Berichtigung s- beschlusses vom 4 . März 2010 werden mit der Maßgabe zurückgewi e- sen, dass die Bunde s netzagentur die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des S e nats neu zu bescheiden hat. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerde verfahrens einschlie ß- lich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden gegeneinander au f- geh o ben . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 7 00.000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz , das sie zum 1. Januar 2007 von ihrer Muttergesellschaft übernommen hat . Mit Bescheid vom 2 8. Juli 200 6 e r hielt diese eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte G enehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte die Betroffene am 13 . Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20 . Dezember 2007 statt. Die Betroffene beantragte ferner die Einbeziehung eines pauschalierten Invest i- tionszuschlags und - wegen einer Erh ö hung der Zahl der A nschluss punkte und der Jahreshöchstlast - eines Erweiterungsfaktors in die zu bestimmenden Erlösobe r- grenzen sowie die Anerkennung eines Hä r tefalls nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen gestiegener Kosten für die B e schaffung von Verlustenergie. M it Besch eid vom 9 . Dezember 200 8 legte d ie Landesregul ierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Au s- gangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei der kalk u- lator ische n Gewerbesteuer und mit der Einrechnung des generellen sektoralen Pr o- duktivitätsfaktors nach § 9 ARegV . Die Anträge auf Berücksichtigung des pausch a- lierten Investitionszuschlags und eines Erweiterungsfaktors sowie den Härtefalla n- trag lehnte die Landes regulierungsbehö r de ab . Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ve r- pflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung n eu 1 2 3 - 4 - zu bestimmen . Die weitergehende Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht z u rückgewiesen . Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s- beschwerde n de r Betroffene n , der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnet z- agentur . Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung b e stimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Brandenburg (GVBl. Brdbg. I 2011 Nummer 8) unter anderem die A ufgaben der Landesregulierungsbehörde im Ra h- men der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizreguli e- rung nach § 21a EnWG auf die Bundesnetzagentur übertragen worden. II. Die Rechtsbeschwerde n der Betroffenen (siehe hierzu 1 bis 4 ) so wie der La n- desregulierungsbehörde und der Bund e snetzagentur (siehe hierzu 5 ) haben tei l weise Erfolg . 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen ( § 34 Abs. 3 AReg V) a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde für die Bestimmung de s Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er s- te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräft i- gen - Entgeltgenehmigung vom 28 . Juli 200 6 zugrunde legen durfte. Dies erg e be sich aus § 34 Abs. 3 ARegV, w onach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Koste n- prüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfa k- tor von jeweils 1,7% für die Jahre 2005 bzw. 2 006 , heranzuziehen sei. Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV im Allgemeinen und der 4 5 6 - 5 - Übergangsregelung des § 34 Abs. 3 ARegV im Besonderen sei es ersichtlich, eine erneute Kostenprüfung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von de r Betroff e- nen begehrte Anpassung des Ergebni s ses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung nur ins o weit Raum , als es die Kosten der vorgelagerten Netze betreffe; dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV. Im Übrigen scheide eine Anpassung aus; dies gelte auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergang e nen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien . Demen t- sprechend sei bei der Ber echnung der kalkulatorische n Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV die auf der Grundlage der Festl e gung vom 6. Oktober 2008 anerkannte Anhebung des Zinssa t zes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 Strom NEV nicht zu berücksichtigen. b) Dies e Beu rteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist bei der Ermittlung des Ausgang s niveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterl i- che Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Strom netzentgeltveror d- nung zu berücksichtigen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) für die Para l lelregelung des § 6 ARegV entschieden . Es gilt für § 34 Abs. 3 ARegV g leichermaßen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 2 8 . Juli 200 6 durch die Landesregulierungsbehörde ist rechts fe h lerhaft . a a ) Die Frage, ob das Ergebnis der letzten Kosten prüfung auch dann unve r- ändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit erga n genen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht, wird durch den Wortlaut des § 34 Abs. 3 ARegV nicht eindeutig b e antwortet. Nach dieser Vorsch rift ergibt sich das Ausgangsniveau für die Besti m mung der Erlösobergrenzen aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG ane r- kannt worden sind . Unter den Begriff " sich ergeben aus " könnte durchaus eine stri k- 7 8 - 6 - te, auc h durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durc h- brechende Bindung an das Erge b nis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden. Er umfasst aber auch einen a b weichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksicht i gen", "nutzen" oder "zur Grundlage machen". Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsg e halt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht. bb) Die Berücksichtigung von Korrekturen, die nach der Rechtspr e chung des Senats an dem Ergebnis der maßgeblichen Koste nprüfung vorzunehmen gewesen wären, ist im Hinblick auf das Erfordernis einer angemessenen Festlegung der Obe r- grenzen für die Anreizregulierung geboten. § 34 Abs. 3 ARegV konkretisiert - ebenso wie § 6 Abs. 2 ARegV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 28. J uni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 10 - EnBW Regional AG) - das Angemessenheit s erfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG, das auch für die Ermittlung der Obergrenzen nach der Anreizregulierung gilt, und die insoweit vom Gesetzgeber in § 21a Abs. 4 EnWG bestim mten Vorgaben. Die regulatorische Koste n prüfung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage d er Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs unzutreffend sind (vgl. hierzu auch Senat s beschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 13 - Stadtwerke Trier). cc) Die in § 34 Abs. 3 ARegV angeordnete Bezugnahme auf die Datengrun d- lage de r letzt en Genehmigung der Netzentgelte - hier de s Geschäftsja h res 200 4 - führt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser Bezugnahme sollte im Int e- resse der kleinen Netzbetreiber eine erneute Kostenprüfung vermieden werden, um sie von den umfassenden Daten lieferungspflichten zu entlasten (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 74). Maßgeblich sollten hier die Daten aus dem Geschäftsjahr 200 4 ble i- ben , angepasst um einen jährlichen Inflat i onsausgleich für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von jeweils 1,7% . Durch diesen Reg elungsmechanismus wurde auch für kleine Netzbetreiber - wie in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV für die anderen Net z betreiber 9 10 11 - 7 - bestimmt - das Jahr 2006 zum Basisjahr für die erste Regulierungsperiode . Im Hi n- blick auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der Verordnungsg e- ber damit zugleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der Erlösobergrenzen herangezogenen Ko s ten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituatio n in der R e- gulierungsperiode übereinstimmen. Hieraus kann aber - wie der Senat zu § 6 Abs. 2 ARegV entschieden hat (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 11 - EnBW Regional AG) - nicht auf einen Willen des Verordnungs - gebers ges chlossen werden, bei der Verwertung dieser Daten die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im E r gebnis eine nach Maßgabe dieser Rechtsprechung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregu lierung auf die Methode der Anreizregulierung fortz u- schreiben. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung nichts en t nehmen (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 74 ). Entgegen der Auffassung der Re gulierungsbehörde hat die Korrektur der E r- gebnisse der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Folge, der sich mit der Vereinfachung des Verfahrens, die der Veror d nungsgeber mit Blick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit durch die Regelung des § 34 Abs. 3 ARegV angestreb t hat, nicht verträgt. Die B e rücksichtigung der Rechtsprechung des Senats führt lediglich zu wenigen Einzelkorrekturen. Eine umfassende (erneute) Ko s- tenprüfung, deren Vermeidung der Verordnungsgeber mit § 34 Abs. 3 ARegV durc h- aus mit im Sinn gehabt ha t , ha t sie nicht zur Folge . Schließlich stehen solche Einzelkorrekturen auch nicht mit dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV oder de sse n Maßgaben in Widerspruch. D ie Möglichkeit zur Wahl de s verei n fachte n Verfahren s dient in erster Linie der bürokratischen Entlastung der sogenannten kleinen Netzbetreiber und l e- di g lich - als Reflex - auch einer gewissen Verwa l tungsvereinfachung auf Seiten der Regulierungsbehörden. Das vereinfachte Verfa h ren soll eine mit dem regulatorischen Aufwand im Rahmen eines umfassenden A n reizregulierungssystems verbundene 12 13 - 8 - überproportionale Belastung der kleinen Net z betreiber vermeiden (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 68). Durch die Bildung eines gemi t telten Effizienzwertes sollen sie zudem von der Lieferung der erfor derlichen Struktu r daten nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV und der - unter Umständen ihnen nur schwer möglichen - Nachprüfung der regulat o- rischen Entscheidung der Regulierungsbehörde entbunden we r den (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 68 f.). dd ) Aufgrund dessen hät te die Landesregulierungsbehörde bei der E r mittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmun g der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV auch die kalkulatorische Gewerb e steuer anpassen müssen. Dies wird d ie Regulierungsbehörde nachzuholen h a ben . Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist dagegen d ie Vorg e- hensweise der Landesregulierungsbehörde , bei der Neubestimmung der Erlösobe r- gre n zen die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV anhand der Festlegung vo m 6. Oktober 2008 zu berücksicht i- gen, nicht zu beanstanden. Der Eigenkapita l zinssatz bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehö r- de geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 27 ff. - EnBW R e gional AG) . 2. Pauschalierter Investitionsz u schlag ( § 25 ARegV ) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich g e- gen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einbeziehung de s pa u schalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV wendet . a ) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im vereinfac h- ten Verfahren nach § 24 ARegV keine A n wendung finde. Dies folge daraus, dass der pauschal iert e Investitionszuschlag g e mäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln sei, 14 15 16 17 - 9 - diese Vorschrift jedoch im verei n fachten Verfahren nicht anwendbar sei . Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 in Kraft getretene Ne u fassung des § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das aus Art. 3 GG fließende Willkürv erbot. Das Regelverfahren, in dem § 25 ARegV gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der E r- lösobergrenzen dar . Während das Rege l verfahren auf die individuellen Belange und Besonderheiten des einze lnen Netzbetreibers ausgelegt sei , enthebe das vereinfac h- te Verfahren nach § 24 ARegV die sogenannten kleinen Netzbetreiber unter and e- rem von zahlreichen Datenlieferung s pflichten insbesondere im Zusammenhang mit dem an sich durchzuführenden Effizienzvergle ich und sehe stattdessen Pauschali e- rungen zum Beispiel bei dem Effizienzwert und dem Anteil der dauerhaft nicht beei n- flussbaren Kosten an den Gesam t kosten vor. Aufgrund dessen sei es sachgerecht, dass der Verordnungsgeber bei Wahl des vereinfachten Verfahr ens die Einbezi e- hung des pauschalierten Investit i onszuschlags ausgeschlossen habe. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand . Das Beschwerdeg e- richt hat zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV verneint. aa ) § 2 4 Abs. 3 ARegV a.F. hat zwar - entgegen der Neuregelung (siehe hie r- zu unter bb) - die Vorschrift des § 25 ARegV nicht ausdrücklich von der A n wendung im vereinfachten Verfahren ausgenommen. Dessen bedurfte es aber auch nicht, w eil sich die Nichtanwendbarkeit dieser Norm bereits aus § 24 Abs. 1 ARegV ergibt. Die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags gemäß § 25 Abs. 1 ARegV knüpft nach dessen Absätzen 2 und 3 an die Vergleichbarkeitsrechnung g e- mäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV an. Ein Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV findet aber im vereinfachten Verfahren nicht statt. Vielmehr stellt das vereinfachte Verfahren nach § 24 Abs. 2 bis 4 ARegV die Alternative zum Effiz i- enzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV dar. Aufgrund dessen fehlt im vereinfac h- 18 19 20 - 10 - ten Verfahren für die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags die B e- rechnungsgrundlage. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass der pa u- schalierte Investitionszuschlag nicht aus dem für die Betroffene vorliegenden Za h- lenwerk einfach abgeleitet werden kann, sondern es hierzu einer eigens anzustelle n- den Vergleichbarkeitsrechnung bedarf. Dies wide r spricht aber dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens , weil dieses von e i ner solche n Berechnung und einer hierfür erforderlichen umfassenden Datenlief e rung durch die Netzbetreiber in deren Interesse absieht . bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die En t- stehungsgeschichte der Anreizreguli e rungs verordnung kein a nderes Verständnis des § 24 Abs. 3 ARegV a.F. Die Begrü n dung des Regierungsentwurfs zu dieser Norm (BR - Drucks. 417/07, S. 68 f.) