EnVR 24/13 - Kartellsenat

BUNDESGERICHT S HOF BESCHLUSS EnVR 2 4 / 1 3 vom 21. Januar 2014 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Prof . Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Obe r landesgerichts Düsseldorf vom 22. März 2013 in der Fassung des Bericht i gungsbeschlusses vom 29. April 2013 wird zurü ckgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ei n- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tr a- gen. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene, die ei n regionales Strom - und Gasversorgungsnetz betreibt, wendet sich gegen den öffentlich bekanntgemachten Beschluss der Bundesnetz - a gentur vom 26. Oktober 2011 " hinsichtlich der Festlegung der zur Ermittlung der Tagesneuwerte gemäß § 6 Ab s. 3 GasNEV in Anwend ung zu bringenden Preisind i- zes " (BK9 - 11/602). Die Beteiligten streiten im vorliegenden Rechtsbeschwerdeve r- fahren lediglich darum, ob die Beschwerde der Betroffenen gegen die Festlegung fris t gerecht eingelegt worden ist. Die Bundesnetzagentur hat den Teno r der Festlegung einschließlich der Anl a- gen 1 und 3 sowie die Entsch eidungsgründe mit Verfügung Nr. 72/2011 i n ihrem Amtsblatt Nr. 21 vom 2. November 2011 bekannt gemacht. Die Verfügung hat a u- ßerdem unter anderem folgenden weiteren Inhalt: " Da die Festlegu ng gegenüber einer außerordentlich hohen Zahl an Marktteilnehmern getroffen wird - betroffen sind nahezu sämtliche deu t- schen Gasnetzbetreiber - wird die Zustellung durch öffentliche B e- kanntmachung ersetzt (§ 73 Abs. 1a S. 1 EnWG). .... Die Festlegung gilt gemäß § 73 Abs. 1a S. 3 EnWG mit dem Tage als zugestellt, an dem seit dem Tage der Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur - also am 02.11.2011 - zwei Wochen verstr i- chen sind. Die vollständige Entscheidung einschließlich der Anlagen 1, 2 und 3 is t auf der Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse: unter dem Link: " Beschlusska m mern / Beschlusskammer 9 / Festlegung nach § 29 EnWG " veröffen t licht. 1 2 - 4 - ... Gegen diese n Beschluss kann binnen einer Frist von einem Monat ab Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist schrif t lich bei der Bundesnetzagentur (Hausanschrift: Tulpenfeld 4, 53113 Bonn) einzureichen. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb dieser Frist bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Hau sanschrift: Cec i lienalle e 3, 40474 Düsseldorf) eingeht. " Gegen die Festlegung hat die Betroffene beim Beschwerdegericht am 25. Juli 2012 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, dass die Beschwerdefrist noch nicht abgelaufen sei, weil die Rechtsbehe lfsbelehrung in der Verfügung Nr. 72/2011 fehlerhaft sei und deshalb in analoger Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGO fristwa h- rend noch innerhalb eines Jahres ab der Bekanntmachung habe ei n gelegt werden können. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulä ssig verworfen. D a- gegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Recht s beschwerde der Betroffenen. II. Die Rechtsbeschwerde, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung en t- scheiden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 1971 - KVR 1/71, BGHZ 56, 155, 157 - Bankenverband ) , ist u n begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beschwerde sei unzulässig, weil sie erst am 25. Juli 2012 und damit nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Festlegung eingegangen sei (§ 78 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 EnWG). Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG sei die Reg u- lierungsbehörde verpflichtet, ihre mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen En t- scheidungen nach den Vorschriften des Verwaltungszustell ungsgesetzes des Bu n- 3 4 5 6 - 5 - des förmlich zuzustellen . § 73 Abs. 1a EnWG sehe jedoch unter anderem für Festl e- gungen nach § 29 Abs. 1 und 2 EnWG ergänzend dazu vor, dass die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden könne. Dies sei im Streitfall dad urch bewirkt worden, dass der verfügende Teil der Festlegung, die Entsche i- dungsgründe nebst Rechtsbehelfsbelehrung, die Anlagen 1 und 3 und ein Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Entscheidung im Amtsblatt der Bunde s- netzagentur vom 2. Novemb er 2011 bekannt gemacht worden sei en . Aufgrund der Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG sei die Festlegung den betroffenen Netzb e- treibern damit am 16. November 2011 wirksam zug e stellt worden. Der Einwand der Betroffenen, mit Blick auf § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG gelte die Festlegung erst am 5. November 2011 als bekannt gemacht, so dass sie erst am 19. November 2011 als zugestellt gelte, gehe fehl. Dass § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung die entsprechende Anwe n- dung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG vorgesehen habe, ändere daran