BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 22 / 1 3 vom 21. Januar 2014 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Öffentliche Bekanntmachung EnWG § 73 Abs. 1a Zu den Anforderungen an eine die Zustellung er setzende öffentliche Bekanntm a- chung nach § 73 Abs. 1a EnWG. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 22/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Rich ter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. März 2013 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. April 2013 w ird zurückgewi e- sen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ei n- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tr a- gen. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene, die ein regionales Strom - und Gasversorgungsnetz betreibt, wendet sich gegen den öffentlich bekanntgemachten Beschluss der Bundesnetz - agentur vom 31. Ok tober 2011 " hinsichtlich der Festlegung von Eigenkapitalzinssä t- zen für Alt - und Neuanlagen für Betreiber von Elektrizitäts - und Gasversorgungsne t- zen für die zweite Regulierungsperiode in der Anreizregulierung " (BK4 - 11 - 304) . Die Beteiligten streiten im vorl iegenden Rechtsbeschwerdeverfahren lediglich darum , ob die Beschwerde der Betroffenen gegen die Festlegung fristgerecht eingelegt worden ist. Die Bundesnetzagentur hat den Tenor der Festlegung mit Mitteilung Nr. 817/2011 in ihrem Amtsblatt Nr. 21 vom 2 . November 2011 bekannt gemacht. Die Mitteilung hat außerdem unter anderem folgenden weiteren Inhalt : "Die vollständige Entscheidung kann auf der Homepage der Bunde s- netzagentur ( , Beschlusskammer 4 ) abg e- r u fen werden . Gemäß § 73 Abs. 1 a EnWG ergeht hiermit der Hinweis, dass die Festlegung mit dem Tag als zugestellt gilt, an dem seit dem Tag der Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zwei Wochen verstrichen sind. Gegen diese Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Sie ist sc hrif t- lich binnen einer mit der Zustellung der Entscheidung beginnenden Frist Fristwahrung genügt jedoch, wenn die Beschwerde innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgeric ht Düsseldorf, 1 2 - 4 - Gegen die Festlegung hat die Betroffene beim Beschwerdegericht am 25. Juli 2012 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, dass die Beschwerdefrist noch nicht abgelaufen sei, weil die Rechts behelfs belehrung in der Mitteilung Nr. 817/2011 fehlerhaft sei und deshalb die Beschwerde in analoger Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGO fristwahrend noch innerhalb eines Jahres ab der Bekanntmachung habe ei n- gelegt werden können. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfe n. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Recht s- beschwerde der Betroffenen. II. Die Rechtsbeschwerde, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung en t- scheiden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 1971 KVR 1/71, BGHZ 56, 155, 157 Bankenverband ) , ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 441) im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beschwerde sei unzulässig, weil sie erst am 25. Juli 2012 und damit nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Festlegung eingegangen sei (§ 78 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 EnWG). Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG sei die Reg u- lierungsbehörde verpflichtet, ihre mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen En t- scheidungen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bu n- des förmlich zuzustellen . § 73 Abs. 1a EnWG sehe jedoch unter anderem für Festl e- gungen nach § 29 Abs. 1 und 2 EnWG ergänzend dazu vor, dass die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden könne. Dies se i im Streitfall dadurch bewirkt worden, dass der verfügende Teil der Festlegung, die Recht s- behelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen En t- scheidung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 2. November 2011 bekannt g e- macht word en sei en . Aufgrund der Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG sei die 3 4 5 6 - 5 - Festlegung den betroffenen Netzbetreibern damit am 16. November 2011 wirksam zugestellt worden. Der Einwand d er Betroffenen, mit Blick auf § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG gelte die Festlegung e rst am 5. November 2011 als bekannt g emacht, so dass sie erst am 19. November 2011 als zugestellt gelte, gehe fehl. Dass § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung die entsprechende Anwe n- dung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG vo rgesehen habe, ändere daran nichts. Die Fi k- tion der Zustellung knüpfe allein an den Tag der (öffentlichen) Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur a n. Die Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG habe darauf