BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 16/08 Verk374ndet am: 6. Mai 2009 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Energiesparaktion EnWG 247 14 Abs. 2; StromNEV 247 4 Abs. 4 Die Kosten einer Werbema337nahme, mit der Haushaltskunden Gutscheine f374r den verg374nstigten Bezug energieeffizienter Haushaltsger344te angeboten werden, d374rfen nur insoweit dem Elektrizit344tsverteilernetz zugeordnet werden, als kon-krete Anhaltspunkte die Erwartung rechtfertigen, dass die Einl366sung der Gut-scheine zu geringeren Kosten der Elektrizit344tsverteilung, insbesondere durch die Vermeidung eines andernfalls notwendigen Netzausbaus, f374hren wird. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2009 - EnVR 16/08 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Mai 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 19. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens 374bertragen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 210.000 Euro festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizit344tsverteilernetz. Daneben ist sie f374r die E.ON Th374ringer Energie AG als Stromkommission344rin t344tig. Am 28. Ok-tober 2005 beantragte sie die Genehmigung ihrer Entgelte f374r den Netzzugang gem344337 247 23a EnWG. Die Bundesnetzagentur, die im Wege der Organleihe f374r 1 - 3 - das Land Th374ringen das Entgeltgenehmigungsverfahren durchf374hrte, k374rzte einzelne Rechnungspositionen. Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde bei der Bundesnetzagentur eingelegt, die das Verfahren dem Oberlandesge-richt D374sseldorf zugeleitet hat. Die Antragstellerin hat die Zust344ndigkeit des Oberlandesgerichts D374sseldorf ger374gt und in mehreren Punkten die von der Bundesnetzagentur vorgenommenen K374rzungen angegriffen. Das Oberlandes-gericht D374sseldorf hat den Verweisungsantrag abgelehnt und die Beschwerde der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelas-senen Rechtsbeschwerde r374gt sie die fehlende Zust344ndigkeit des Oberlandes-gerichts D374sseldorf. Weiterhin greift sie die Entscheidung des Beschwerdege-richts auch in der Sache hinsichtlich der Rechnungsposition "sonstige betriebli-che Kosten - Energieeinsparungsaktion" und bez374glich der H366he des in Ansatz gebrachten Fremdkapitalzinssatzes an. II. Die R374ge der fehlenden Zust344ndigkeit des Oberlandesgerichts D374ssel-dorf bleibt ohne Erfolg. 2 Der hier ger374gte Mangel betrifft die 366rtliche Zust344ndigkeit gem344337 247 75 Abs. 4 EnWG (vgl. BGHZ 176, 256 - Organleihe). Ob diese vom Gericht erster Instanz zutreffend angenommen wurde, ist vom Rechtsbeschwerdegericht nicht mehr zu pr374fen, weil die Rechtsbeschwerde nicht darauf gest374tzt werden darf, dass das Ausgangsgericht seine Zust344ndigkeit zu Unrecht angenommen hat. Dieser Grundsatz, der f374r den Zivilprozess (247 545 Abs. 2 ZPO) ausdr374cklich geregelt ist (vgl. BGHZ 114, 277, 279), findet auch auf Verfahren nach der Ver-waltungsgerichtsordnung Anwendung (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., 247 83 Rdn. 12). Im Verwaltungsprozess pr374ft das Rechtsmittelgericht nach 247 83 Satz1 VwGO i.V.m. 247 17a Abs. 5 GVG nicht mehr, ob das Aus- 3 - 4 - gangsgericht 366rtlich zust344ndig war. Diese Pr374fung entf344llt - entgegen der Auf-fassung der Antragstellerin - unabh344ngig davon, ob das Ausgangsgericht nach 247 17a Abs. 3 GVG vorab seine Zust344ndigkeit bejaht hat. Die Vorabentscheidung unterliegt n344mlich gleichfalls keiner Kontrolle durch das Rechtsmittelgericht, weil 247 83 Satz 2 VwGO nicht auf die Anfechtungsm366glichkeiten nach 247 17a Abs. 4 GVG verweist. Daraus wird deutlich, dass nicht nur nach der Zivilpro-zessordnung, sondern ebenso nach der Verwaltungsprozessordnung in der Rechtsmittelinstanz die 366rtliche Zust344ndigkeit nicht mehr gepr374ft werden soll (vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.10.1994 - 11 AV 1/94, NVwZ-RR 1995, 300). Die-ser 374bergreifende Rechtsgedanke, eine Sache aus Gr374nden der Verfahrens-366konomie nicht allein wegen eines Zust344ndigkeitsmangels in die erste Instanz zur374ckzuverweisen, gilt auch f374r das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren. III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist im Hinblick auf die H366he des von der Bundesnetzagentur angesetzten Fremdkapitalzinssatzes begr374n-det; sie bleibt jedoch ohne Erfolg, soweit sich die Antragstellerin gegen die Nichtber374cksichtigung der Kosten f374r ihre Energiesparaktion wendet. 