EnVR 25/12 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 25/12 Verkündet am: 7. Oktober 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mü ndliche Verhandlung vom 7. Oktober 2014 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 24. Mai 2012 verkünd ete Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben. Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Lande s- regulierungsbehörde vom 29. Januar 2009 in Nummer 1 und Nu m- mer 4a aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird ve rpflic h- tet, die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Die Kosten und Auslagen des Beschwerde - und Rechtsbeschwerd e- verfahrens werden gegeneinander aufgehoben . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1,4 Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 29. Januar 2009 setzte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 20 12 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Di e- ser Festlegung liegt ein Effizienzwert von 8 2 , 4 % zugrunde . Eine von der B e- troffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Landesregulierungsbehörde ab. Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwe r- deverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, die Berechnung des Eff i- zienzwerts beruhe auf formellen Rechtsfehlern. Außerdem sei der Effizienzwert wegen eines hohen Anteils von Stahlrohren und wegen Besonderheiten bei der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen. Ferner habe die Landesregulierungsb e- hörde die Kosten einer Lastflusszusage zu Unrecht nicht in vollem Umfang b e- rücksichtigt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde hinsichtlich dieser Punkte zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom B e- schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landesreguli e- rungsbehörde und die Bundesnetzagentur entgegentreten. B. Die z ulässige Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich eines Punktes begründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Lastflusszusagen seien nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorg e- lagerter Netze zu qualifizieren. Deshalb komme es auf die von der Betroffenen aufgeworfen en Fragen zur Höhe etwa anzuerkennender Kosten nicht an. 1 2 3 4 5 - 4 - Gegen das Verfahren der Effizienzwertermittlung und die darauf beruhe n- den Festlegungen im angefochtenen Bescheid bestünden keine formellen B e- denken. Die Betroffene und ihre Interessenverbände hätte n in dem von der Bundesnetzagentur durchgeführten Anhörungsverfahren ausreichend Gelege n- heit zur Einbringung ihrer Belange gehabt. Der angegriffene Bescheid leide auch nicht an einem Begründungsmangel. Dabei könne dahin gestellt bleiben, ob der Bescheid de n maßgeblichen Anforderungen von Anfang an gerecht g e- worden sei. Jedenfalls die ausführlichen Erläuterungen im Laufe des B e- schwerdeverfahrens genügten diesen Anforderungen. Die Landesregulierung s- behörde und die Bundesnetzagentur seien nicht gehalten, der B etroffenen Ei n- sicht in die dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Einzelangaben der b e- troffenen Unternehmen zu geben. Der Anordnung eines Zwischenverfahrens nach § 84 Abs. 2 EnWG bedürfe es insoweit nicht. Der festgesetzte Effizienzwert sei auch mate riell - rechtlich nicht zum Nac h- teil der Betroffenen fehlerhaft. Der Vorwurf falscher Parametrierung und Meth o- denwahl sei unzutreffend. Zur Beurteilung dieser Frage bedürfe es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beschwerdeführerin habe nicht hinreichend vorgetragen, um die Methodik des Effizienzvergleichs in Zwe i- fel zu ziehen. Der Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stah l- leitungen aufweise, begründe keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe. Er beruhe auf rech tlichen Vorgaben und Marktgegebenheiten, die für alle Netzb e- treiber gleich gewesen seien. Für den Umstand, dass im Netzgebiet der Betroffenen ein hoher Anteil von Böden der Bodenklasse 7 (schwer lösbarer Fels) zuzuordnen sei, gelte im Ergebnis nichts an deres. Die Betroffene stelle nicht in Abrede, dass Unte r- schiede in der Bodenbeschaffenheit bei der Konzeption des Effizienzvergleichs erkannt und erwogen worden seien , und stelle der Auffassung der Landesreg u- 6 7 8 9 - 5 - lierungsbehörde lediglich ihre eigene Ansicht en tgegen. Außerdem sei ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche Mehrkosten sich ergäben. Ihren Berec h- nungen fehle ein Bezug zu konkret angefallenen Kosten und zu den Verhältni s- sen in anderen Netzgebieten. II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung in einem ent scheidungserhe b- lichen Punkt nicht stand. 