keinen Einfluss. Diese Norm bez iehe sich nur auf die nicht förmliche elektronische Bekanntgabe von Verwaltungsakten, während der Geset z- geber in § 73 Abs. 1 EnWG die förmliche Zustellung der Entscheidungen der Reg u- lierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetz es vors e- he. Soweit es die Regelungen zum Ersatz der förmlichen Zustellung durch öffen t- liche Bekanntmachung angehe, wäre daher allenfalls Raum für eine entsprechende Anwendung der in § 41 Abs. 4 VwVfG enthaltenen Regelungen. Die Verweisung in § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG sei daher fehlerhaft. Dies ergebe sich au ch aus der zum 28. Dezember 2012 erfolgten Änderung des § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG, der nun nicht mehr auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, son dern auf § 41 Abs. 4 Satz 4 VwVfG ver weise. Vor diesem Hintergrund könne der frühere Ver weis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG nach dem Sinn und Zweck nur dahin versta n- den werden, dass die dort vorgesehene Fiktion der Bekanntgabe bei elektronischer Übermittlung die Kenntnis von dem vollständigen I nhalt der Festlegung betreffe. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei auch die der Entscheidung be i- gefügte Rechtsmittelbelehrung nicht fehler haft, so dass für eine entsprechende A n- wendung des § 58 Abs. 2 VwGO mit der Folge einer einjährigen Beschwer defrist kein Raum sei. Insbesondere sei die abstrakte Angabe des Fristbeginns ausre i- chend; die konkrete Berechnung der Frist obliege jeweils de n Betroffenen. Aus dem Umstand, dass die Zustellung hier durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt sei, 7 8 - 6 - folge nich ts anderes. Der besonderen Schutzbedürftigkeit der von der Zustellungsfi k- tion betroffe nen Netzbetreiber trage § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG dadurch Rechnung, dass in der Bekanntmachung auf die Zustellungsfiktion hingewiesen werde. Schlie ß- lich habe es keines Hin weises auf die bei elektronischer Übermittlung vorgesehene Dreitagesfrist bedurft, weil diese nicht eingreife. 2. Die se Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand . Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zu Recht als unzulässig verwo r- fen, weil die Betroffene ihre Beschwerde gegen die angegriffene Festlegung nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung eingelegt hat und die der Bekanntmachung der Festlegung beigefügte Rechtsbehelfsbeleh rung nicht unrichtig im Sinne des § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG in Verbindung mit § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist. a) Das Erfordernis einer Rechtsbehelfsbelehrung für Entscheidungen der R e- guli erungsbehörde ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Der notwendige Inhalt der Rechtsbehelfsbelehrung u nd die Rechtsfolgen einer unrichtigen Belehrung sind dagegen im Energiewirtschaftsgesetz nicht geregelt. Diese Regelungslücke ist durch einen Rückgriff auf das Verwaltungsprozessrecht zu schließen (siehe hierzu Senat s- beschlüsse vom 11. November 2008 EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 9 citiworks , und vom 6. Mai 2009 EnVR 16/08, RdE 2010, 51 Rn. 3 Energiespar aktion) , das in § 58 Abs. 1 VwGO den Inhalt der Rechtsbehelfsbe lehrung regelt und in § 58 Abs. 2 VwGO bestimm t , dass bei einer unrichtigen Belehrung die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs ein Jahr seit Zustellung beträgt. Danach ist eine Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG fehlerhaft, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Mi n- destangaben nicht enthält od er wenn diesen Angaben ein unzutreffender oder irr e- führender Zusatz beigefügt ist, der sich generell eignet, die Einlegung des Rechtsb e- helfs zu erschweren (vgl. BVerwGE 25, 191, 192 f.; BVerwG, NJW 1991, 508; DVBl. 9 10 11 12 - 7 - 2002, 1553; NVwZ 2006, 943; ebenso BFHE 2 39, 25 zu § 356 Abs. 2 Satz 1 AO; BSGE 79, 293 zu § 66 Abs. 2 Satz 1 SGG). b) Nach diesen Maßgaben ist weder die der Festlegung vom 31. Oktober 2011 beigefügte noch die in der Bekanntmachung vom 2. November 2011 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung unricht ig. aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es in den Rechtsmittelbelehrungen keines Hinweises auf die Drei - Tages - Fiktion nach § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung in Ve r- bindung mit § 41 Abs. 2 Sa tz 2 VwVfG. Danach gilt ein Verwaltungsakt, der im Inland oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, am dritten Tag nach der Abse n- dung als bekannt gegeben. Diese Regelung ist indes nicht einschlägig, wenn die R e- gulierungsbehörde - wie hier - eine E ntscheidung an die B etroffenen nicht nach § 73 Abs. 1 EnWG förmlich zustellt, sondern die Zustellung gemäß § 73 Abs. 1a EnWG durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt. Hierfür sprechen bereits der Wortlaut und der Regelungszusammenhang des § 73 Abs. 1a E nWG. Nach dessen Satz 3 gilt im Fall der öffentlichen Bekanntm a- chung die Festlegung mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der B e- kanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zwei Wochen verstrichen sind. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassun g der Rechtsbeschwerde würde diese Frist bei Anwendung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG indes im Regelfall stets um drei Tage verlängert. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte es aus Gründen der Normenklarheit nah e gelegen, auf die Verweisung zu verzichten und stattdessen die Regelfrist von zwei Wochen unmittelbar in § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG anzuheben. Der Verweisung auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher bei Ersetzung der för m- lichen Zustellung einer Entscheidung durch deren öffentliche Bekanntmachung kein e Bedeutung zu. 13 14 15 - 8 - Dies folgt auch aus dem Normzusammenhang des § 41 VwVfG. Diese Vo r- schrift unterscheidet zwischen der Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes durch Übermittlung durch die Post oder auf elektronischem Weg, die in Absatz 2 g e- rege lt wird, und der öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes durch öffentl i- che Bekanntgabe in Absatz 4. Die Drei - Tages - Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG gilt (nur) für die individuelle Übermittlung eines Verwaltungsaktes, während bei der öffentliche n Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nach Absatz 4 eine Zwei - Wochen - Fiktion vorgesehen ist. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass im Falle der individuellen Übermittlung eines schriftlichen Verwaltungsaktes die Zustellung grundsätzlich mit der Ü bergabe erfolgt. Wird der Verwaltungsakt durch die Post übermittelt, gilt er am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben (§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG); ab dann läuft die Frist für die Einlegung eines Rechtsbehelfs. Dem entsprechen für den Fall der elektronischen Übermittlung eines Verwaltungsaktes die Drei - Tages - Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG und des § 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG. Damit soll den Unwägbarkeiten der postal i- schen Übermittlung wie denjenigen des Internets Re chnung getragen werden, weil die Behörde den tatsächlichen Zugang des Verwaltungsaktes nicht selbst feststellen kann (vgl. BT - Drucks. 14/9000, S. 34). Bei einer öffentlichen Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt es gilt dagegen gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG für den Zeitpunkt der Bekanntgabe, ab dem die Rechtsbehelfsfrist läuft, (sogar) eine Zwei - Wochen - Fiktion. Dem entspricht das Normengefüge des § 73 EnWG, der ebenfalls zwischen der individuellen Zustellung (Absatz 1) und der ö ffen t- lichen Bekanntmachung einer Entscheidung (Absatz 1a) unterscheidet. Für eine Ve r- längerung der Zwei - Wochen - Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG besteht kein sachlicher Grund. Die Bundesnetzagentur bedient sich damit zwar eines elektron i- schen Übertragun gswegs. Dies geschieht allerdings allein zu dem Zweck, den B e- troffenen den vollständigen Inhalt einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG oder eines Änderungsbeschlusses nach § 29 Abs. 2 EnWG zugänglich zu machen, wä h- rend die öffentliche Bekanntmachung bereit s dadurch erfolgt, dass der verfügende Teil der Entscheidung, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Verö f- 16 - 9 - fentlichung der vollständigen Entscheidung auf der Internetseite der Bundesnetz - agentur in ihrem Amtsblatt bekannt gemacht wird. Dem V erweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher für die öffentliche Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a EnWG keine eigenständige Bedeutung zu. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber selbst den Verweis als " fehlerhaft " b e- zeichnet (vgl. BT - Drucks 17/ 10754, S. 33) und mit Wirkung vom 28. Dezember 2012 durch das Dritte Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2730) geändert hat. bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bedurfte es in der R echt s- behelfsbelehrung auch keines ausdrücklichen Hinweises darauf, dass die Zustellung der Festlegung durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt worden ist. § 73 Abs. 1a EnWG schreibt einen solchen Hinweis nicht vor. Vielmehr ist es - im Intere s- se des Re chtsverkehrs und der Betroffenen - lediglich erforderlich, dass die mit der öffentlichen Bekanntmachung verbundene Zustellungsfiktion klar und unmissve r- ständlich mitgeteilt wird, um dem Rechtsuchenden