EnVR 2/13 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 2/13 Verkündet am: 18. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V erhan d lung vom 18 . Februar 20 1 4 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h- ter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: D i e Rechts beschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kar tellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8 . November 20 1 2 werden zurückg e wiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Be teiligten werden gegeneinander aufgehoben . Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfah ren wird auf 1 11 . 572 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt ihre Kunden unmittelbar mit E nergie und Wasser . Daneben betreibt sie elektrische Verteilernetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstelle rin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a Abs. 1, 3 EnWG . Mit Bescheid vom 8 . September 2006 genehmigte die Landesregulierungsb e hörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für d en Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrig e re als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen Verlustenergie, kalkulatorische Abschreibu n- gen, kalkulatorische Eigenkapit alverzinsung und kalkulatorische Gewerb e steuer . Hiergegen hat die Antra gstellerin Beschwerde eingelegt . Das Beschwerdeg e- richt hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ve r- pflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffa ssung zur Kostenposition kalkulatorische Abschreibungen und zu dem Zinssatz bei der Verzinsung des die z u- lässige Q uote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals erneut zu b e scheiden (OLG Koblenz ZNER 2007, 182) . Die weitergehende Beschwerde der A n tragstelle rin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hier gegen von der Antragstellerin , der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur eingelegten Rechtsb e- schwerde n hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 3 4 /07, juris ) u n- ter Zurückwe isung der weitergehenden Rechtsbeschwerden die En t scheidung des Beschwerdegerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgeboben, als das Beschwerd e- gericht den Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehö r de aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat; im Umfang der Au f hebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdeg e- richt zurückverwiesen. 1 2 - 4 - Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Streit, wie hoch der im Rahmen der kalkulatorischen Eigenk apitalverzinsung nac h § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Ma ß gaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermittelnde fiktive Fremdkapitalzinssatz anz u- setzen ist , wobei die Antragstellerin statt des im Genehmig ungsverfahren beantra g- ten Zinssatzes von 5,4% nunmehr einen solchen von 5,6% begehrt . Nach Einh o lung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläuterten Sachverständigengutac h- tens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehö r de unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde insoweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des Eigenkapitals der A n tragstellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, und die Landesregulierungsb e- hörde verpf lichtet, den Antrag der Antragstellerin insoweit unter Ansatz eines Zin s- satzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden. Hiergegen richten sich die - vom B e- schwerde gericht zugelassene - Rechtsb e schwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der A ntra g stellerin. II. Die Rechtsbeschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde sind unbegrü n- det. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV Fremdkapitalzinsen höchstens i n der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des Fremdkap italzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlo s- senen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer läng e ren Laufzeit von über vi er Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen we r- den. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Ei n- 3 4 5 - 5 - schätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht a b- gegrenzter Risikoklassen geboten. Nach diesen Maßgaben sei der f iktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,24% zu b e- messen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnittl i- chen Umlaufrendite börsennotierter Bunde s wertpapiere in der Laufzeitkategorie fünf bis acht Jahre von 4,78% zuzüglich eines Liquiditäts zuschlags von 0,31 Prozen t- p unkten, d.h. 31 Basispunkten, und eines - im Hinblick auf die Eigentümerstruktur um 10 Basispunkte zu bereinigenden - Risikozuschlags von 25 Basispunkten. Dies folge aus den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen des ger ichtlich bestel l- ten Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer. Soweit er vor dem Problem einer nur spä r- lich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich g e macht und seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuchtenden Hilfs - und Altern a- tiverwägungen unte r legt. Der Sachverständige habe den fiktiven Fremdkapitalzinssatz in vier Arbeit s- schritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquidität s- zuschlag untersucht, der auf dem Kapitalmarkt für Anleihen geringer Liquidität ve r- langt werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die durchschnittliche Laufzeit von Industrieobligationen von 7,22 bis zu acht Jahren z u- grundegelegt und unte r stellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von Emittenten, d ie sich im (teilweisen) Eigentum von Kommunen oder anderen Gebietskörperschaften b e- fänden, tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe wie Anleihen der öffentl i- chen Hand. Nach den Statistiken der Deutschen Bundesbank liege die Renditediff e- renz zwischen Bundeswertpapieren und - als ebenso risikolos geltenden - Öffentl i- chen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zei t raums von 1995 bis 2004 bei 31 Basispunkten. Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Unte r- grenze dar; aufgrund der spä rlichen Datenlage sei indes ein höherer Z u schlag nicht belastbar darzustellen. Insbesondere könnten nicht die - nicht repräsentativen - A n- 6 7 - 6 - leihen der Freien und Hansestadt Hamburg herangezogen werden, aus denen sich ein Liquiditätszuschlag von mindestens 53 Basispunkten ergebe. Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive Emi s- sionskosten veranschlagt und diese mit jährlich 36 Basispunkten bemessen h a be, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bleiben. Für deren Einbezi e hu ng fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF und § 5 Abs. 2 StromNEV lediglich auf Fremdkapitalzinsen abstellten, wä h rend es sich bei Emissionskosten nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, die dem Netzbetre i- ber bei de r Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstünden und auf die H ö- he des Zinssatzes keinen Einfluss hätten. In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze des fiktiven Fremdkapitalzinssatzes bestimmt, indem er unterstellt h abe, dass der Kap i- talmarkt eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die A n- leihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich - anders als die Antragstell e- rin - vollständig im Eigentum privater Anbieter befinde. Zur Ermittlung des sich da r- aus ergebenden Risikozuschlags habe der Sachverständige zwei alternative W e ge beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieu n- ternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjen i gen d er Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten A n- leihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispun k ten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, i n- veröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die Prämien einer Kreditausfallversich e- rung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 he r angezogen habe. Ein Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe erg e ben, dass diese bei vier Schlüsselkennzahlen ein Rating von "A A oder besser" und lediglich bei der Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die (unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung "BB" erhalten hätte, 8 9 - 7 - so dass in einer Gesamtschau von einem Rating "AA" auszu gehen sei. Entgegen den Einwänden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur könne i n soweit nicht isoliert auf eine Netzbetreibergesellschaft abgestellt werden, weil die Investoren ihr Kapital tatsächlich der Antragstellerin als juristischer P erson und nicht deren unselbständigem Unternehmensbereich "Netzbetrieb" zur Verfügung gestellt hätten. Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten, der im Weiteren zugrunde zu legen sei, weil die Ermittlung des Ausfallrisikos a n hand der Prämi en für Credit Default Swaps zielgenauer und zuverläss i ger sei. In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und g e- gebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigent ü mer - struktur auf die Risikoeinschätzun g des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der Veröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem Grunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur spärlich vorhandenen Datenmaterials habe der Sa chverständige die Prämien für Kreditausfallversicherungen der drei großen Energieversorgungsunternehmen E.ON, RWE und EnBW verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober 2004 bis März 2007 und April 2007 bis April 2010 eine stabile Differ enz im CDS - Spread von 10 bis 14 Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen U n- ternehmens aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im zweiten A r- beitsschritt ermittelten Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu verringern. Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt unte r- sucht, ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein Energieverso r- gungsunternehmen vollständig im Eigentum einer Kommune befinde. Dies beinhalte die Frage, wie die Bonität einer Kom mune einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe es insoweit nicht, weil bis heute nur wenige Kommunen über ein eigenes Rating ve r- fügten. Eine von der Ratingagentur Fitch veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit deutscher Kommunen komme zu dem Ergebnis, da ss wohl nur 17,3% der Komm u- nen die Bestnote "AAA" bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es unwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen Risikoz u- schlag gegenüber Bundesanleihen aufweisen würden. 10 11 - 8 - 2. Diese Beurteilung h ält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395, Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründ et hat - der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßst ä- ben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldve r- schreibung, hätte ve r schaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kr editgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezei t- punkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentl i che Hand bietet, a usgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risik o- zuschlag verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittl i- che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre b e- trägt, herangezogen we r den. In ents prechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor A n tragstellung abzustellen. Denn bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF geht es nicht um einen zuk unftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkap i tal, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Frem d- kapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unter nehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Pra k- tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen g e boten. 12 13 14 - 9 - Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermittlung des Fremdkapita l- zinssatzes i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF einschließlich der Bildung sac h- gerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatric h ters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Mö g- lichkeit, unter Würdigung all er maßgeblichen Umstände nach freier Überze u gung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Beg e- bung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen A n- nahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine Entsche i- dung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend übe r- prüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unber ücksic h- tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Beme s- sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Ma ß stäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachl i- cher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht w e- sentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Schlie ß lich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachl a ge unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW - RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar 2011 - VI ZR 353/09, NJW - RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN) . b) Ein solcher Fehler wird weder von der Rechtsbeschwerde der Bundesnet z- agentur noch von der Anschlussrechtsbeschwerde der Antragstellerin aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht e r kennbar. aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur verstößt die B e- urteilung des Beschwerdegerichts weder gegen die Vorgaben des Senats noch g e- gen die regulatorischen Bestimmungen. (1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Ris i- kobewertung der Antragstellerin als Netzbetrei berin die Kennzahlen ihres integrierten 15 16 17 18 - 10 - Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den Eigenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung e infließen. Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich sel b ständige Betreiber von Elektrizitäts - und Gasversorgungsnetzen, die im Si n ne des § 3 Nr. 38 E nWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunte r nehmen verbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgesta l- tung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§ 6 ff. EnWG verschiede ne Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert we r- den muss und keinerlei eig entumsrechtliche Verflec h tungen bestehen dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das Beschwe r degericht bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtig ten - tatsächl i chen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antra g stellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde hält - die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten Netzbetre ibergesellschaft z u grunde gelegt hat. Eine Belastung des Netzbetriebs mit net z fremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht. Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen substant i- ierten und einem Bew eis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugeh ö- rigen Netzb e treiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets, d.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten wü r- de. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte. 19 20 21 - 11 - Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sachve r- ständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffen t- lichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunterne h men z ugrundezulegen. Unabhängig davon ist gegen die Beurteilung des Beschwerdeg e- richts aber auch deshalb nichts einzuwenden, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur Ve r- fügung stehen. Dann is t es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar nah e liegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der Verso r- gungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechtsb e- schwerde nicht angegriffenen Bekundungen des S achverstä n digen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezul e- gen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der Bundesnetzagentur geforderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht g e boten. Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "AA" unter Hinweis auf die monopo l- artige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die G e- winng arantie, die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwe r- degericht hat diese U mstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Ber a- tung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - "AA" - Rating angeno m men. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des B e- schwerdeg e richts dadurch bestätigt und abgesic hert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen ang e- wendeten a l ternativen Berechnungsmethode ergibt. (2) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewe r tung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, so n- dern lediglich eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% zugrunde g e legt hat. 22 23 24 - 12 - Das Beschwerdegericht hat dem Sachverst ändigen zu Recht für die Ermit t- lung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote der Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulator i- schen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. StromNEV. Die kalkulato rische Eigenkap i- talverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbi l dung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulat o- rischen Welt" ist gemäß § 7 StromNEV auch die Verzinsung des Eigenkap i tals rein kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) E i genkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bunde s- netzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen so l chen, der nomi nal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins - ) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eigenkapitals ist hierfür i n- soweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008 ­ KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinhessische Ene r- gie). Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antra g- ste l lerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "AAA" - Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügl i- chen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich - wie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlag gebende Größe für dem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunterne h men nur ausnahmsweise ein "AAA" - Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rati n g - a gentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines "AAA" - Ratings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulator i- schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertpr o- zentigen Eigentumsa nteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eige n- tümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und 25 - 13 - der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetz a gentur nicht behauptet und ist auc h im Übrigen nicht ersichtlich. (3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur auch ohne Erfolg gegen die Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine "Kauf en - und - Halten" - Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätsz u- schlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV der Ansatz ein es Liquiditätszuschlags neben dem I n solvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risik o- bewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bon i tät des Emittenten und die Art der Emission maßg eblich (Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 1 4. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Ene r gie), ist dies ersichtlich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen kö n- nen, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesond e re stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorg e brachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine "Kaufen - und - Ha l ten" - Perspektive des (fiktiv en) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spi e- le und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der Rechtsb e- schwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerd einstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwe r- degericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseina n dergesetzt und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. N ach den Bekundungen des Sachverständigen ist die Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokume n tiert und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquid i- 26 27 - 14 - tät anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur be hauptet, Liquidität s zuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetre i bern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment int e- ressiert seien, ist dies o h ne Substanz. Entgegen der Rechts beschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Liquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begrü n den. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigent ü merstruktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsb e schwerde eine Anerkennung des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallris i- ko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (200 0 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies o h ne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmark tkrise he r- vorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrac h tung gerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquidität s- zuschlag von 31 Basispunkten ermittelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der Rec htsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erke n- nen. bb) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne E r folg. Entgegen der Auffassung der Anschlussrechtsbeschwerde hat das Beschwe r- degericht zu Recht die (fiktiven) Emissionskosten nicht in den fiktiven Anleihezin s- satz einbez o gen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) ent schieden und im Einzelnen begrü n det hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln. Danach können die 28 29 30 31 - 15 - Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung - aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers - auf die Art der Emission und die Ei n- schätzung der Bonität des Emittenten ankommt. Die Emissionskosten spielen bei dieser Betrachtung keine Rolle. Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven) Investor zu. Entgegen der Anschlussrechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich, dass die A n tragstellerin im Falle einer tatsächlichen Fremdkapitalaufnahme durch Begebung einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen Emissionsko s- ten im Ra h men der kostenbasierten Entgeltgenehmigung als Kostenposition hätte ansetzen können. Denn d ies setzt voraus, dass solche Kosten auch tatsächlich a n- gefallen sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die seinen Gewinn bzw. die Eigenkap i talverzinsung nicht berühr en würden. Anders als die Anschlussrechtsbeschwerde meint, verstößt dies auch nicht gegen den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoang e- passten Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals gemäß § 21 Abs. 2 EnWG. Nach der gesetzlichen Wertung dieser Vorschrift muss dem Netzbetreiber zwar eine a n- gemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer b e stimmten Höhe wird damit aber nicht gefordert (vgl. Se natsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 84 mwN - EnBW Regional AG). 32 - 16 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Koblenz, Entscheidung vom 08.11.2012 - 6 W 605/06 Kart - 33

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