1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die geltend gemachten Ko s- ten einer Lastflusszusage als generell nicht berücksichtigungsfähig angesehen. a) Wie auch die Landesregulierungsbehörde nicht in Zweifel zieht, ist d ie Betroffene durch die angefochtene Entscheidung in soweit beschwert. Die Landesregulierungsbehörde hat den geltend gemachten Betrag bei der Festlegung der Erlösobergrenzen zwar berücksichtigt. Dies beruht jedoch auf der Erwartung, dass die Betroffene a nstelle einer Lastflusszusage eine e r- höhte Kapazitätsbuchung vornimmt. Dem entsprechend hat die Landesreguli e- rungsbehörde der Betroffenen in Nr. 4a des angefochtenen Bescheids zur Au f- lage gemacht, bis 1. April 2009 schriftliche Nachweise der Kapazitätserhö hung vorzulegen. Damit hat sie ihrem Bescheid trotz der Identität der angesetzten Beträge nicht die jenige Kostenposition zugrunde gelegt, die die Betroffene ge l- tend macht. Dies führt jedenfalls deshalb zu einer Beschwer der Betroffenen, weil diese weiterhi n Lastflusszusagen in Anspruch nimmt und die Landesreg u- lierungsbehörde die dafür anfallenden Kosten für die Jahre 2009 bis 2011 bei der Führung des Regulierungskontos gemäß § 5 ARegV nicht bzw. nicht in vo l- lem Umfang anerkenn t . b) Zutreffend und von der Re chtsbeschwerde unbeanstandet hat das Beschwerdegericht entschieden , dass die Kosten einer Lastflusszusage nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im 10 11 12 13 14 - 6 - Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzusehen sind. Diese Auffass ung steht in Einklang mit der - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - e r- gangenen Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl uss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 10 f f . - E.ON Hanse AG) . c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerich ts führt dies jedoch nicht dazu, dass diese Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 ARegV unberücksichtigt zu ble i- ben haben. Nach den für die Ermittlung der Kosten maßgeblichen Vorschriften in § 4 Abs . 1 und 6 GasNEV sowie § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV sind Kosten dieser Art vielmehr grundsätzlich berücksichtigungsfähig. d) § 6 Abs. 2 ARegV steht der Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten im Streitfall nicht entgegen. Bei der Kostenprüfung i m Rahmen der letzten Genehmigung der Netzen t- gelte nach § 23a EnWG, deren Ergebnis gemäß § 6 Abs. 2 ARegV als Au s- gangsniveau für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen ist, wurden die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten für die Lastflusszusage zwar nicht anerkannt. Dieses Ergebnis ist aber zu korrigieren, weil es in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats steht. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren, sowei t es mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in Einklang steht (BGH, Bes chluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG) . Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Die Landesregulierungsbehörde hat in ihre m Genehmigungsbescheid vom 15. April 2008 die Berücksichtigung der Kosten für die Lastflusszusage mit der Begründung abgelehnt, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich um 15 16 17 18 19 - 7 - eine Art vorgelagerte Netzkosten, die bei Gasnetzen im Antrag gemäß § 23a EnW G nicht zu berücksichtigen seien. Dieser rechtliche Ansatz steht in Widerspruch zu der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Senats, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht zu den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze gehören. bb) Dass die Landesregulierungsbehörde die Nichtberücksichtigung in ihrem Genehmigungsbescheid ergänzend auf die Erwägung gestützt hat, die Höhe der geltend gemachten Plankosten sei keine gesicherte Erkenntnis, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Na ch der Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung allerdings ausgeschlossen, wenn die Genehmigungsbehörde von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist und die in § 4 Abs . 