die Frist für die Einlegung eines etwaigen Rechtsbehelf s deutlich vor Augen zu führen. Diesen Anforderungen wird die Mitteilung Nr. 817/2011 gerecht. Darin w ird unter Nennung von § 73 Abs. 1a EnWG auf die Zwei - Wochen - Fiktion hingewiesen. In der Rechtsbehelfsbelehrung wird mitget eilt, dass die Beschwerdefrist " mit der Zustellung der Entscheidung " b e- ginnt. Damit war en für den angesprochenen Personenkreis, die Netzbetreiber, B e- ginn und Ablauf der Beschwerdefrist hinreichend deutlich. Die hier zu beurteilende Rechtsbehelfsbelehrung ist weder missverständlich noch i rreführend. Insbesondere geht der Einwand der Rechtsbeschwerde fehl, dass der einzelne Netzbetreiber e r- warten durfte, es werde noch zu einer individuellen Zustellung der Festlegung ko m- men. Im Hinblick auf den Hinweis auf § 73 Abs. 1a EnWG, dessen Kenntnis von e i- nem Netzbetreiber verlangt werden kann, ist dies fernliegend. 17 18 - 10 - cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Rechtsbehelfsb e- lehrung auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sie nur über die abstrakte Rechtsmittelfrist belehrt und kein konkr etes Datum für den Fristbeginn enthält. Die Belehrung über die " einzuhaltende Frist " im Sinne des § 58 Abs. 1 VwGO erfordert nach allgemeiner Rechtsansicht grundsätzlich nur einen allgemeinen und abstrakten Hinweis auf Beginn und Dauer der Rechtsbehelfs frist, während die ko n- krete Berechnung ihres Laufes der eigenen Verantwortlichkeit des Betroffenen übe r- lassen bleibt (vgl. nur BVerfGE 31, 388, 390; BVerwG NJW 1991, 508, 509; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 58 Rn. 10 f.; Eyermann/Schmidt, VwGO, 13. Aufl. , § 58 Rn. 8). Nach diesen Maßgaben, die für die Rechtbe helfsbelehrung im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG gleichermaßen gelten, ist die hier zu beurteilende Recht s- behelfsbelehrung nicht zu beanstanden. In der Rechtsbehelfsbele hrung findet sich sowohl ein Hin weis auf die Monatsfrist des § 78 Abs. 1 Satz 1 EnWG als auch auf die für den Fristbeginn maßgebliche Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG. Dies wird als solches von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Frage ges tellt. Sie hält lediglich unter Hinweis auf § 56a VwGO und das da zu vorhandene Schrifttum dafür, dass im Fall einer öffentlichen Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a EnWG erhöhte Anforderungen an die Rechtsbehelfsbelehrung zu stellen seien . Dies ist indes nich t der Fall. Bei § 56a VwGO handelt es sich um eine Sondervorschrift, die in sogenannten Massenverfahren mit mehr als 50 Beteiligten das gerichtliche Verfahren einschließlich des Zustellwesens erleichtern soll. Damit ist die Bekanntgabe einer Festlegung dur ch die Bundesnetzagentur nicht vergleichbar. Hier wird nach § 73 Abs. 1a EnWG mit der öffentlichen Bekanntmachung zugleich die Festlegung mit ihrem vollständigen Inhalt auf de n Internetseite n der Bundesnet z- 19 20 21 - 11 - agentur veröffentlicht, so dass die Betroffenen oh ne weiteres sofort und unmittelbar Kenntnis von den Entscheidungsgründen der Festlegung erlangen können. dd) Schließlich bleibt die Rechtsbeschwerde auch mit ihrem Einwand ohne E r- folg, dass es bei dem im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlichten Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Festlegung auf deren Internetseite an einer exakten Angabe fehle, wo genau diese Veröffentlichung zu finden sei. § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG fordert lediglich einen Hinweis auf die Veröffentl i- chung der vol lständigen Entscheidung auf de n Internetseite n der Bundesnetzage n- tur. Ob auch bei einem fehlerhaften Hinweis, der - wie sich an der getrennten Au f- zä h lung in dieser Vorschrift zeigt - kein Bestandteil der Rechtsbehelfsbelehrung und damit von dieser zu unter scheiden ist, § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO entsprechend a n- wendbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Hinweis in der Mitteilung Nr. 817/2011 wird den Anforderungen des § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG gerecht. Die angefochtene Festlegung kann - was die Rechtsbesc hwerde nicht in Abrede stellt - über ein Weiterklicken zu den Veröffentlichungen der Beschlusskammer 4 abgerufen und/oder heruntergeladen werden. Dies kann von dem betroffenen Personenkreis ohne weiteres erwartet werden. Eines genauen Links , der auch von § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG nicht gefordert wird, bedurfte es daher nicht. Nachvollziehbare Sac h- gründe hierfür werden von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. 22 23 - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfu ß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2013 - VI - 3 Kart 225/12 (V) - 24
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