nichts. Die Fi k- tion der Zustellung knüpfe allein an den Tag der (öffentlichen) Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur an. Die Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG habe darauf kei nen Einfluss. Diese Norm beziehe sich nur auf die - nicht förmliche - elektronische Bekanntgabe von Verwaltungsakten, während der Geset z- geber in § 73 Abs. 1 EnWG die förmliche Zustellung der Entscheidungen der Reg u- lierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes vors e- he. Soweit es die Regelungen zum Ersatz der - förmlichen - Zustellung durch öffen t- liche Bekanntmachung angehe, wäre daher allenfalls Raum für eine entsprechende Anwendung der in § 41 Abs. 4 VwVfG enthaltenen Regelungen. Die Verweisung in § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG sei daher fehlerhaft. Di e s ergebe sich auch aus der zum 28. Dezember 2012 erfolgten Änderung des § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG, der nun nicht mehr auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, sondern auf § 41 Abs. 4 Satz 4 VwVfG verweise. Vor diesem Hintergrund könne der frühere Verweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG nach dem Sinn und Zweck nur dahin versta n- den werden, dass die dort vorgesehene Fiktion der Bekanntgabe bei elektronischer Übermittlung die Kenn tnis von dem vollständigen Inhalt der Festlegung betreffe. 7 - 6 - Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei auch die der Entscheidung be i- gefügte Rechtsmittelbelehrung nicht fehler haft, so dass für eine entsprechende A n- wendung des § 58 Abs. 2 VwGO mit der Folg e einer einjährigen Beschwerdefrist kein Raum sei. Insbesondere sei die abstrakte Angabe des Fristbeginns ausre i- chend; die konkrete Berechnung der Frist obliege jeweils de n Betroffenen. Aus dem Umstand, dass die Zustellung hier durch öffentliche Bekanntmac hung ersetzt sei, folge nichts anderes. Der besonderen Schutzbedürftigkeit der von der Zustellungsfi k- tion betroffenen Netzbetreiber trage § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG dadurch Rechnung, dass in der Bekanntmachung auf die Zustellungsfiktion hingewiesen werde. Sc hlie ß- lich habe es keines Hinweises auf die bei elektronischer Übermittlung vorg e sehene Dreitagesfrist bedurft, weil diese nicht eingreife. 2. Die se Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand . Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zu Recht al s unzulässig verwo r- fen, weil die Betroffene ihre Beschwerde gegen die angegriffene Festlegung nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung eingelegt hat und die der Bekanntmachung der Festlegung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung ni cht unrichtig im Sinne des § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG in Verbindung mit § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist. a) Das Erfordernis einer Rechtsbehelfsbelehrung für Entscheidungen der R e- gulierungsbehörde ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Der notwendige I n halt der Rechtsbehelfsbelehrung und die Rechtsfolgen einer unrichtigen Belehrung sind d a gegen im Energiewirtschaftsgesetz nicht geregelt. Diese Regelungslücke ist durch einen Rückgriff auf das Verwaltungsprozessrecht zu schließen (siehe hierzu Senat s- beschlüsse vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 9 - citiworks , und vom 6. Mai 2009 - EnVR 16/08, RdE 2010, 51 Rn. 3 - Energiesparakt i on), das in § 58 Abs. 1 VwGO den Inhalt der Rechtsbehelfsb e lehrung regel t und in § 58 Abs. 2 VwGO bestimm t , dass bei e iner unrichtigen Belehrung die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs ein Jahr seit Zustellung b e trägt. 8 9 10 11 - 7 - Danach ist eine Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG fehlerhaft, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Mi n- d estangaben nicht enthält oder wenn diesen Angaben ein unzutreffender oder irr e- führender Zusatz beigefügt ist, der sich generell eignet, die Einlegung des Rechtsb e- helfs zu erschw e ren (vgl. BVerwGE 25, 191, 192 f.; BVerwG, NJW 1991, 508; DVBl. 2002, 1553; NV wZ 2006, 943; ebenso BFHE 239, 25 zu § 356 Abs. 2 Satz 1 AO; BSGE 79, 293 zu § 66 Abs. 2 Satz 1 SGG). b) Nach diesen Maßgaben ist die in der Festlegung vom 26. Oktober 2011 und in der Bekanntmachung vom 2. November 2011 enthaltene Rechtsbehelfsbele h rung nicht unrichtig. aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es in de r Rechtsmittelbelehrung keines Hinweises auf die Drei - Tages - Fiktion nach § 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung in Ve r- bindung mit § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Danach gilt ein Verwaltungsakt, der im I n land oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, am dritten Tag nach der Abse n- dung als bekannt gegeben. Diese Regelung ist indes nicht einschlägig, wenn die R e- gulierung s behörde - wie h ier - eine Entscheidung an die Betroffenen nicht nach § 73 Abs. 1 EnWG förmlich zustellt, sondern die Zustellung gemäß § 73 Abs. 1a EnWG durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt. Hierfür sprechen bereits der Wortlaut und der Regelungszusammenhang des § 73 Abs. 1a EnWG. Nach dessen Satz 3 gilt im Fall der öffentlichen Bekanntm a- chung die Festlegung mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der B e- kanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zwei Wochen verstrichen sind. Unter Zugrund e legung der Rec htsauffassung der Rechtsbeschwerde würde diese Frist bei Anwe n dung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG indes im Regelfall stets um drei Tage verlängert. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte es aus Gründen der Normenklarheit na h e gelegen, auf die Verweisung zu verzichten und stattdessen die Regelfrist von zwei Wochen unmittelbar in § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG anzuheben. 12 13 14 15 - 8 - Der Verweisung auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher bei Ersetzung der för m- lichen Zustellung einer Entscheidung durch deren öffentliche Bekannt machung ke i ne Bedeutung zu. Dies folgt auch aus dem Normzusammenhang des § 41 VwVfG. Diese Vo r- schrift u n terscheidet zwischen der Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes durch Übermittlung durch die Post oder auf elektronischem Weg, die in Absa tz 2 g e- regelt wird, und der öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes durch öffentl i- che Bekanntgabe in Absatz 4. Die Drei - Tages - Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG gilt (nur) für die individuelle Übermittlung eines Verwaltungsaktes, während bei der ö f fentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nach Absatz 4 eine Zwei - Wochen - Fiktion vorgesehen ist. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass im Falle der individuellen Übermittlung eines schriftlichen Verwaltungsaktes die Z u stellung grundsätzlic h mit der Übergabe erfolgt. Wird der Verwaltungsakt durch die Post übermittelt, gilt er am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt geg e ben (§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG); ab dann läuft die Frist für die Ei n legung eines Rechtsb ehelfs. Dem entsprechen für den Fall der elektronischen Übe r mittlung eines Verwaltungsaktes die Drei - Tages - Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG und des § 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG. Damit soll den Unwägbarkeiten der postal i- schen Übermittlung wie denjenigen des I nternets Rechnung g e tragen werden, weil die Behörde den tatsächlichen Zugang des Verwaltungsaktes nicht selbst feststellen kann (vgl. BT - Drucks. 14/9000, S. 34). Bei einer öffentlichen Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt es gi lt dagegen gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG für den Zeitpunkt der Bekanntgabe, ab dem die Rechtsbehelfsfrist läuft, (sogar) eine Zwei - Wochen - Fiktion. Dem entspricht das No r mengefüge des § 73 EnWG, der ebenfalls zwischen der individuellen Zustellung (Absatz 1 ) und der öffen t- lichen Bekanntmachung einer Entscheidung (Absatz 1a) unterscheidet. Für eine Ve r- längerung der Zwei - Wochen - Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 EnWG besteht kein sachlicher Grund. Die Bundesnetzagentur bedient sich damit zwar eines elektron i- schen Übertragungswegs. Dies geschieht allerdings allein zu dem Zweck, den B e- troffenen den vollständigen Inhalt einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG oder 16 - 9 - eines Änderungsbeschlusses nach § 29 Abs. 2 EnWG zugänglich zu machen, wä h- rend die ö f fentliche Bekanntmac hung bereits dadurch erfolgt, dass der verfügende Teil der Entscheidung, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Verö f- fentlichung der vollständigen Entscheidung auf der Internetseite der Bundesnetz - a gentur in ihrem Amtsblatt bekannt gemacht wird . Dem Verweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher für die öffentliche Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a EnWG keine eigenständige Bedeutung zu. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber selbst den Verweis als " fehlerhaft " b e- zeichnet (vgl. BT - Drucks 17/10754, S. 33) und mit Wirkung vom 28. Dezember 2012 durch das Dritte Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2730) geändert hat. bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bedurfte es in der Recht s- behelfsbele h rung auch keines ausdrücklichen Hinweises darauf, dass die Zustellung der Festlegung durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt worden ist. § 73 Abs. 1a EnWG schreibt einen solchen Hinweis nicht vor. Vielmehr ist es - im Inter e s- se des Rechtsverkehrs und der Betroffenen - lediglich erforderlich, dass die mit der öffentlichen Bekanntmachung verbundene Zustellungsfiktion klar und unmissve