1 GasNEV normierten Vor - aussetzungen allenfalls im Einzelfall unzutreffend beurteilt hat (BGH, Beschl uss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 18 ff. - E.ON Hanse AG) . Danach wäre eine Korrektur im Streitfall auch dann ausgeschlossen, wen n die Landesregulierungsbehörde zwar von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen wäre, die Nichtberücksichtigung der Kosten in dem G e- nehmigungsbescheid aber nicht darauf beruhte. De m hie r zu beurteilenden Bescheid lässt sich jedoch nicht hi nreichend deutlich entnehmen, dass es sich bei der oben zitierten Erwägung um eine die Entscheidung selbständig tragende Hilfserwägung handelt . Das Vorliegen ges i- cherter Erkenntnisse ist zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV eine allgemeine Voraussetzung dafü r, dass für die Ermittlung der Kosten nicht die Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern die voraussichtlichen Kosten im Pla n- jahr herangezogen werden dürfen. Der Genehmigungsbescheid lässt jedoch nicht erkennen, ob die Landesregulierungsbehörde dies e Voraussetzung bei 20 21 22 23 - 8 - den von der Betroffenen geltend gemachten Kosten im Streitfall als nicht geg e- ben angesehen hat oder ob sie lediglich eine ergänzende Begründung für ihre Auffassung geben wollte, die Kosten einer Lastflusszusage seien generell nicht berü cksichtigungsfähig. Für letzteres spricht insbesondere der Umstand, dass in dem Genehmigungsbescheid im unmittelbar en Anschluss an die oben zitierte Erwägung ausgeführt wird, die Lastflusszusage sei eher als Absicherung zu betrachten. Insgesamt ist damit d avon auszugehen, dass die Nichtberücksicht i- gung der geltend gemachten Kosten auf dem von der Rechtsprechung des S e- nats abweichenden rechtlichen Ausgangspunkt der Landesregulierungsbehörde beruht. e) Die Landesregulierungsbehörde hat über die Berücksichtigu ngsf ä- higkeit der geltend gemachten Kosten deshalb erneut zu entscheiden. Sie hat hierbei von der Rechtsauffassung des Senats auszugehen , wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht schon ihrer Art nach von der Berücksichtigung au s- geschlossen sind . Auf di eser Grundlage wird sie zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe die im konkreten Fall geltend gemachten Kosten gemäß § 4 GasNEV berücksichtigungsfähig sind . Weitere gerichtliche Tatsachenfestste l- lungen hierzu sind im derzeitigen Verfahrensstadium nicht erf orderlich. 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht die Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste Regulierungsperiode gemäß §§ 12 ff. ARegV und die Ermittlung des Effizienzwerts für die Betroffene als rechtlich nicht zu beanstanden ange sehen . a) Wie der Senat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - an anderer Stelle entschieden und näher dargelegt hat, steht der mit der Durchfü h- rung des Effizienzvergleichs betrauten Regulierungsbehörde - hier: der Bu n- desnetzagentur, deren Ergebnis se die Landesregulierungsbehörde gemäß § 12 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 1 ARegV verwendet hat - bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem 24 25 26 - 9 - Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungse rmessen gleichkommt (BGH, Besch luss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 , RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). Die Ausübung dieses Spielraums durch die Bundesnetzagentur lässt Rechtsfehler nicht erkennen (aaO Rn. 29 ff.). b) Die Rechtsbeschwe rde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung führen. Die Rechtsbeschwerde rügt im Wesentlichen, die Ermittlung des Effizienz - werts sei entgegen § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht auf eine zureichende Begründung gestützt. Darin liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und grundlegende Verfahrensgarantien. Diese Rüge ist unbegründet. Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Reguli e- rungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründe n hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausre i- chend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, a us denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt (BGH, B e- sch luss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 , RdE 2014, 276 Rn. 100 - Stad t- werke Konstanz GmbH). Wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend geltend macht, kommt dem Begründungse rfordernis zwar gerade dann besonders hohe Bedeutung zu, wenn die behördliche Entscheidung durch das Gesetz nicht in jeder Hinsicht punktgenau vorgegeben ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind aber weder die Durchführung des Effizienzvergleichs durch di e Bundesnetzagentur noch 27 28 29 30 31 - 10 - die Heranziehung des Ergebnisses durch die Landesregulierungsbehörde rech t lich zu beanstanden. aa) Die Bundesnetzagentur war nicht gehalten, die dem Effizienzwert zugrunde liegenden Daten der beteiligten Netzbetreiber offenzulegen. Wie der Senat bereits entschieden und näher begründet hat, besteht i n- soweit ein Spannungsverhältnis zwischen dem berechtigten Interesse des ei n- zelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizien z- vergleichs und dem berechtigten Inter esse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs - und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. In diesem Spannungsverhältnis