BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 14/10 Verkündet am: 24. Mai 2011 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungs sache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhan d lung vom 2 4. Mai 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Gr ü neberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den B e schluss des Kartellsenats des Oberlan desgerichts Brandenburg vom 12. Januar 2010 wird zurückgewiesen . Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die der Landesregulierungsbehörde entstandenen notwend i- gen Auslagen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 250.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Landesregulierungsbeh örde legte mit Bescheid vom 11. Dezem ber 2008 gegenüber der Betroffenen , die ein Gasverteilernetz betreibt, die Erlö s- obergrenzen für die erste Regulierungs periode fest. Mit diesem Bescheid ve r- band die Regulierungsbehörde zugleich einen Auflagenvorbehalt zur Mehre r- lösabschö p fung. 1 - 3 - Der Bescheid ist der Betroffenen am Samstag, de m 13. Dezember 2008 , zugestellt worden. Am 15. Januar 2009 ist beim Oberlandesgericht ein als B e- schwerde bezeichnete r Schriftsatz per Telefax eing e gangen. In dem Schriftsatz werden die Stadtwerke O . GmbH als B e schwerdeführerin bezeichnet, das Aktenzeichen der Regulierungsbehörde mitgeteilt und als Betreff angeg e- ben: " Festlegung Erlösobergrenze Gas " . Das Or i gin al der Beschwerdeschrift, dem auch eine Vollmacht und der an die Betroffene gerichtete Bescheid in K o- pie be i gefügt waren, ist erst am 19 . Januar 2009 bei dem Gericht eingetroffen. Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2009 hat die Be troffene ihre Bezeichnung kor r i- giert und das Unternehmen richtig benannt. In ihrer Beschwerdebegründung hat sie b e antragt, die Regulierungsbehörde zu einer Neubescheidung im Hinblick auf die Erlösobergrenzen zu verpflichten. In der mündlichen V e r handlung hat sie sich zudem gegen den A uflagenvorbehalt g e wandt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen, weil sie unter der richtigen P a r teibezeichnung nicht fristgerecht im Sinne des § 78 Abs. 1 EnWG eingelegt worden sei. Hiergegen richtet sich die vom B e- schwe r dege richt zugelassene Rechtsbeschwerde der Be troffenen . II. Die Rechtsbeschwerde ist im Ergebnis un begründet . 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Auffassung ausg e- führt, dass bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist die Person des Rechtsmittelfü h- rers erkennbar sein müsse. Diesen Anforderungen genüge die Beschwerd e- schrift nicht. Sie lasse aufgrund der ausdrücklichen Benennung nur den Schluss zu, dass Beschwerdeführerin die Stadtwerke O . seien. Weder das Aktenzeichen noch die Angabe des Ve rfahrensgegenstandes ("Festlegung E r- lösobergrenze Gas") ließen für das Gericht, dem zum Zeitpunkt des Ablaufs der 2 3 4 5 - 4 - Beschwerdefrist die Verfahrensakten nicht vorgelegen hätten, die Falschb e- zeichnung erkennbar werden. Die dem Original der Beschwerdeschrift be ig e- fügte Abschrift des angegriffenen Bescheid s sei erst am 19 . Januar 2009, mi t- hin nach Ablauf der Beschwerdefrist eingegangen. 2. Diese Begründung des Beschwerdegerichts begegnet jedenfalls schon deswegen Bedenken, weil es nicht bedacht hat, dass im Hi nblick auf die Einl e- gung der Beschwerde ergänzend die Vorschrift des § 82 VwGO anwendbar sein könnte. Diese Regelung erlaubt es, inhaltliche Mängel der Klageschrift nach gerichtlichem Hinweis auch noch nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Klage zu b eheben (BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 1982 VII B 201/81, NvwZ 1983, 29; vgl. auch BFH, Urteil vom 12. Mai 1989 III R 132/85, BFHE 157, 296). 3. Letztlich braucht diese Frage jedoch nicht entschieden zu werden, weil sich die angefochtene Entscheidung a us anderen Gründen als richtig erweist. Denn bereits die per Telefax am 15. Januar 2009 beim Beschwerdegericht ei n- gegangene Beschwerdeschrift war wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert nicht rechtzeitig. Die angefochtene Entscheidu ng der Regulierungsbehörde wurde ausweislich der Postzustellungsurkunde der B e- troffenen am Samstag, dem 13. Dezember 2008 zugestellt. Da mit Postzuste l- lungsurkunde zugestellt wurde, liegt eine Zustellung im Sinne des § 3 VwZG vor. Die Zustellung erfolgte gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG i.V.m. § 3 Abs. 2 VwZG i.V.m. § 180 ZPO als Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten. Bei dieser Form der Ersatzzustellung gilt das Schriftstück mit dem Zeitpunkt der Einlegung in den Briefkasten als zugestellt (§ 1 80 Satz 2 ZPO). Dies ist auch dann der Fall, wenn an dem Tag des Einwurfs eine Kenntnisna h- me unwahrscheinlich ist, weil die Einlegung in den Briefkasten außerhalb der 6 7 8 - 5 - Geschäftszeit erfolgt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 AnwZ (B) 93/06, NJW 2 007, 2186; BVerwG, Beschluss vom 2. August 2007 2 B 20/07, NJW 2007, 3222). Die Monatsfrist nach § 78 Abs. 1 EnWG lief deshalb bereits am Dienstag, dem 13. Januar 2009 und nicht erst am Donner s- tag, dem 15. Januar 2009 ab. Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 6/09 -
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