4 1. Energiesparaktion "Nicht verstecken" 5 Die Bundesnetzagentur hat im Entgeltgenehmigungsverfahren die von der Antragstellerin angesetzten Kosten der Energiesparaktion "Nicht ver-stecken" nicht ber374cksichtigt. Im Rahmen dieser Aktion, welche die Antragstel-lerin auch in der laufenden Kalkulationsperiode fortzusetzen beabsichtigt, wur-den im gesamten Verteilungsgebiet der Antragstellerin zun344chst bis zum 31. Dezember 2005 g374ltige "Energiespargutscheine" verteilt, die beim Kauf be-sonders energieeffizienter Haushaltsgegenst344nde eingel366st oder im Service- 6 - 5 - b374ro der Antragstellerin gegen ein Energiesparset eingetauscht werden konn-ten. Dabei sind nach Angaben der Antragstellerin Aufwendungen in H366he von 73.000 Euro entstanden. 7 a) Das Beschwerdegericht hat diese K374rzung der Bundesnetzagentur gebilligt. Die Antragstellerin habe nicht darlegen k366nnen, dass die Kosten der Gutscheine dem Netzbetrieb zuzurechnen seien. Der unmittelbaren Aufrechter-haltung des Netzbetriebs diene die Werbema337nahme nicht. Ihr Zweck bestehe darin, die Bindung der Stromabnehmer an die Antragstellerin zu st344rken. Sie nutze deshalb in erster Linie dem Gesch344ftsbereich des Vertriebs von Strom an Endkunden. Zudem habe die Antragstellerin nicht darlegen k366nnen, inwieweit durch die Aufwendungen eine Minderbelastung des Netzes erreicht oder Netz-ausbauten zur374ckgestellt oder erspart h344tten werden k366nnen. Da diese Unge-wissheit zu Lasten der Antragstellerin gehe, d374rften die entstandenen Kosten dem Netzbetrieb auch nicht anteilig zugerechnet werden. b) Diese Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 8 aa) Ansatzf344hig sind gem344337 247 4 Abs. 1 StromNEV Kosten nur dann, wenn sie Kosten des Netzbetriebs sind und in ihrer H366he denen eines effizien-ten und strukturell vergleichbaren Netzbetriebs entsprechen. Ersch366pft sich die Gesch344ftst344tigkeit des Unternehmens nicht allein im Betrieb des Netzes, ist ei-ne getrennte Erfassung der Netzkosten und der Kosten der anderweitigen Ge-sch344ftst344tigkeiten vorzunehmen (247 10 Abs. 3 EnWG). Dabei m374ssen die Einzel-kosten des Netzes dem Netz direkt zugeordnet werden (247 4 Abs. 4 Satz 1 StromNEV). Ist eine direkte Zuordnung nicht m366glich, sind die betreffenden Kosten als Gemeinkosten zu behandeln. Das Unternehmen hat in diesem Fall eine verursachungsgerechte Schl374sselung vorzunehmen. Bei der Ermittlung des den Netzkosten zuzurechnenden entsprechenden Anteils an den Gemein- 9 - 6 - kosten (vgl. 247 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV) hat der Netzbetreiber die sachgerech-te Aufteilung f374r sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollst344ndig zu doku-mentieren (247 4 Abs. 4 Satz 4 StromNEV). Ihn trifft demnach eine sich aus die-sen Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung i.V.m. 247 23a Abs. 3 EnWG ergebende Darlegungspflicht, wenn er Aufwendungen als Kosten des Netzbe-triebs in Ansatz bringen will. Der Netzbetreiber muss sowohl die Zuordnung der Kosten zum Netzbetrieb als auch die Sachgerechtigkeit ihrer Aufteilung nach-weisen. bb) Das Beschwerdegericht hat den Bezug der Energiesparaktion zum Netzbetrieb der Antragstellerin verneint. Dies ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Bei der Energiesparaktion handelt es sich um eine Werbema337-nahme. Deren Zuordnung bestimmt sich in erster Linie danach, welche ge-sch344ftlichen Aktivit344ten hierdurch gef366rdert werden sollen und welche Vorteile f374r das Unternehmen daraus entstehen k366nnen. 10 Die Energiesparaktion diente - wie das Beschwerdegericht rechtsfehler-frei angenommen hat - der St344rkung der Kundenbindung