hat die Bundesnetzagentur dem Interesse an der Wa h- rung der Betriebs - und Geschäftsgeheimnisse den Vorrang vor einer O ffenl e- gung der Daten eingeräumt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 , RdE 2014, 276 Rn. 83 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesr e- gulieru ngsbehörde nicht gehalten, die wesentlichen Bewertungskriterien und die diesbezüglichen Einzelbewertungen für die Beschwerdeführerin über die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausführungen hinaus näher darzustellen. Wegen der dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Bewertungskrit e- rien hat die Landesregulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid auf die Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur Bezug genommen. Diesen Verö f- fentlichungen , insbesondere der im Auftrag der Bundesnetzagentur veröffen t- lichte n Ergebnisdokumentation vom 27. November 2008 ist, wie der Senat ebenfalls schon näher dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 , RdE 2014, 276 Rn. 30 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH) , zu en t- nehmen, welches Modell dem Effizienzvergleic h zugrunde liegt, welche Par a- meter herangezogen werden, welche Methoden angewendet wurden, um di e- 32 33 34 35 - 11 - ses Modell zu entwickeln, und aus welchen Gründen von einer abweichenden Ausgestaltung abgesehen wurde. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine konkreten Gesichtspunk te auf, die einer ergänzenden Begründung bedurft hätten. cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesr e- gulierungsbehörde nicht gehalten, zu einzelnen beim Effizienzvergleich berüc k- sichtigten Parameter n eine "Einzelbewertung" mitzuteilen. Nach § 12 Abs. 2 ARegV ist der Effizienzwert als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent au s- zuweisen. Bei der Bestimmung dieses Werts sind nach § 13 ARegV Aufwands - und Vergleichsparameter heranz uziehen, die zum Teil in der Verordnung fest vorgegeben, zum Teil von der Regulierungsbehörde festzulegen sind. Eine "Einzelbewertung" der Netzbetreiber auf der Grundlage einzelner dieser Par a- meter ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Bewertung in sinnvo ller Weise vorgenommen werden könnte, ohne die Einzeldaten der am Vergleich beteili g- ten Netzbetreiber offenzulegen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie macht zwar geltend, eine Einzelbewertung sei auch ohne Offenlegung von B e- triebs - oder Geschäftsgeh eimnissen möglich, legt aber nicht näher dar, in we l- cher Weise dies geschehen soll und welche Erkenntnisse sich für die Betroff e- ne daraus ergeben könnten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird es der Betroffenen durch diese Regelung nicht i n unzumutbarer Weise verwehrt, ihre Effizienz zu steigern. Sie kann dem Ergebnis des Vergleichs zwar nicht entnehmen, welche konkreten Maßnahmen sie ergreifen kann, um einen höheren Effizienzwert zu erreichen. Die Erteilung von diesbezüglichen Hinweisen is t indes, wie die Bu n- desnetzagentur in ihrer Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde zutreffend da r- legt, weder Gegenstand noch Ziel der Anreizregulierung. Diese ist gemäß § 21a EnWG darauf beschränkt, durch Vorgabe von Erlösobergrenzen Anreize für 36 37 38 - 12 - eine effizient e Leistungserbringung zu setzen, überlässt es aber dem betroff e- nen Netzbetreiber, ob und in welcher Weise er diese Anreize umsetzt. dd) Vor diesem Hintergrund war eine weitere Aufklärung des Sachve r- halts durch das Beschwerdegericht nicht geboten. Diesbez ügliche Anordnungen des Beschwerdegerichts wären nur dann e r- forderlich gewesen, wenn die Betroffene konkrete Anhaltspunkte dafür aufg e- zeigt hätte, dass die Festlegung der Methoden für den Effizienzvergleich, die Durchführung des Vergleichs auf der Grundlag e dieser Methoden oder die E r- mittlung des für die Betroffene angesetzten Werts rechtsfehlerhaft erfolgt sind. Dass die Betroffene solche Anhaltspunkte vorgetragen hat, zeigt die Rechtsb e- schwerde nicht auf. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Beschwerdegericht hä t- te darauf hinweisen müssen, dass es die Begründung des angefochtenen B e- scheids entgegen der in der mündlichen Verhandlung erkennbaren Tendenz als ausreichend ansehen wolle, ist ihre Rüge, wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht ausf ührt, unzulässig, weil sie nicht aufzeigt, was die Betroffene bei Erteilung eines solchen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte. Soweit den Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu entnehmen ist , dass die Betroffene dann die in der Begründung der Rechtsbeschwe rde angeführten rechtlichen Argumente vorgetragen hätte, ist ihre Rüge jedenfalls unbegründet, weil diese Argumente aus den oben aufgezeigten Gründen rechtlich unzutreffend sind. Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde nicht en t- nehm en, dass sich das Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung b e- reits auf eine bestimmte Auffassung festgelegt hatte. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht eine Bereinigung des Effizienzwerts wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gemä ß § 15 Abs. 1 ARegV abgelehnt. 39 40 41 42 - 13 - a) Zutreffend hat das Beschwer degericht den Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweist, nicht als Beso n- derheit der Versorgungsaufgabe angesehen. Zur Versorgungsaufgabe im Sinne vo n § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis 21 . August 2013 geltenden Fassung - die seit 22. Au - gust 2013 geltende neue Fassung findet erst ab der zweiten Regulierungsper i- ode Anwendung ( BR - Drucks. 447/13 [Beschluss] , S. 31) - gehören alle Anfo rd e- rungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchs t- last, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Net z- betreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht u nd auf die er keinen u n- mi t telbaren Einfluss hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 , RdE 2014, 276 Rn. 112 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH). Die technisch e Beschaffenheit des Netzes ist nicht per se ein Umstand, der an den Netzbetreiber von außen herangetragen wird und auf den er keinen Einfluss hat. Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört vielmehr grun d- sätzlich zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbe treiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt. Im Hinblick auf die lange Nutzungsdauer einzelner Netzkomponenten können sich zwar historisch bedingte Nachteile ergeben, die nicht innerhalb des für die Effizienzvorgaben der ersten Regulierungsperiod e gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ARegV maßgeblichen Zeitraums von zwei Reguli e- rungsperioden überwunden werden können. Soweit dies darauf beruht, dass Maßnahmen zur Verbesserung der Netzstruktur in der Vergangenheit unterbli e- ben sind, können solche Nachteile aber allenfalls dann als Besonderheit der 43 44 45 - 14 - Versorgungsaufgabe qualifiziert werden, wenn das Unterbleiben von Verbess e- rungsmaßnahmen auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 , RdE 2014, 276 Rn. 113 - Stadt - werke Konstanz GmbH). Nach dem i m Streitfall zugrunde zu legenden Vorbringen der Betroffenen war die Verlegung von Stahlleitungen bis Ende der 1980er Jahre im Stand der Tech nik üblich; seither best eht aus technischer Sicht die Möglichkeit, günstigere Leitungen aus Polyethylen (PE) zu verlegen. Damit war der Anteil an Stahlle i- tungen schon im Zeitpunkt der Durchführung des Effizienzvergleichs ein U m- stand, auf den der Netzbetrei ber unmittelbaren Einfluss hat. Zwar hatte ein Netzbetreiber, der sein Netz kurz vor dem Ende der 80er Jahre in größerem Umfang ausgebaut oder erneuert hatte, im Hinblick auf die übliche Nutzung s- dauer nicht die Möglichkeit, alle verlegte n Stahlleitungen ku rzfristig durch PE - Leitungen zu ersetzen. In den Jahrzehnten danach unter lag es jedoch seinem Einfluss, welches Material er bei anstehenden Erweiterungen oder Sanierungen einsetzte. Der Umstand, dass die Beibehaltung eines homogenen Netzes Vo r- teile bietet, insbesondere weil auf diese Weise der kathodische Korrosion s- schutz ohne zusätzliche Maßnahmen beibehalten werden kann , mag aus tec h- nischer Sicht dafür sprechen, an der Verlegung von Stahlleitungen festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann diese Entscheidung aber jedenfalls seit Ende der 80er Jahre nicht als alternativlos angesehen we r- den. Vor diesem Hintergrund stellt der Umstand, dass der Anteil der Stahlle i- tungen im Netz der Betroffenen nach ihrem Vorbringen 91 % beträgt, während de r bundesweite Durchschnittswert bei 53 % liegt, keine Besonderheit dar , die von außen an den Netzbetreiber herangetragen worden ist und nicht seinem Einfluss unterl ie g t . 