BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 26/14 Verkündet am: 10. November 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stadtwerke Freudensta dt II GasNEV § 7 a) Guthaben auf Gesellschafter - Privatkonten sind kein betriebsnotwendiges Eige n- kapital nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV. b) Rückstellungen für das Regulierungskonto nach § 5 ARegV sind bei der Berec h- nung der Eigenkapitalverzinsung entweder al s verzinsliches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV oder als Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV zu behandeln. GasNEV § 8 Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eigenkapitalverzinsung. Eine Bereini gung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im - Hundert - Rechnung") ist nach § 8 GasNEV ausgeschlossen. GasNEV § 9 Der von einem Netzbetreiber an den Betreiber eines vorgelagerten Netzes für die Errichtung einer Erdgasleitung gezahlte Investitions kostenzuschuss ist in entspr e- chender Anwendung des § 9 Abs. 2 GasNEV über eine Dauer von 20 Jahren linear abzuschreiben. BGH, Beschluss vom 10. November 2015 - EnVR 26/14 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 10 . November 20 1 5 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg , den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die Richter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grün e berg und Dr. Bacher beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberla n desgerichts Stuttgart vom 27 . März 201 4 wird zurückgewiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerde verfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bunde s- netzagentur we r den der Betroffenen auferlegt . Der Wert des R echtsbeschwerdeverfahrens wird auf 450 . 00 0 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gas verteiler n etz . Nachdem ihr für die zweite Peri o- de der Anreizregulierung antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfa h ren gemäß § 24 ARegV genehmigt worden war, legte die Lande s regulierungsbeh örde m it Besch eid vom 2 . April 20 13 auf der Grundlage einer Kostenprüfung mit dem B a- sisjahr 2010 die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 20 13 bis 201 7 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit einer Nichtber ücksichtigung eines von der Betroffenen im Jahr 1983 an einen Dritten g e- zahlten Investitions kosten zuschuss es als Abschreibungsposition und mit Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerb e- steuer. D ie h iergegen g erichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerd e- gericht zurückg e wiesen . Hiergegen richte t sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsb e- schwerde de r Betroffene n . II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet . 1. Abschreibung des Investiti onskoste n zuschusses Ohne Erfolg wendet sich d ie Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerd e- gericht verneinte Anerkennung des von der Betroffenen im Jahr 1983 gezahlten I n- vestitions kosten zuschusses als Abschreibungspos i tion . a ) Das Beschwerdegericht hat a ngenommen, dass nach dem - verallgemein e- rungsfähigen - Rechtsgedanken des § 9 Abs. 2 GasNEV nicht nur Baukostenz u- schüsse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Ei n- 1 2 3 4 5 6 - 4 - speisung von Gas entrichtet worden sei e n, über die Dauer von (nur) 20 Jahren abz u- schreiben seien, sondern auch solche für die Errichtung einer Erdgasleitung. Beides diene dazu, den Gasabsatz zu ermöglichen. Eine Verpflichtung der Landesreguli e- rungsbehörde zur Anerkennung des Investitions kosten zuschusses als Abschre i- bungs position ergebe sich auch nicht daraus, dass sie dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 die von der Betroffenen beantragte A b schreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt habe. Die Landesregulierungsbehörde sei an der Veränderung der Abschreibungs dauer nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehi n- dert g e wesen . Diese Norm solle dem Netzbetreiber lediglich verwehren, durch eine ihm günstig erscheinende Zuordnung von Abschreibungen, namentlich auf das B a- sisjahr einer Genehmigungsperiode, seine Netzentgel te zu manipulieren; sie schütze dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswi d- rigen Abschreibung. Davon abgesehen habe die Betroffene einen Vertrauenstatb e- stand auch nicht schlüssig dargelegt. Die Investitionsentscheidun g sei 1983 getroffen wo r den. Folgeentscheidungen aus dem Entgeltgenehmigungsbescheid nach § 23a EnWG habe die B e troffene nicht vorgetragen. b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne E r folg . Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Vo rgehens weise der Landesregulierung s- behörde für rechtmäßig erachtet. aa ) Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass auf die zu beurteilende Konstellation weder § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift noch § 9 Abs. 2 GasNEV unmittelbar anwendbar sind . § 6 Ga s- NEV enthält Vorgaben für die kalkulatorische Abschreibung der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Netzbetreibers; um eine solche Anlage der Betroffenen handelt es sich bei der Erdgasleitung, zu deren Erricht ung sie einen Investitions kosten zuschuss geleistet hat, nicht, weil diese Leitung Bestandteil des Netzes eines anderen Netzb e- treibers ist. § 9 Abs. 2 GasNEV ist nicht unmittelbar anwendbar, weil die Erdgasle i- tung nicht im Zusammenhang mit der Errichtung ei nes Anschlusses für die Einspe i- 7 8 - 5 - sung von Gas errichtet worden ist, sondern der Anbindung des Netzes der Betroff e- nen an das vorgelagerte Netz gedient hat. bb) § 9 Abs. 2 GasNEV ist jedoch entsprechend anzuwenden. (1) Die über § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV zu r Anwendung kommenden Vorschri f- ten des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung weisen insoweit eine R e- gelungslücke auf. Nach § 4 Abs. 1 GasNEV sind sämtliche Kosten des Netzb e triebs anzusetzen, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukture ll vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dazu kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch ein Investitionskostenzuschuss gehören, den der Netzbetreiber an den Betre i- ber des vorgelagerten Netzes für den Bau einer Erdgasleitung entrichtet hat. Welche Abschreibungsdauer hierauf zur Anwendung kommt, lässt die Gasnetzentgeltveror d- nung indes ungeregelt. (2) Diese Regelungslücke ist planwidrig. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4 bis 10 GasNEV sind sowohl kalkulatorische Abschreibungen f ür jede A n lage jährlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern vo r- zunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) als auch Baukostenzuschüsse über eine b e- stimmte Zeitdauer linear aufzulösen (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GasNEV) . Für e i nen - als Kostenposition grundsätzlich anzuerkennenden - geleisteten Investitionskoste n- zuschuss kann nichts anderes gelten. (3) Die - planwidrige - Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 GasNEV zu schließen. Die Vorschrift betrifft un mittelbar zwar nur den im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas (z.B. auf Erdgasqualität aufbereitetes Biogas) entrichteten Baukostenzuschuss . Di e- ser ist anschlussindividuell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzu lösen. Dem lässt sich aber die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers entnehmen, dass - als kostenmindernd anzusetzende - Bauko s tenzuschüsse generell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Dies unterstreicht die inhaltsgleiche Regelung 9 10 11 12 - 6 - in § 9 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, wonach die von gasverbrauchenden Anschlussne h- mern en t richteten Baukostenzuschüsse, d.h. solche nach § 11 NDAV, ebenfalls über eine Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Aufgrund dessen ist es geb o ten, auch einen - spiegel bildlich - auf der Kostenseite anzusetzenden geleisteten Invest i- tions kosten zuschuss über eine Dauer von 20 Jahren linear ab zu schre i ben. Aufgrund der ausdrücklichen - wenngleich nur rudimentären - Regelung der Auflösungsdauer von Baukostenzuschüssen in § 9 GasNEV muss daher, a n ders als die Rechtsbeschwerde meint, eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 1 Ga s- NEV i.V.m. dessen Anlage 1 ausscheiden . Dafür fehlt es zudem an einer Vergleic h- barkeit der Sachverhalte. Ein Investitions kosten zuschuss an einen an deren Netzb e- treiber kann einem Anlagegut im Sinne des § 6 GasNEV nicht gleichgestellt werden . Entg e gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 4 Abs. 5 GasNEV nichts anderes. Diese Vorschrift enthält zur Vermeidung von Kostenerhöhungen, die aus Ver pachtungen oder Leasing von Anlagen resultieren, die für den Netzbetrieb ben ö- tigt werden, eine Kappungsgrenze für den Kostenansatz solcher Anlagen (vgl. Schütz/Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rn. 36) . Für die Beantwortung der Frage, welche Abschreibungsdauer auf einen Investitions ko s- ten zuschuss anzuwenden ist, lässt sich der Norm dagegen nichts entnehmen. cc) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Landesreg u- lierungsbehörde dem Genehmigungsbescheid vom 12. Sep tember 2007 eine A b- schreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt hat. Diese - nach den vorstehe n- den Ausführungen rechtsfehlerhafte - Beurteilung hat keine bindende Wi r kung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der z we i- ten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Landesregulierungsbehörde war an der Verä n derung der Abschreibungsdauer auch nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehi n dert. Die se Norm soll ledigli ch sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschre i bungen unter N ull kommt (vgl. BR - Drucks. 