BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 1 6 / 10 Verkündet am: 31. Januar 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gemei ndewerke Schutterwald ARegV § 6 Abs. 2 Plankosten (hier: für die Beschaffung von Verlustenergie) können bei der E r mittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV nicht nachträglich geltend gemacht werden. ARegV § 9 in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) a) Die Neufassung des § 9 ARegV ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG gedeckt und auch im Übrigen wirksam. Sie ist rückwirkend auf die gesamte ers te Regulierungsperiode a n zuwenden. b) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der er s ten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Er ist progressiv kumuliert auf einen j e- weils konstanten Basiswert anzuwenden. ARegV § 34 Abs. 1 Die Saldierung von Mehrerlösen, die in der Phase vor der ersten kostenbasie r ten Entgeltgenehmigung angefallen sind, hat entsprechend § 9 StromNEV periode n- übergreifend auch noch nach dem Übergang zur Anreizregulierung zu erfolgen, s o- weit die Mehrerlöse nich t schon zuvor angesetzt worden sind. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31 . Januar 20 1 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und di e Ric h ter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21 . Januar 2010 insoweit aufgehoben, als die Landesre gulierungsb e- hörde verpflichtet worden ist , bei der Neubescheidung der Betroffenen die Mehrerlössaldierung auf 2/3 der Mehrerlöse der Betroffenen zu b e- schränken. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den vorgenannten B e- schluss wird mit der Maßgabe zurü ckgewiesen, dass die Landesreg u- lierungsbehörde die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsau f- fassung des Senats neu zu bescheiden hat. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerde verfahrens werden gege n einander aufgehoben . Die Auslagen der Bundesnetzage ntur trägt diese selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf bis zu 410 .000 festg e setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene , ein kommunaler Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlic h- keit, betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz . Mit Bescheid vom 2 9 . Mai 200 8 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 200 6 beruhende und bis zum 31. Dezember 2008 befristete G enehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit genehmigte ihr die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 10. Januar 2008 antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der A n- reizregul ierung ge mäß § 24 ARegV. Mit Besch eid vom 10 . Dezember 200 8 legte d ie Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Au s- gangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei de n Ko s ten für die Beschaffung von Verlustenergie, bei de r Fremd kap italverzinsung und der ka l- kulatorische n Gewerbesteuer sowie mit der Einrechnung des generellen sektor a len Produktivitätsf aktors nach § 9 ARegV . Ferner zog sie im Rahmen ein er Mehrerlö s- saldierung wegen von der Betroffenen im November und Dezember 2005 erzielter überhöhter Netznutzungsentgelte den von ihr ermittelten Betrag, verteilt auf die fünf Jahre der Regulierungsperiode , ab. D en Antr a g auf Anerkennung eines Härtefalls wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie lehnte die La n- desregulierungsbehö r de ab. Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ve r- 1 2 3 - 4 - pflichtet, einen Festlegungsbescheid mit Wirkung vom 1. Januar 2009 unter Beac h- tung seiner Rechtsauffassung zu erlassen . Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s- beschwerde n de r Betroffene n und der Landesregulierungsbehörde. II. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg , die Rechtsb e- schwerde der Landesregulierungsbehörde ist begründet . 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen ( § 6 Abs. 2 AReg V ) a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde für die Bestimmung de s Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er s- te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräft i- gen - Entgeltgenehmigun g vom 29 . Mai 200 8 zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 ARegV, wonach als Au s gangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Net z entgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine erneute Ko s tenprüfung und den damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsve r- ordnung angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu verme i den. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der let z- ten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Ko s- tenprüfung kein Raum . D ies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositi o nen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien . Dementsprechend seien deshalb weder ein Risik o- zuschlag bei den Fremdkapitalzinsen vorzunehmen noch die Kosten für die Bescha f- 4 5 6 - 5 - fung von Verlustenergi e nach den Plankosten für das Jahr 2008 zu berec h nen oder die kalkulatorische Gewerbesteuer a n zupassen . b) Dies e Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand . Lediglich die Nichtberücksichtigung der Plankosten für die B e sc haffung von Verlustenergie für das Jahr 2008 ist im Ergebnis nicht zu beansta n den. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen b egründet hat, ist e ntgegen der Auffa ssung des Beschwerdegerichts - bei der Ermittlung des Au s- gangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stro m- netzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unverän derte Übernahme des Erge b- nisses der Ko s tenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechts fehlerhaft , soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht . aa ) Aufgrund dessen hätte d ie Landesregulierungsbehörde bei der E r mitt lung des Ausgangsniveaus zur Bestimmun g der Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen (siehe hierzu BGH, B e- schluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 54 ff. - Rhei n- hessische Energie) berücksic htigen müssen. Dies wird s ie nachzuholen h a ben . bb) Ebenso hätte die Landesregulierungsbehörde die kalkulatorische Gewe r- besteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regi o nal AG). Dies gilt au ch in Bezug auf die erhöhte Eigenkapitalverzinsung infolge der neuen Eigenkapitalzinssätze nach der Festlegung vom 6. August 2008. Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV knüpft an die kalkulatorische E i genkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV an . Nach dem Will en des Verordnungsgebers sollte damit die dem Netzbetrieb sachlich zuzurec h- 7 8 9 10 - 6 - nende Gewerb e steuer als kalkulatorische Kostenposition anerkannt werden (BR - Drucks. 245/05, S. 36; vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. Au gust 2008 KVR 36/07, R dE 2008, 337 Rn. 82 - Stadtwerke Trier). Aufgrund dieser Anbindung des § 8 StromNEV an die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Eigenkapita l- verzinsung ist es konsequent, bei einer Veränderung der Bemessungsgrundlage auch die Gewerbesteuer entsprechend anzupassen. Aus § 7 Abs. 6 StromNEV ergibt sich nichts a n deres. cc) Dagegen sind die Plankosten für die Beschaffung von Verlustene r gie des Jahres 2008 nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Besti m- mung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigen. Dies wäre zwar - wie oben d argelegt - auf der Grundlage des Senatsb e schlus - ses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regi o nal AG) dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Koste npr ü fung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksicht i gung von solchen Plankosten mit der Begründung abgelehnt hätte, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde . Denn nach der Rechtspr e- chung des S enats ist die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nicht abschli e- ßend; vielmehr können Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Fall ges i- cherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV in Ansatz gebrach t werden (vgl. Senatsbeschluss vom 14. A u gust 2008 KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stad t werke Trier). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - in dem letzten koste nbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren keine Plankosten geltend gemacht (siehe B e scheid vom 29. Mai 2008 unter II 1.3.2 und II 2.3.2). Daran muss sie sich festha l ten lassen. Für die - von der Betroffene n begehrt e - nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 11 12 13 - 7 - S atz 5 Halbs. 2 StromNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlö s ober - grenzen im Rahmen der Anreizregulierung auf ein vor deren Beginn li e gendes Jahr fehlt es an einer rechtlichen G rundlage. 2. Genereller sektoraler Produktivitätsfa k tor (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen E r folg . a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Verordnung s geber bei der Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Reguli e- rungsformel des § 7 ARegV die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ei n geräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten habe. Diese Vorschrift räume ihm ausdrüc k- lich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftli chen Produktivität s entwicklung näher auszugestalten. Dies beziehe auch die nähere Ausgestaltung der Erlösobe r- grenzen nach § 21a Abs. 4 EnWG ein . Der Produktivitätsfaktor sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden; der Verordnungsgeber habe den ihm insowei t zuko m- menden Prognosespielraum nicht überschritten. b) Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfung im Ergebnis stand . aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, d ass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu e r- mächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirts chaf t- lichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t schritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 303 4) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, 14 15 16 17 - 8 - Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreiche n- de Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produ k- tivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erla s sen hat. Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivität s faktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsb e hörde für die einzelnen Jahre der Regul ierungsperiode sind - entgegen der Auffa s sung der Rechtsbeschwerde - ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einze l nen: bb ) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlam entar i schen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des No r- mengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der a n- zuwendende Prü fungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentar i- schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische G e- setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigung s- grundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebun den . Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu über prüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239). cc ) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeb er beschlossenen Fa s sung (BT - Drucks. 17/7984, S. 2 und BT - Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern " aus der Abweichung des netzwirtschaftl i chen Produktivitätsfortschritts " die Wörter " vom gesamtwirtschaftlichen Produk tivitätsfor t- schritt " fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsve r sehen, das b e reits im Regierungsentwurf (BT - Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131) . Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für 18 19 - 9 - die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsi nhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforde r lich ist. dd ) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berüc k- sichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der E r- lösobergrenzen nach § 9 ARegV nF i n der Ausgestaltung durch den Verordnungsg e- ber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF gedeckt. ( 1 ) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV nF modifi ziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV berec h- neten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i vitä tsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Ei n- stand s preisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hat der Ve r ordnungsgeb er die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festg e legt. ( 2 ) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdr ücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizreg u- lierung näher auszugestalten. Dies e Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Reg e- lungen zum Verfahren bei der Berücksichtigun g der Inflationsrate unter Einb e ziehung der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivität s fortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV in Verbi n- dung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich 20 21 22 - 10 - was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG nF zeigt - den generellen sektoralen Produkt i- vitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Eff i- zienzvo r gabe im Sinne des § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT - Drucks. 17/ 7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet ke i nen Bedenken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierung s formel auch auf andere als beeinflussbare Kosten b e zogen wird. ee) Anders als die Rechtsbeschwerde mei nt, ist die Neuregelung rüc k wirken d zum 1. Januar 2009 anwendbar. (1) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änd e- rungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in dessen Art ikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersicht lich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Pr o- duktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlö s- obergrenzen durch die " Potenzierung " des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode j e- weils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gese tzgeber g e- wollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV nF hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefas s ten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a EnWG . Denn d ie R ückwi r kung der Veror dnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Ä n derung ihrer Ermächtigung s grundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bunde s gerichtshof in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regi o- 23 24 - 11 - nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächt i gung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT - Drucks. 17/7632, S. 4) . Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, so ndern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich dar aus , dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufe n de Regulierungsperiode ist (BT - Drucks. 17/7632, S. 1) . Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. (2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV nF begegnet keinen ve r- fassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhe r- gestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Reguli e- rungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Ober landesgerichte en t- sprach (vgl. nur OLG Düsseldorf ; RdE 201 1 , 100, 106 f. ; OLG Frankfurt/Main, B e- schluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604 , 605 ff. ; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 16 Kart 34/09, juris Rn. 48 ff. ; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296 , 297 ff. ; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80 , 82 f. ; OLG Ce l le, ZNER 2010, 389 ff. ; OLG Naumburg, RdE 2010, 150 , 154 f. ). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzügl i cher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertra u en entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239) . Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglic hst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Neur e- gelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Veror d- nungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwendung und Besti m- mung eines generellen sektoralen Produktivitäts faktors erweitert wird (BR - Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die R egierung sfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vo r schriften vom 25 - 12 - 8. November 2011 (BT - Drucks. 17/7632) nachgekommen , der in der F assung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Techn o- logie (BT - Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. D e zember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet. ff ) Entgegen der Rec htsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des g e- nerellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV nF nicht zu beansta n- den. ( 1 ) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundl a ge des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 EnWG nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vo r- schrift des § 9 Abs. 2 ARegV nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie g e- richtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtl i- che Dokumente zurückgegriffen we r den (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Au f- trag gegebenen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Em p- fehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsme s- sung. ( 2 ) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorge sehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bunde s- netzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bu n- desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und de r betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berüc k sichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsve r fahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. J a nuar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesn etzagentur eingehend mit den einzelnen Kr i- 26 27 28 - 13 - tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktiv i tätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Ve r wendung des Törnquist - Index als wissenschaftlich anerkannte n methodischen Ansatz für die ers t- malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wisse n- schaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Erge b nisse liefernden Malmquist - Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlen s- wert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nac h teilen für die N etzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festse t zung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Veror d- nungsgeber von dem von der Bundesnetzagentur ermi t telten Wert von 2,54% und dem Vorschlag i n deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu beme s- sen, einen deutliche re n Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivität s- faktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% fes t gesetzt. ( 3 ) Die hiergegen von der Rechtsb eschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg. Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist - Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist - Index als eine international ane r- kannte Methode angesehen (vgl. BR - Drucks. 417/07 , S. 48 f.). Hiergegen ist insb e- sondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Pr o- ductivity: Measurement of Aggregate and Industry - level Productivity Grow th, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im Einze l- nen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hinblick auf den vorg e- nommenen Sicherheitsabschlag - ausschließlich den Malmquist - Index hätte verwe n- den dürfen . 29 30 - 14 - Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem Törnquist - Index ermittelten Produktiv i tätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Verordnungsg e- ber einzuräumenden Eins chätzungsprärogative nicht dargetan . Entspr e chendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Ene r giewirtschaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzage n- tur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten Bedenken gegen die Ve r- lässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsg e ber durch den Sicherheitsa b schlag in ausreichendem Maße Rechnung getra gen . gg ) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW R egional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fa s- sung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. D e zember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden. Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ers ten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor " jährlich " anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Reguli e rungsformel i n Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Ä n- derung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Ga s- netzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsve r- ordnung und der Stromnetzen tgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) b e- stätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR - 31 32 33 - 15 - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfügung von A b satz 5 in § 9 ARegV (BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungse r gebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des P arameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflation s- ausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durc h zuführen ist, muss hierbei a uch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbra u- cherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI 0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahr e der Regulierungsperiode heranzuziehende Inde x- wert VPI t ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobe r grenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbra u cherpreisindex zwis chen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Ko r- rektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfa k tors erfolgen. hh ) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produk tivitätsfa k- tor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPI t ) und dem Verbraucherpreisgesamti n- dex für das Basisjahr (VPI 0 ) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer R e- gulie rungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kum u liert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das j e- weilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war b e- reits - auch auf d er Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Deze m- ber 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. De zember 2011 (BGBl. I S. 3034) 34 35 - 16 - mit der Ei n fügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Dies e Berechnungsweise ergibt sic h bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV aF . Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entspr e- chend dem Term VPI t /VPI 0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grun d lage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besond erheiten der Net z- wirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berec h- nungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im we i tere n Gesetzgebungsve r fahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsveror d nung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stro m netzent - geltve r ordnung vom 8 . April 2008 zeigt (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT - Drucks. 17/7632, S. 5). 3. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg. Das B e- schwerdegericht hat das Vorliegen eines H ärtefalls rechts - und verfahrensfehle r frei verneint. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV für das erste Jahr der ersten Regulierung s period e nicht anwendbar sei. Darüber hinaus seien aber a uch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben . Gestiegene Kosten für die Beschaffung von Verlu s tenergie stellten kein unvorhersehbares Ereignis dar, weil mit Preissteigerungen grundsätzlich zu rechnen sei. Zudem liege darin auch keine unzumutbare Härte für die Betroffene. 36 37 38 - 17 - Zum einen sei es ihr nicht verwehrt gewesen, die Kostensteigerungen über § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV als Plankosten geltend zu machen, was jedoch unterbli e- ben sei. Zum anderen habe sie sich auf die Darstellung dieses punktuellen K oste n- ausschnitts beschränkt und - trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hi n weises - nicht ihre Gesamtkostensituation dargestellt. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegeric hts ist allerdings, w ie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat , § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar. Für das vereinfachte Verfa h ren sieht § 24 Abs. 3 ARegV insoweit nichts anderes vor. bb) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht das Tatbestand s- merkmal des unvorhergesehene n Ereignis s es im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terrora n schläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvorhersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehm i- gungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der R e- g u lierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behö r- denentscheidung ank ä me, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig war (S e- natsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74 - EnBW R e- gional AG). Bei Ko s tensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie hat der Senat dies bei Prei s steigeru ngen von 50% bzw. 1 00% bejaht (Senatsbeschluss aaO Rn. 75). Eine solche Ko s tensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen , die diese mit 120% beziffert, g e geben. 39 40 41 - 18 - cc) Dagegen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die A nnahme des Beschwerdegericht s wendet, die Betroffene habe eine unzumutb a- re Härte nicht dargelegt . (1) Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG) des Weiteren entschieden und im Einzelnen b e- grün det hat, darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entsta n den ist, nicht nur die gestiegene einzelne Kostenposition in den Blick genommen werden. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Kosten - und Vermögenssituation des Net z- betreibers anzustellen. Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetre i- ber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreiber eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verble i- ben. Eine " gesetzlich garantierte " Eigenkapitalverzinsung in einer b e stimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kos tensteigerungen von vornherein nur für e i- nen begrenzten Zeitraum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen, als dies bei dauerha f- ten, für einen erheblichen Teil der Regulierungsperio de zu erwartenden Kostenste i- geru n gen der Fall ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbela s tung seiner Kosten - und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationali sierungsmaßna h- men zumindest teilweise auffangen kann. Der Net z betreiber hat daher - bezogen auf das gesamte Netz - darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten - hier: für die B e- schaffung von Verlustenergie - unter Berücksichtigung aller son s tiger Veränderu ngen in der Kosten - und Vermögenssituation auf die - kalkulatorische - Eigenkapitalverzi n- sung auswirken. Insoweit wird die Amtsaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§ 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV) durch die Mitwirkungslast des Netzb etreibers begrenzt, der bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und in s- 42 43 - 19 - besondere die ihm bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben soll (vgl. S e- na tsbeschluss vom 28. Juni 2011 EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 86 mwN - EnBW R e gional AG) . (2) Nac h diesen Maßgaben ist die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe einen Härtefall nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht dargelegt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit der Senatsre chtspr e- chung nicht die einzelne Kostenposition für die Beschaffung der Verlu s tenergie in den Blick genommen , sondern eine Gesamtschau aller Kosten vor ge n om men. D a- gegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts Erhebliches vor . Insbesondere hat das Beschwerdege ric ht - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats - d ie Betroff e- ne für verpflichtet gehalten, die für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte maßge b- lichen Umstände dar zu tun . Soweit das Vorbringen der Rechtsbeschwerde als Verfahrensrüge in Bezug auf die Verletzung einer gerichtlichen Hinweis - und Aufklärungspflicht zu ve r stehen ist, hat dies ebenfalls keinen Erfolg. Die Rechtsbeschwerdebegründung en t hält keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verle t zung des Untersuchungsgrunds atzes durch das Beschwerdegericht geltend gemacht und au f- gezeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen h a- ben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Hierzu hätte es - auf Grun d- lage der ihr obliegenden Mitwirkungsp flichten - insbesondere der substantiierten Da r- legung der Gesamtkostensituation der Betroffenen und der Auswirkung der Koste n- steigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie auf die Eigenkapitalve r zinsung bedurft . Das Vorbringen der Betroffenen, die Kos tenerhöhung für die B e schaffung von Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 39%, g e nügt zur Darlegung einer unzumutbaren Härte nicht. 44 45 46 - 20 - 4. Mehrerlössaldierung (§ 34 Abs. 1 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist insow eit unbegründet . Dagegen hat die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, Recht sgrundlage für die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Mehrerlös saldierung sei § 34 Abs. 1 ARegV in Verbindu ng mit § 11 StromNEV . Diese Übergangsvorschrift erlaube eine periodenübergreifende Mehrerlössaldierung bei Übergang von der kostenbasie r ten Entgeltr e gulierung zur Anreizregulierung. Hierdurch werde sichergestellt, dass die in der Phase vor der ersten Entge ltgenehmigung angefallenen Mehrerlöse nicht - en t- gegen § 23a Abs. 5 EnWG - beim Netzbetreiber verbleiben würden. Allerdings hätte die Landesregulierungsbehörde ein Drittel der Mehrerlöse bereits mit Bescheid vom 29. Mai 2008 in der Kalkulationsperiode 2008 saldieren müssen, so dass sie über die Kalenderjahre 2009 bis 2013 nur noch zwei Drittel des festgestellten Meh r erlöses abschöpfen dürfe. b) Diese Beurteilung hält de n Angriffen der Rechtsbeschwerde der Betroff e- nen stand . Die Mehrerlös saldierung ist zu R echt e r folgt. aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 8 ff. - Vattenfall) entschi e den und im Einzelnen begründet hat, darf ein Netzbetreiber die von ihm in der Übergangsphase zwischen dem ersten Genehm i- gungsan trag und der ersten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG verei n nahmten Netzentgelte insoweit nicht behalten, als sie nach den materiellen Entgel t maßstäben der Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Insbesondere schafft § 23a Abs. 5 EnWG keinen Rechtsgrun d dafür, dass der Netzbetreiber zu viel erhob e ne Entgelte endgültig behalten darf. Vielmehr sind die entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehre r- löse wie sonstige Erlöse zu behandeln und deshalb vom Netzbetreiber entsprechend 47 48 49 50 - 21 - der Regelung des § 9 StromNEV in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmi n- dernd in Ansatz zu bringen. Soweit dies im Einzelfall zu Ungleichg e wichten führt, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht in de m selben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen, ist d ies - wie der Senat weiter ausg e- führt hat (aaO Rn. 23) - hinzunehmen. Denn insoweit besteht kein Unterschied zu anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugle i- chen sind. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Bela st e ten und Begünstigten hat der Verordnungsgeber durch die Regelungen in §§ 9, 11 Stro m- NEV in Kauf g e nommen. Das ist - wie das Bundesverfassungsgericht (RdE 2010, 92) bestätigt hat - verfa s sungsrechtlich unbedenklich. bb) Diese Grundsätze haben auch in der Übergangsphase von der kostenb a- sierten Entgeltregulierung zur Anreizregulierung Geltung . § 9 StromNEV ist auch hier entsprechend anwendbar. § 6 Abs. 1 ARegV nimmt auf die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung Bezug, mit hin auch auf § 9 StromNEV. Soweit § 34 Abs. 1 ARegV eine Übergangsvorschrift zu § 11 StromNEV enthält, ist dies dem U m- stand geschuldet, dass § 11 StromNEV die periodenübergreifende Sa l dierung betrifft und es deshalb wegen des Übergangs von der kostenbasier ten Entgeltreg u lierung zur Anreizregulierung und der damit einhergehenden Verlängerung der Reguli e- rungsperiode (§ 3 Abs. 2 ARegV) einer Regelung zur Verteilung der Mehr - oder Mi n- dererlöse auf die Regulierungsperiode bedurfte (vgl. einerseits § 11 Satz 4 St ro m- NEV und a n dererseits § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Aus dieser Vorschrift kann aber entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen nicht der (Umkehr - ) Schluss g e zogen werden, dass § 9 StromNEV nicht anwendbar ist. Nichts anderes ergibt sic h aus den Sonderregelungen zur Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode in § 6 51 52 53 - 22 - Abs. 2, § 34 Abs. 3 ARegV. Wie bereits oben im Einzelnen dargelegt worden ist, ist bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 A bs. 2 ARegV - wie nach § 34 Abs. 3 ARegV - die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwe n- dung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Dies gilt auch für die Mehrerlös saldierung entsprechend § 9 StromNEV. Die Rechtsbeschwerde ha t auch mit ihrem Einwand keinen Erfolg, dass die entsprechende Anwendung des § 9 StromNEV wegen des Zeitversatzes von drei bis acht Jahren zwischen der Erlangung der Mehrerlöse und deren Saldierung ausz u- scheiden habe. Ein solcher zeitlicher Abstand ist die ser Norm - wie ihr Absatz 2 zeigt - nicht fremd. Zudem beruht dies auf der entsprechenden Anwendung des § 11 ARegV in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV, wonach der Ausgleich der Mehrerlöse - im Intere s se der Netzbetreiber - über die erste Regulierung speriode verteilt zu erfolgen hat. Darüber hinaus kommt hinzu, dass die Einstellung der Meh r- erlöse in die En t geltberechnung gemäß § 23a Abs. 3 Satz 1 EnWG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV dem Netzbetreiber oblegen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 30 - Vattenfall). Es wäre d a- her seine Aufgabe gewesen, die Mehrerlössaldierung möglichst zeitnah vorzune h- men. Hat er dies unterla s sen, muss er die Saldierung baldmöglichst nachholen. Eine dadurch bedingte zeit l i che Verzögerung hat er hinzunehmen. Die Betroffene kann auch nicht damit gehört werden, dass ihr durch die Meh r- erlös saldier ung die Möglichkeit genommen werde, die Mehrerlöse individ u ell an die Durchleitungskunden auszukehren . Nach der Rechtsprechung d es Senats g e währt die Regelung des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber ein gewi s ses Maß an Vertrauensschutz und verhindert, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des Net z- b e treibers mit den Netznutzern auf der Grundlage der später genehmigten Preise ko r ri giert werden müssen (vgl. Beschlü ss e vom 14. August 2008 - KVR 27/07, RdE 2008, 334 Rn. 32 - Stadtwerke Engen und KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 21 - Va t- 54 55 - 23 - tenfall ). Aufgrund dessen muss die Betroffene individuelle Rückforderungsa n sprüche einzelner Net z nutzer n icht befürchten. Dass sie solche Zahlungen freiwillig erbracht hat, hat sie nicht da r gelegt. Schließlich steht der Mehrerlös saldier ung nicht entgegen, dass es sich bei der Betroffenen um ein vertikal integriertes Unternehmen handelt und sie in ihrer Fun kt i- on als Netzbetreiberin sich in ihrer Eigenschaft als Energieversorgerin keine Net z- entgelte berechnet hat. Diese m Umstand kommt nach den Zielen des Energiewir t- schaftsgesetzes und dem Sinn und Zweck der Entflechtungsvorschriften der §§ 6 ff. EnWG keine Be deutung zu. Vielmehr ist der Netzbetrieb isoliert zu betrac h ten . D ie Mehrerlös saldier ung kommt der Gesamtheit der Netznutzer des konkreten Netzb e- treibers zugute. c c ) Die Saldierung der Mehrerlöse hat danach auch in voller Höhe zu erfolgen. Für eine Beschränkung auf zwei Drittel - wie dies das Beschwerdegericht zu Unrecht angenommen hat - besteht keine Grundlage. Wie oben dargelegt ist die Ei n stellung der Mehrerlöse in die Entgeltberechnung Aufgabe des Netzbetreibers. Er muss die Mehre r lössaldierung möglichst zeitnah vornehmen. Hat er dies unterlassen, muss er die Saldierung baldmöglichst und ungeschmälert nachholen. Dabei ist der Mehrerlös entsprechend § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV über die erste Regulierungsper i ode verteilt zu saldieren. Dies ist in dem angefochtenen Bescheid der Landesregulierungsbehö r- de zutreffend erfolgt. Aufgrund dessen hat die Rechtsbeschwerde der Landesreguli e- rungsbehörde Erfolg. 56 57 - 24 - I II . Die Kostene nt scheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - Beck Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09 - 58
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