r- ständlich mitgeteilt wird, um dem Rechtsuchenden die Frist für die Einlegung eines etwa i gen R echtsbehelfs deutlich vor Augen zu führen. Diesen Anforderungen wird die Verfügung Nr. 72 /2011 gerecht. Darin wird unter Nennung von § 73 Abs. 1a EnWG sowohl auf die Ersetzung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung als auch auf die Zwei - Wochen - Fik tion hingewiesen. In der Rechtsbehelfsbelehrung wird mitgeteilt, dass die Beschwerdefrist " mit der Zustellung der Entscheidung " b e- ginnt. Damit war en für den angesprochenen Personenkreis, die Netzbetreiber, B e- ginn und Ablauf der Beschwerdefrist hinreichend deutlich. Die hier zu beurteilende Rechtsbehelfsb e lehrung ist weder missverständlich noch irreführend. Insbesondere geht der Einwand der Rechtsbeschwerde fehl, dass der einzelne Netzbetreiber e r- warten durfte, es werde noch zu einer individuellen Zustellung der Festlegung ko m- 17 18 - 10 - men. Im Hinblick auf den Hinweis auf § 73 Abs. 1a EnWG, dessen Kenntnis von e i- nem Netzb e treiber verlangt werden kann, ist dies fernliegend. cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Rechtsbehelfsb e- lehrung auch nicht des halb fehlerhaft, weil sie nur über die abstrakte Rechtsmitte l frist belehrt und kein konkretes Datum für den Fristbeginn enthält. Die Belehrung über die " einzuhaltende Frist " im Sinne des § 58 Abs. 1 VwGO erfo r dert nach allgemeiner Rechtsansicht grundsät zlich nur einen allgemeinen und abstrakten Hinweis auf Beginn und Dauer der Rechtsbehelfsfrist, während die ko n- krete Berechnung ihres Laufes der eigenen Verantwortlichkeit des Betroffenen übe r- lassen bleibt (vgl. nur BVerfGE 31, 388, 390; BVerwG , NJW 1991, 50 8, 509; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 58 Rn. 10 f.; Eyermann/Schmidt, VwGO, 13. Aufl., § 58 Rn. 8). Nach diesen Maßgaben, die für die Rechtbehelfsbelehrung im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG gleichermaßen gelten, ist die hier zu beurteilende Rec ht s- behelfsbele h rung nicht zu beanstanden. In der Rechtsbehelfsbelehrung findet sich sowohl ein Hin weis auf die Monatsfrist des § 78 Abs. 1 Satz 1 EnWG als auch auf die für den Fristbeginn maßgebliche Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 73 A bs. 1a Satz 3 EnWG. Dies wird als solches von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Frage gestellt. Sie hält lediglich unter Hinweis auf § 56a VwGO und das dazu vorhandene Schrif t tum dafür, dass im Fall einer öffentlichen Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a EnWG erhöhte Anford e rungen an die Rechtsbehelfsbelehrung zu stellen seien . Dies ist indes nicht der Fall. Bei § 56a VwGO handelt es sich um eine Sondervorschrift, die in sogenannten Massenverfahren mit mehr als 50 Beteiligten das gerichtliche Verfahren ei n schl ießlich des Zustellwesens erleichtern soll. Damit ist die Bekanntgabe einer Festlegung durch die Bundesnetzagentur nicht vergleichbar. Hier wird nach § 73 Abs. 1a EnWG mit der öffentlichen Bekanntmachung zugleich die Festlegung mit ihrem vollständigen Inha lt auf de n Internetseite n der Bundesnet z- 19 20 21 - 11 - agentur veröffen t licht, so dass die Betroffenen ohne weiteres sofort und unmittelbar Kenntnis von den Entscheidungsgründen der Festlegung erlangen kö n nen. dd) Schließlich bleibt die Rechtsbeschwerde auch mit ihrem Einwand ohne E r- folg, dass es bei dem im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlichten Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Festlegung auf deren Internetseite an einer exakten Angabe fehle, wo genau diese Veröffentlichung zu finden sei. § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG fordert lediglich einen Hinweis auf die Veröffentl i- chung der vollständigen Entscheidung auf de n Internetseite n der Bundesnetzage n- tur. Ob auch bei einem fehlerhaften Hinweis, der - wie sich an der getrennten Au f- zä h lung in dieser Vo rschrift zeigt - kein Bestandteil der Rechtsbehelfsbelehrung und damit von dieser zu unterscheiden ist, § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO entsprechend a n- wendbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Hinweis in der Verfügung Nr. 72 /2011 wird den Anforderungen des § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG gerecht. Die angefochtene Festlegung kann - was die Rechtsbeschwe r de nicht in Abrede stellt - über ein Weiterklicken zu den Veröffentlichungen der Beschlusskammer 9 abger u fen und/oder heruntergeladen werden. Dies kann von dem betr offenen Personenkreis o h ne weiteres erwartet werden. Eines genauen Links, der auch von § 73 Abs. 1a Satz 2 EnWG nicht gefordert wird , bedurfte es daher nicht. Nachvollziehbare Sac h- gründe hierfür werden von der Rechtsbeschwerde nicht au f gezeigt. 22 23 - 12 - III. Di e Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2013 - VI - 3 Kart 226/12 (V) - 24

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