247/05, S. 28 f. ). Sie schützt dagegen nicht das Ve r- trauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen A b schrei bung. 13 14 - 7 - 2. Kalkulatorische Eigen kapitalverzinsung Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch i nsoweit keinen Erfolg . a) Verzinsung des Umlaufvermögens aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Betroffene ihre B e- schwerde im Hinblick auf die pauschale Kürzung des Umlau fvermögens aufgrund des 1/12 - Ansatzes um pauschal 40,96 % zurückgenommen habe, so dass es sich damit in der S a che nicht mehr befasst hat. bb) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht die Prozesserklärung der Betroffenen rechtsfehlerhaft zu weitgehe nd dahin verstanden hat, dass die Betroff e- ne ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die von ihr beanstandete Kürzung des Umlau f- vermögens insgesamt nicht mehr weiterverfolgen wollte, oder ob die Betroffene - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - ihre Beschwer de im Hinblick auf die Bezug s- größe aufrechterhalten hat. D enn d abei handelt es sich nur um die rechtliche B e- gründung für das Rechtsmittel. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge s o- wie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, geken n- zeichnet ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 f. mwN - E.ON Hanse AG und vom 14. April 2015 - EnVR 16/14, EnWZ 2015, 33 1 Rn. 16 ). Aufgrund dessen hätte eine fehlerhafte Auslegung der Prozesserklärung der Betroffenen zwar zur Folge, dass das Beschwerdegericht durch die fehlende Bescheidung des Begehrens in der Sache deren Vorbringen g e- hörswidrig übergangen hätte. Die Betrof fene hat insoweit aber die Entscheidungse r- heblichkeit eines möglichen Gehörsverstoßes nicht hinreichend darg e legt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur der B i- lanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwend igkeit vo r- zunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendi g keit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG da r zulegen 15 16 17 18 19 20 - 8 - und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsb e- hörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, hat der Netzbetreiber eine B eschwer nicht aufgezeigt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 ff. - SWU Netze , vom 7. April 200 9 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein - Main - Neckar und vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff. ). So liegt der Fall hier. Die Betroffene hat den Nachweis für die Betriebsno t- wendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Dazu genügt es nicht, dass sie die von der Landesregulierungsbehörde als Bezugsgröße zugru n- degelegten Netzkosten als Ausgangswert übernimmt und um die Summe der A b- schlagszahlungen, Konzessionsabgaben und Auflösung von Baukostenzuschü s sen er höht. Vielmehr hätte sie ihr Umlaufvermögen im Einzelnen aufschlüsseln und de s- sen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen müssen. Dies ist weder im Beschwerde verfa h- ren noch - zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des gerügten Gehörsve r- stoßes - im Rechtsbesc hwerdeverfahren erfolgt. b ) Gesellschafter - Privatkonten aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehö r- de habe die Guthaben der Gesellschafter der Betroffenen auf den Gesellschafter - Privatkonten zu Recht nicht als Eigenkapital, sondern als (verzinsliches) Fremdkap i- tal eingeordnet. Die Guthaben auf den Gesellschaft er konten stünden den Gesel l- schaftern zu, die hierüber jederzeit frei verfügen könnten. Soweit sie die Beträge auf den Gesellschafter - Privatkonten stehen ließen, gewährte n sie der Betroffenen ein Darl e hen, für das sie eine Verzinsung erhielten. Die mögliche spätere Verrechnung von Verlusten mit dem Guthaben sei ohne Belang, weil der Eintritt eines solchen E r- eignisses unsicher sei und es sich bei einer Verrechnung nur um ei ne Zahlungsa b- kürzung handele. Das Guthaben könne auch nicht als Sicherheit für künftige Verluste verstanden werden, zumal dies ohnehin an der Einordnung als Fremdkapital nichts ändern würde. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags im Jahr 2011 sei für das 21 22 23 - 9 - hier maßgebliche - Basisjahr 2010 unbeachtlich. Soweit Gesellschafter - Privatkonten steuerrechtlich als Eigenkapital eingeordnet würden, sei dies ebenfalls unerheblich; im Rahmen der Anreizregulierung sei bei der Abgrenzung zwischen E i genkapital und Fremd kapital und bei der Einordnung als Abzugskapital neben der Eigentumslage eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen , die hier zu einer Einor d- nung der G e sellschafter - Privatkonten als Fremdkapital führe. b b ) Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfun g ebenfalls stand. (1) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon aus gegangen , dass die B e- handlung eines Vermögensbestandteils in der Handelsbilanz im Rahmen der B e- stimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen über die Ha n- delsbilanz ebenso wie diejenigen über die Steuerbilanz - können deshalb grun d- sätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltb e- stimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Gasnetzentgeltv e r- ordnung i h rerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Gas NEV) enthält, die auf die Handelsb i lanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handel s rechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lass en sich Kostenstruktur und Erlössitu a- tion des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Gas NEV - auf bilanzielle Ansätze z u- rückgegriffen werden darf (vgl. S e natsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 - Vatte n fall) . Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen Sy s- tem, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Ga s- netzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Reg e- lung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlo s senes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Ha n delsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalku latorisch ve r- zinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzi n- 24 25 26 - 10 - sung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV definiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 200 8 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 - Vatte n fall) . (2) Nach diesen Maßgaben hat das Beschwerdegericht zu Recht mit der La n- desregulierungsbehörde die von der Betroffenen als Eigenkapital angesetzten Gu t- haben auf den Gesellschafter - Privatkonten unberücksi chtigt gelassen. Ob solche Guthaben handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulator i- schen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Sie unterfa l len weder dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 GasNEV noch stellen sie nach dem Normz weck di e ser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar. Nach den Zielsetzungen des Energiewir t- schaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. D a mit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingeset z ten Kapitals (§ 21 Abs . 2 Satz 1 EnWG) G enüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben E r trag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs inve s- tiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt v o- raus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsg e rechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielset zung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzi n sung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall). Um einen solchen Vermögensbestandteil handelt es sich bei Guthaben auf Gesellscha f ter - Privatkonten nicht. c) Rückstellungen für das Regulierungskonto aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde die Rücks tellungen für das Regulierungskonto zwar nicht - wie in dem ang e- fochtenen Bescheid erfolgt - dem Abzugskapital gemäß § 7 Abs. 2 GasNEV h a be 27 28 29 - 11 - zuordnen, sondern bereits bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkap i- tals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV hab e abziehen dürfen. Dies wirke sich aber auf die Höhe des betriebsnotwendigen Eigenkapitals im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV nicht aus. Die Rückstellungen für das Regulierungskonto resultie r ten aus iber infolge der früh e ren, sich als überhöht erwiesenen Netzentgelte, das nun über die folgende Regulierung s- periode zurückzugewähren sei. Erkenne die Landesregulierungsbehörde die zur Rückstellungsbildung aufgewandten Zinsen zeitanteilig als Netzkosten an, werde die Betroffene bei der Auflösung des Regulierungskontos nicht doppelt belastet, z u mal ein effizienter Netzbetreiber aus den ihm zugeflossenen Erträgen regelmäßig Zinse r- träge oder Zinseinsparungen erwirtschafte. bb) Die gegen diese Beurteilung ger ichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. (1) Nach der Gasnetzentgeltverordnung sind Rückstellungen, die sich aus e i- nem negativen Regulierungskontosaldo ergeben, bei der Berechnung der Eigenkap i- talverzinsung zu berücksichtigen. Dabei k ann offenbleiben, ob diese als verzinsl i ches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verfügung stehenden - Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV zuzurechnen sind . Auf die Höhe der kalkulatorisc hen Eigenkapitalverzi n- sung wirkt sich dies - was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht - nicht aus. (2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen sich dem Ko n zept der Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, d ass der