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des R e- gelungsinhalts. Die Veror d nungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber von einer Anwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren ausgegangen ist. Im Gegenteil spricht gegen einen so l chen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsve r- ordnung, der Gasne tzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsve r ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) erfolgte Ä n derung des § 24 Abs. 3 ARegV a.F., durch die als weitere im vereinfachten Verfahren nicht anzuwendende Vorschrift ausdrüc klich auch § 25 ARegV aufgenommen wurde. Di e- se nach der Begründung des Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren keine Anwendung finde t , weil Grundl a- ge zur Ermittlung des pauschalierten Investitionszu schlags eine Vergleichbarkeit s- rechnung gemäß § 14 Abs. 3 ARegV ist , ein Effizienzvergleich im vereinfachten Ve r- fahren aber nicht stat t finde t und die Regelung des § 25 Abs. 1 ARegV damit insoweit leerl ä uf t (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 8). cc) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, verstößt die Nichtanwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht gegen das Verfassungsrecht. S o- weit sie eine Anwendung des § 24 Abs. 3 ARegV n.F. mit dem Rückwirkungsverbot 21 22 - 11 - nicht in Einklang sieht, ist ein solche r Konflikt vorliegend nicht gegeben; die Nichta n- wendung des § 25 ARegV ergibt sich - wie dargelegt - bereits aus § 24 ARegV a.F. Ebenso liegt auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den Verhältnismäßi g- keitsgrundsatz offensichtlich nicht vor . 3. Erweiter ungsfaktor (§ 10 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat Erfolg, soweit sie sich gegen die auf Rechtsgründe gestützte Nichtberüc k sichtigung des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV für das erste Jahr der Regulierungsperiode we n det. a) Das Be schwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde nicht dazu verpflichtet gewesen sei , die von der Betroffenen dargelegte nachhaltige Veränderung der Versorgungsaufgabe zwischen dem 31. Dezember 2004 und dem 31. Dezember 2007 bei der B e sti mmung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV zu berücksichtigen. Wie sich aus § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV ergebe, könne der Netzb e treiber eine solche Anpassung der Erlösobergrenze erstmals zum 1. Januar 2010 beantragen. Auf den Über gangszei t- raum des Jahres 2009 finde § 10 ARegV keine Anwendung. b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Erfolg. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 52 ff. - EnBW Regional AG) entschieden u nd im Einzelnen begründet hat, ist § 1 0 ARegV für das erste Jahr einer Regulierungsperi o de bei Veränderungen, die zwischen dem maßgeblichen Ausgangsjahr und dem Beginn der Regulierungsperi o- de eingetr e ten sind, entsprechend anzuwenden. Im vereinfachten V erfahren nach § 24 ARegV ist das für § 10 ARegV maßge b- liche Basisjahr das Jahr, aus dem die Datengrundlage für die Bestimmung des Au s- gangsniveaus der Erlösobergrenze nach § 34 Abs. 3 ARegV stammt, hier das Jahr 2004. Die Anpassung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV dient nur dem Inflationsausgleich und soll nicht die durch eine Änderung der Versorgung s- 23 24 25 26 - 12 - aufgabe verursachte Kostenerhöhung abdecken. Würde dagegen - wie die Lande s- regulierungsbehörde unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV mei nt - auch insoweit das Jahr 2006 als Basisjahr heranzuziehen sein, würde dies zu einer sac h- lich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der sogenannten kleinen Netzbetre i- bern zu den anderen Netzbetreibern führen, weil bei diesen die mit einer Änd e rung de r Versorgungsaufgabe verbundenen Kosten aus den Jahren 2005 und 2006 bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV berücksichtigt w e r den. Im vorliegenden Fall sind nach dem Vorbringen der Betroffenen zwischen den Jahren 2004 und 2007 die Anzahl der A n schluss punkte von 7.893 auf 8.143 und die Jahreshöchstlast von 6 .99 2 kWh/h auf 7 . 227 kWh/h gestiegen, was zu einer Erh ö- hung der maßgeblichen Kosten um mehr als 0,5% geführt hat. Die Landesreguli e- rungsbehörde hätte deshalb prüfen müssen, ob die Voraus setzungen für eine en t- sprechende Anwendung von § 10 ARegV erfüllt sind. Dies wird die Regulierungsb e- hörde nachzuholen haben. 4. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV ) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg. Das B e- schwerd e gericht hat das Vorliegen eines Härtefalls rechts - und verfahrensfehle r frei verneint. a) Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob die Härtefallreg e lung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV überhaupt für das erste Jahr der ersten Regulierungsp e- riode anw endbar sei. Die Betroffene habe jedoch die Voraussetzungen dieser Vo r- schrift nicht hinreichend dargelegt. Gestiegene Kosten für die Beschaffung von Ve r- lustenergie begründeten für sich allein noch keinen Härtefall, weil Kostensteigeru n- gen bereits durch den Inflationsau sgleich Rechnung getragen würde . Zwar könnten außergewöhnliche Preissteigerungen für den Netzbetreiber eine außerg e wöhnliche Härte begründen. Insoweit sei aber nicht eine einzelne Kostenposition maßgebend; vielmehr müsse diese in Beziehung zum gesamten Unternehmen des Netzbetreibers 27 28 29 - 13 - gesetzt werden und eine Zusammenschau aller Kosten erfolgen. Nach diesen Ma ß- gaben sei ein Härtefall nicht festzustellen. Die dargel egten Mehrkosten von ca. 70.000 enzen von rund 2,3 Mi o. die Eigenkapitalverzinsung garantierten Gewinn aufzehren. Ferner seien die von der Betroffenen in den Jahren 2007 und 2008 benötigten Mengen an Verlustenergie rück läufig, so dass hierdurch ein Teil der Kostensteigerungen aufge fangen werden könn e. Der Betroffenen hätte es freigestanden, die Kostensteigerungen in den Ja h- ren 2005 und 2006 zum Anlass für eine erneute Kostenprüfung auf der Datengrun d- lage des Jahres 2006 zu nehmen; dass sie davon abgesehen habe, begründe die Verm u tung, dass die dadurch verursachte Belastung nicht unzumutbar gewesen sei. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand. aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48 /10, RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG) zu § 6 Abs. 2 ARegV entschieden hat, ist § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlö s- obergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumi n dest entsprechend anwendbar. Für das vereinfa chte Verfahren sehen § 24 Abs. 3 , § 34 Abs. 3 ARegV insoweit nichts and e- res vor. Allerdings ist § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Ausnahmeregelung eng ausz u legen. A ls unvorhergesehenes Ereignis i . S. des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kommt ein Umstand i n Betracht, der im Gene h migungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroff e- nen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisja hr nach den hierfür maßgeblichen Vo r- schriften nicht berücksichtigungsfähig war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74 - EnBW R e gional AG) . Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie von 50% bzw. 100% hat de r Senat dies b e- jaht (S e natsbeschluss aaO, Rn. 75). 30 31 32 - 14 - Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG) des Weiteren entschieden und im Einzelnen begrü n- det hat, darf zur Beantwortung der Frage, ob für de n Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene einzelne Kostenpos i tion in den Blick genommen werden . Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Kosten - und Vermögenssi tuation des Netzb e- treibers anzustellen. Die Unzumutba r keit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizreguli e rungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreibe r e i- ne angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verble i- ben. Eine "gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer b e stimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für e i- nen begren zten Zeitraum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen , als dies bei dauerha f- ten, für einen erheblichen Teil der Regulierungsperiode zu erwartenden Kostenste i- geru n gen der Fall ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten - und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßna h- men zumindest teilweise auffangen kan n. Zu einer überpflichtgemäßen Ausschö p- fung aller Rationalisierungsreserven ist er aber nicht gezwungen. Der Net z betreiber hat daher - bezogen auf das gesamte Netz - darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten - hier: für die Beschaffung von Verlustenergie - unter B e rücksichtigung aller sonstiger Veränderungen in der Kosten - und Vermögenssituation auf die - kalkulat o- rische - Eigenkapitalverzinsung auswirken. Insoweit wird die Amt s aufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§ 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV) durch die Mitwirkungslast des Netzbetreibers begrenzt, der bei der E r mittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihm bekannten Tatsachen und B e- weismittel angeben soll (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 20 11, 308 Rn. 86 mwN - EnBW R e gional AG). 33 - 15 - bb) Nach diesen Maßgaben ist die Feststellung des Beschwerdegerichts, die B e troffene habe einen Härtefall nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht dargelegt, aus Rechtsgründen nicht zu beansta n den. (1) Ein unv orhersehbares Ereignis liegt allerdings vor. Nach den Feststellu n- gen des Beschwerdegerichts betrugen die Preissteigerungen für die B e schaffung von Verlustenergie bezogen auf das Jahr 2004 im Jahr 2007 mehr als 50%. E i ne solche Preissteigerung kann nicht me hr der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vorherse h baren Teuerung zugerechnet werden. (2) Das Beschwerdegericht hat indes die Unzumutbarkeit der Hinnahme der Kostensteigerungen für die Betroff ene rechtsfehlerfrei verneint. Es hat in Überei n- stimmung mi t den Maßgaben der Senatsrechtsprechung nicht die einzelne Koste n- position für die Beschaffung der Verlustenergie in den Blick genommen, sondern e i- ne Gesamtschau aller Kosten vorgenommen und insbesondere auch berüc k sichtigt, dass die Eigenkapitalverzinsung nur teilweise - nach dem Vorbringen der Betroffenen nur um 36,17% - aufgezehrt wird . Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Beschwerdegericht insoweit auch nicht der Betroffenen zu Unrecht die Darlegung s- last für das Vorliegen einer unzumutbaren Här te auferlegt; dies steht - wie oben da r- gestellt - mit der Rechtsprechung des S e nats in Einklang . Auch im Übrigen bringt die Rechtsbeschwerde gegen die Feststellungen des Beschwerdegerichts nichts Erhe b- liches vor; die insoweit erhobenen Ei n wendungen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erac h tet. (3) Soweit das Vorbringen der Rechtsbeschwerde als Verfahrensrüge in B e- zug auf die Verletzung einer gerichtlichen Hinweis - und Aufklärungspflicht zu verst e- hen ist, hat dies keinen Erfolg. Die Rechts b e schwerdebegründung enthält keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des U n- tersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht geltend gemacht und aufg e- zeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht un terlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Hierzu hätte es - auf Grundlage 34 35 36 37 - 16 - der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten - insbesondere der substantiierten Darl e- gung der Gesamtkostensituation der Betroffenen und der Auswirkung der Koste n- steigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie auf die Eigenkapitalve r zinsung bedurft. Das Vorbringen der Betroffenen, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36,17%, genügt z ur Darlegung e i ner unzumutbaren Härte nicht. 5. Genereller sektoraler Produktivitätsfa k tor (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerde n der Landesregulierungsbehörde und der Bunde s- netzagentur haben insoweit nur teilweise Erfolg . a) Das Beschwerdegericht hat ang e no mmen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den genere l len sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer au s- drücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesonder e sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. b) Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richtig ist e ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde alle r dings, dass eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermit t- lung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV in der Ausgestaltung durch den Veror d- nungsgeber mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist . Dag e- gen ist aber ein Ans atz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandsprei s- entwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung in der Reguli e- rungsformel nach § 7 ARegV zulässig. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn . 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, e r- mächtigt § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nicht dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV vorgegeben - unt er Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftl i- 38 39 40 41 - 17 - chen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t schritt zu ermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit § 21a Abs. 4 und Abs. 5 EnWG nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermäc h tigung des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 5 EnWG, dass in die Regulierung s formel wie in § 9 ARegV auch vorgesehen - die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftl ichen Ei n standspreisentwick lung einfließt und so den nach Maßgabe des § 8 ARegV berechneten Wert für die allg e- meine Geldwerten t wicklung korrigier t . Die Regulierungsbehörde wird im weiteren Verfahren - vorbehaltlich einer eventuellen Änderung von § 9 AR egV durch den Verordnungsgeber - gemäß § 9 Abs. 1 ARegV die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwic k- lung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisen t wicklung zu ermitteln und diesen Wert anstelle des Terms PF t in der Regulierung s formel nach Anlage 1 zu § 7 ARegV anzusetzen h a ben. I II . D er Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen B e sch eids vom 9 . Dezember 200 8 können durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten V erwaltungsverfahren en t- schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch d ie En t- scheidung des Senats vorgeg e ben. IV. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . 42 43 44 - 18 - Der Streitwert beträgt 7 Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwe r de - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interess e der Betroffenen an einer Abä n- derung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Beschwerde - bzw. Rechtsbeschwerdeverfa h- ren vertretenen - Auffassung der Betroff e nen anzusetzenden Erlösoberg renzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (vgl. Senat, B e- schlüsse vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 54 - Verteilnetzbetre i ber Rhein - Main - Neckar und vom 30. März 2011 - EnVR 51/10, juris, Rn. 2). Soweit die Betr offene insoweit nur einen Jahres b e trag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage. Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 2/09 - 45
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