46 - 15 - b) Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der für die Betroffene ermittelte Effizienzwert auch nicht wegen Besonderheiten der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen ist. aa) Die Beschaffenheit des Bodens im Versorgungsgebiet ist allerdings in der Regel ein Umstand, auf den der Netzbetreiber keinen Einfluss hat. Sofern die Verhältnisse im Versorgungsgebiet stark inhomogen sind, mag im Einzelfall die Möglichkeit bestehen, die Kosten für die Verlegung einer Le i- tung durch eine der Bodenbeschaffenheit besser angepasste Trassenführung zu verringern. Die darau s resultierenden Einflussmöglichkeiten sind jedoch schon deshalb begrenzt, weil sich die Trassenführung ihrerseits an der Verso r- gungsaufgabe orientieren muss und jedenfalls nicht ausschließlich an der B o- denbeschaffenheit ausgerichtet werden kann . bb) Entgeg en der Auffassung des Beschwerdegerichts führt der U m- stand, dass die Bodenbeschaffenheit bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant eingestuft worden ist, nicht zu einer a b- weichenden Beurteilung. Die Bereinigung de s Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient ger a- de dazu, Umständen Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des Effizien z- werts nicht eingeflossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Bere i- nigung unter anderem voraus, dass die Besonderheit en i m Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinre i- chend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des E f- fizienzwerts nicht des halb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden U m- stand bei der dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden B e- trachtung keine signifikante Bedeutung zukommt. 47 48 49 50 51 - 16 - cc) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Betroffene nicht aufgezeigt hat, dass die in Rede stehend e Besonderheit zu einer Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent führt. (1) Die Betroffene hat bei der Berechnung der Mehrkosten lediglich die Bodenklasse 7 berücksichtigt, die in ihrem Versorgungsgebiet einen Anteil von 18 % hat. Ausgehend hiervon hat sie unterstellt, dass 18 % der vorhandenen Leitungen in Böden dieser Klasse verlegt sind. Für den dafür erforderlichen Aushub hat sie den in ihrem Leistungsverzeichnis für das Jahr 2009 ausgewi e- senen Mehrpreis für den Aushub von einem Kubikmet er Boden der Bodenkla s- se 7 herangezogen. Aus den auf diese Weise errechneten zusätzlichen Herste l- lungskosten hat sie Kosten für kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer errechnet, die nach ihr em Vorbringen 632.706,43 Euro betragen und 7,24 % der relevanten G e- samtk osten ausmachen. (2) Diese Berechnungsweise ist entgegen der Auffassung der Bunde s- netzagentur und der Landesregulierungsbehörde nicht schon deshalb u n- schlüssig , weil die Betroffene and ere Bodenklassen von der Betrachtung au s- genommen hat. Nach dem Vorbringen der Betroffenen fallen die errechneten Mehrkosten allein für die Bodenklasse 7 an. Sofern ihr Netz einen außergewöhnlich hohen Anteil an Leitungen aufweist, die in Böden dieser K lasse verlegt sind, ist eine beschränkte Betrachtung dieser Mehrkosten deshalb rechnerisch nicht zu b e- anstanden. Ob die von der Betroffenen dargelegten Mehrkosten plausibel sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Hierzu hat das Beschwerdegericht keine Fe ststellungen getroffen. 52 53 54 55 - 17 - (3) Wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht geltend macht, genügt das Vorbringen der Betroffenen aber deshalb nicht den Anforderungen des § 15 Abs. 1 ARegV, weil es keine Ausführungen dazu enthält, welche Mehrkosten für Leitungen in Bodenklasse 7 bei einem durchschnittlichen Netzbetreiber anfallen würden. Nach der Rechtsprechung des Senats können Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsaufgabe verursacht wer den. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit hohen Kosten verbundene Leistung überdurchschnittlich häufig e r- bracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der Leistungseinheiten und der für eine Leistungseinheit du rchschnit t- lich anfallenden Kosten zu berechnen. Vielmehr ist darzulegen und erforderl i- chenfalls unter Beweis zu stellen, in welchem Umfang die Kosten für diese Lei s- tung gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insgesamt e r- brachten Leistungen größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht (BGH, B e- schluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 76 f. - SWM Infrastruktur GmbH). Hierzu lässt sich den Darlegungen der Betroffenen nichts entnehmen. Entgegen der Auffassung der Rechts beschwerde ist der Vergleich mit den Kosten, die bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, nicht de s- halb ausgeschlossen, weil als Maßstab für den Effizienzvergleich grundsätzlich die Unternehmen mit dem besten Effizienzwert herangezogen werden . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die der Argumentation der Rechtsbeschwerde zugrunde liegende Prämisse, ein hoher Effizienzwert lasse auf eine besonders einfache Versorgungsaufgabe schließen, zutreffend ist. Als Besonderheit im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann jedenfalls nicht jede Abweichung von den optimalen Gegebenheiten angesehen werden. Eine Besonderheit liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Versorgungsaufgabe von den typischen Ve r- hältnissen abweicht. Letzteres ist grundsätzlich nur dann d er Fall, wenn der 56 57 58 - 18 - Netzbetreiber mit Aufgaben konfrontiert ist, die über durchschnittliche Anford e- rungen hinausgehen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich daraus keine unzumutbaren Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibe rs. Der Vortrag, welche Kosten bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, erfordert keine bundesweite Datenerhebung über die Bodenverhältni s- se aller Netzgebiet e . Es genügt vielmehr, wenn der Netzbetreiber die Daten heranzieht, aus denen er die Schlussfolgerung gezogen hat, dass sein Netz überhaupt eine Besonderheit aufweist, und ausgehend davon eine Vergleich s- rechnung für den hypothetischen Fall durchführt, dass diese Besonderheit nicht bestünde. Als geeignetes Vergleichsobjekt hierfür kommen im vorliegenden Zusammenhang zum Beispiel die Bodenverhältnisse in einzelnen ande ren Netz gebieten in Betracht . (4) Zu Recht beanstandet die Landesregulierungsbehörde ferner, dass die Betroffene die Kosten auf der Basis ihres Leistungsverzeichnisses für das J ahr 2009 errechnet hat. Nach § 6 Abs. 2 GasNEV sind die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs - und Herstellung s- kosten zu ermitteln. Hinsichtlich des eigenfinanzierten Teils sind zwar Tage s- neuwerte zugrunde zu legen. Diese sind nach § 6 Abs. 3 GasNEV jedoch ebe n- falls auf der Grundlage der historischen Anschaffungs - und Herstellungskosten zu ermitteln, und zwar durch Umrechnung bestimmter Preisindizes. Entspr e- chendes gilt gemäß § 7 für die kalkulator ische Eigenkapitalverzinsung. Angesichts dessen hätte die Betroffene die geltend gemachten Mehrko s- ten für vorhandene Leitungen auf der Basis der historischen Anschaffungs - und Herstellungskosten darlegen müssen. Diesen Anforderungen wird ihr Vortrag nic ht gerecht. 59 60 61 62 - 19 - Der Umstand, dass die Betroffene die historischen Anschaffungs - und Herstellungskosten nach ihrem Vorbringen nicht mehr in Erfahrung bringen kann, vermag sie von diesem Erfordernis nicht vollständig zu befreien. Selbst wenn es der Betroffene n im Hinblick auf übliche Aufbewahrungsfristen nicht zumutbar sein sollte, die historischen Daten exakt zu ermitteln, obläge es ihr jedenfalls, näher darzulegen, welche Möglichkeiten in Betracht kommen, um die maßgeblichen Kosten zumindest annäherungsweise zu ermitteln. Auch dieser Anforderung wird ihr Vortrag nicht gerecht. (5) Ob der Vortrag der Betroffenen darüber hinaus auch deshalb unz u- reichend ist, weil sie ohne nähere Anhaltspunkte unterstellt, dass der Anteil der Leitungen, die in Böden der Bodenklas se 7 verlegt sind, identisch ist mit dem Anteil der zu dieser Bodenklasse gehörenden Flächen an der Gesamtfläche des Versorgungsgebiets, kann dahingestellt bleiben. Schon aufgrund der oben aufgezeigten Unzulänglichkeiten kann dem Vorbringen der Betroffenen nicht entnommen werden, dass die geltend gemachte Besonderheit zu Mehrkosten in der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV erforderlichen Höhe führt. dd) Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend macht, das Beschwerdegericht hätte der Betroffenen e inen diesbezüglichen Hinweis erteilen müssen, führt dies schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, was die Betroffene auf einen solchen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte. ee) Die Landesregulierungsbeh örde und das Beschwerdegericht waren nicht gehalten, die Mehrkosten von Amts wegen zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine Bereinigung des Eff i- zienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nur dann in Betracht, wenn der Netzbetreiber nac hweist, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die der Regulierungsbehörde grundsätzlich obliegende Pflicht zur Ermittlung 63 64 65 66 67 - 20 - von Amts wegen, die sich gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ARegV auch auf die erforderlichen Tatsachen zur Ermittlung der be reinigten Effizienzwerte bezieht, ist insoweit eingeschränkt. Die Regulierungsbehörde ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, den Sachverhalt nach Besonderheiten zu erforschen, die zur Bereinigung des Effizienzwerts führen können. Vielmehr obliegt es dem Netzb e- treiber, solche Besonderheiten aufzuzeigen und erforderlichenfalls nachzuwe i- sen (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 79 - SWM Infrastruktur GmbH). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.05.2012 - 202 EnWG 30/09 - 68

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