und allgemein der Verbesserung des Images der Antragstellerin, die sich ihren Haushaltskunden als modernes, sparsames und umweltfreundliches Energieversorgungsunter-nehmen pr344sentieren wollte. Solche Werbema337nahmen werden ergriffen, wenn sich das Unternehmen in einer Konkurrenzsituation befindet. Einem Wettbe-werb ausgesetzt war die Antragstellerin nur in Bezug auf ihre Gesch344ftst344tigkeit als Stromkommission344rin. Dort belieferte sie nach den Feststellungen des Be-schwerdegerichts Endverbraucher mit Strom und erhielt hierf374r Provisionen. Im Blick auf diesen Absatzmarkt erfolgte die Werbeaktion, die sich an Haushalts-kunden richtete. 11 - 7 - cc) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lassen sich die Kosten der Energiesparaktion auch nicht deshalb dem Netz zuordnen, weil sie einen Energieeinsparungseffekt haben. Zwar hat der Netzbetreiber nach 247 14 Abs. 2 EnWG bei der Planung des Verteilnetzausbaus die M366glichkeiten von Energie-effizienz- und Nachfragesteuerungsma337nahmen zu ber374cksichtigen. Diese Be-r374cksichtigungspflicht bedeutet jedoch lediglich, dass der Netzbetreiber vor ei-nem Netzausbau alternativ Einsparungspotenziale pr374fen muss (vgl. Salje, EnWG 247 14 Rdn. 13). Dass der Netzbetreiber M366glichkeiten zur Einsparung in Betracht zu ziehen hat, rechtfertigt dagegen nicht schon ohne weiteres den Auf-wand f374r eine Energiesparaktion. Ma337geblich hierf374r ist, dass dieser Aufwand im Hinblick auf die f374r den Netznutzer zu erwartenden Kostenersparnisse an-gemessen ist. 12 Eine solche zu erwartende Kostenersparnis hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsversto337 verneint. Die Antragstellerin hat - trotz eines Hinweises des Beschwerdegerichts - nicht dargelegt, dass die Werbeaktion einen Kostenvorteil f374r das Elektrizit344tsverteilernetz erwarten l344sst. Die Rechtsbeschwerde zeigt weder auf, dass die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren die zu erwarten-den Effekte auf den Stromverbrauch dargetan hat, noch macht sie geltend, dass konkrete Anhaltspunkte f374r die Auswirkung einer solchen Energieeinspa-rung auf die Netzkosten dargelegt worden sind. Eine kostensenkende Wirkung w374rde allenfalls dann bestehen, wenn durch die Energieeinsparungen Erweite-rungsinvestitionen vermieden werden k366nnten, was nicht festgestellt ist. Soweit die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerdebegr374ndung dazu weiteres Zah-lenmaterial vorlegt, muss dieser neue Tatsachenvortrag im Rechtsbeschwerde-verfahren unber374cksichtigt bleiben. 13 - 8 - 2. Fremdkapitalzinssatz 14 15 Hinsichtlich der H366he des Fremdkapitalzinssatzes halten die Erw344gun-gen des Beschwerdegerichts rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 16 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der die zugelassene Eigenkapitalquote 374bersteigende Anteil des Eigenkapitals lediglich mit 4,8 % p.a. zu verzinsen sei. Dieser Zinssatz errechne sich aus der durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Papiere inl344ndischer Emittenten der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre; f374r den Ansatz eines Risikozuschlags bestehe kein Raum. b) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 17 Wie der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Energie) entschie-den hat, ist ein angemessener Risikozuschlag vorzunehmen. F374r die Risikobe-wertung sind aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einsch344tzung der Bonit344t des Emittenten und die Art der Emission ma337geblich, wobei jedoch kei-ne unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden muss. Aus 18 - 9 - Gr374nden der Vereinfachung und Praktikabilit344t ist die Bildung sachgerecht ab-gegrenzter Risikoklassen geboten (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 42/07, aaO). F374r die Bemessung des Risikozuschlags bedarf es noch weiterer Fest-stellungen des Beschwerdegerichts. Tolksdorf Raum Meier-Beck Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.12.2007 - VI-3 Kart 46/07 (V) -
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