Verordnungsgeber die Rückstellungen für das Regulierungskonto nach § 5 ARegV anders behandeln wollte. Ganz im Gegenteil spricht entscheidend für die Verfa h- rensweise der Landesregulierungsbehörde , dass nach dem Willen des Verordnung s- geber s sowohl di e nach § 5 Abs. 1 ARegV verbuchten Differenzen als auch die nach § 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Zu - und Abschläge nicht wie Eigenkapital verzins t we r- d en, sondern - weil es sich bei Mehrerlösen der Sache nach um einen "u n freiwillig 30 31 32 - 12 - gewährten Kredit der Netznu tzer an den Netzbetreiber" (Held in Holzn a gel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 58) handelt - nur entsprechend de r regelmäßig niedrig e ren , nach § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berechnenden durchschnittlichen Umlaufrendite festverzin s- licher Wertpapiere inländischer Emitte n ten. Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene vorliegend einen solchen Zin s- aufwand nicht geltend gemacht hat. Die Landesregulierungsbehörde hat im Verwa l- tungsverfahren auf die Anerkennungsfähigkeit der Zinsen hingewiesen. Wenn die B e troffene darauf hin von einem entsprechenden Ansatz absieht, geht dies zu ihren La s ten. Die von ihr insoweit erhobene Verfahrensrüge geht daher ins Leere. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, wegen des von der Betroffenen nicht ang e- setzten Zinsaufwands sei eine "Geg enrechnung" nicht erforderlich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz - und Verordnungsgeber dem Netzbetreiber indes nicht eing e räumt hat. (3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei den Rückste l- lungen für das Regulierungsk onto nicht um eine Besonderheit des Geschäftsja h res, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberüc k sichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift über ihren Wortlaut hi n- aus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückste l- lungen verbundenen Belastungen anwendbar ist. Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmale r- eignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermitte l ten Kostenba sis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beei n- trächtigen würden (vgl. BR - Drucks. 312/1 0 (Be schluss), S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranzi e- hung der Kosten eines best immten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festl e gung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeina n- derfolgenden Geschäftsjahren in der Regel i m Wesentlichen gleich sein dürfte. U n- genauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Ko s ten nicht in jedem Jahr 33 34 35 - 13 - anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Ve r- ordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011 , 308 Rn. 1 7 - EnBW Regional AG ). Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsb e trieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden. Soweit - was die B e troffene wenn auch nur in allgemeiner Form geltend macht - in dem Basisjahr eine " witt e- rungsbedingte Ausnahmesituation " aufgetreten sein sollte, hätte die Landesreguli e- rungsbehörde dem durch die Bi ldung eines Mittelwerts aus den Rückstellungen für das Regulierungskonto ausreichend Rechnung getragen. (4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Au s- legung auch nicht dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Netzentgelte - u n ter Berücksichtigung der Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleic h baren Netzbetreibers - so zu bemessen, dass eine angemessene, wettbewerbsfäh i ge und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgt. Dies bede u tet, dass der N etzbetreiber im Hinblick auf sein für die Herstellung von Anlagen au f gewandtes Kapital grun d sätzlich denselben Ertrag erwarten kann, wie für Kapital, das in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert ist. Zu den Zielen des Energi e wirtschaftsrechts gehör t die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverte i lungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Dies setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem b e- darfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG di e- nen, im Hinblick a uf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf e i ne angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss. Hieraus folgt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzinsung des ei n gesetzten Kapitals. Es reicht vielmehr aus, wenn d as eingesetzte Eigenkapital insgesamt angemessen ve r- zinst wird. Allerdings dürfen nicht ganze Bereiche aus der Verzinsung herausg e- nommen werden, jedenfalls soweit kein sachgerechter Grund besteht (vgl. Senat s- beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2 008, 323 Rn. 39 - Va t tenfall) . 36 37 - 14 - Nach diesen Maßgaben ist § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht verletzt. Bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto handelt es sich bereits nicht um für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Eigenkapital. D en mit dem aus der Au f- zinsung der Rückstellungen verbundenen Zinsaufwand kann der Netzbetreiber bei der E r mittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4, 5 GasNEV geltend machen. (5) D ie Betroffene k ann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102 ) eine Abzinsung der Rückstellungen ermöglicht wo r den sei (§ 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ei n geringerer Zinsaufwand habe gebucht werden können als wenn diese Regelung bereits im Jahr 2009 gegolten hä t te. Damit kann die Betroffene bereits deshalb nicht gehört werden , weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB möglich war, die Neuregelung bereit s im Jahr 2009 anzuwe n- den. 3. Kalkulatorische Gewerbesteuer Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen bleibt schließlich auch ohne Erfolg , soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkul a- torischen Gewerbesteuer durch die L andesregulierungsbehörde wendet . a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehö r- de habe die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend den Vorgaben der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichlautenden Regelung in der Stro m- netzentgeltverordnung berechnet . Bemessungsgrundlage sei allein die ermittelte ka l- kulatorische Eigenkapitalverzinsung. Der von der Landesregulierungsbehörde g e- - Hundert - von der Betroffenen begehrten, gün s- - Hund ert - . b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 38 39 40 41 42 43 - 15 - aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 Gas NEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachg e recht zuzuordnende Gewe rbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz g e bracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalk u latorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Gas NEV, abgestellt. Ausgang s punkt sind somit nicht die der steue rlichen und handelsrechtlichen Gewinne r mittlung zu Grunde liegenden Größen. D er Verordnungsgeber hat damit bei der Festlegung der Beme s- sungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz g e wählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eige n- kapitalve r zinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des § 8 GasNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten (vgl. Senatsb e schlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 f f. - Va t tenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. - Rhei n hessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 - KNS ) . bb) Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerb e- steuer ist die Eigenkapitalverzinsun g . Daran hat sich durch die Unternehmenssteue r- reform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerb e- steuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen A n- stieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der G e setzgeber durch Absenk en der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen (vgl. BT - Drucks. 16/4841, S. 81) . Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerb e s teuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung abgezogen werden. Diese steuerrechtliche Ä n- derung hat der Verordnungsgeber in § 8 GasNEV/StromNEV durch die Streichung des früheren Satzes 2 nachvollzogen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verordnung zur Änd erung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewir t schaftsrechts vom 14. August 2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Landesreguli e rungsbehörde in dem 44 45 - 16 - angefochtenen Bescheid nachgekommen. Sie hat die Eige n kapitalverzinsung mit dem Hebe satz und der Messzahl 3,5 % multipl i ziert. cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt e ine zusätzliche B e reinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im - Hundert - Rechnung") nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der ka l- kulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 Gas NEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang e r- halten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansa t- zes. Eine Ko s ten neutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Betroffenen - nicht herz u stellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 6 7 - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 7 0 - Rheinhess i- sche Ene r gie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 - KNS ) . Ein Verstoß gegen das Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt d a rin nicht. 46 - 17 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 EnWG . Limperg Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.03.2014 - 202 EnWG 8/13 - 47
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