BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Verkündet am: 24. Mai 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle EnVR 27 / 10 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Freiwillige Selbstv erpflichtung ARegV § 11 Abs. 2 Satz 4 Die freiwillige Selbstverpflichtung eines Netzbetreibers zur Beschaffung von Verlu s- tenergie in einem marktorientierten, transparenten und diskriminierungsfreien Verfa h- ren kann nur dann nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV als wirksame Verfahrensreguli e- rung anerkannt werden, wenn sie die Vorgaben einer von der Bundesnetzagentur getroffenen Festlegung einhält. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2011 - EnVR 27/10 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhan d lung vom 24 . Mai 20 1 1 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Karte llsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 7 . Februar 20 10 wird zurückg e wiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahre ns wird auf 5 0.000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt auf dem Gebiet der Stadt München ein Elektriz i- tätsverteilernetz mit mehr als 100.00 0 unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden. Sie begehrt von der Bundesnetzagentur den Erlass einer Festl egung , mit der die Kostenanteile für die Beschaffung von Verlustenergie bei einer von ihr en t- sprechend einer freiwilligen Selbstverpflichtung vorgenommenen Beschaffung als wir k sam v erfahrensregulier t i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV erklärt werden . Die B undesnetzagentur leitet e i m Februar 200 8 ein Verfahren zur Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzve r- luste gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 6, § 10 Abs. 1 StromNZV i. V.m. § 22 Abs. 1, § 29 EnWG ein . Mit Festlegung vom 21 . Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) schloss sie das Verfahren ab und stellte Rahmenvorgaben für die Beschaffung von Verlustene r gie auf. Parallel dazu entwickelten die Netzbetreiber unter Federführung de s Bu n- desverbandes de r Energie - und Wasserwirtschaft (BDEW) und des Verbandes kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) im Mai 2008 eine "Freiwillige Selbstverpflic h- tung nach § 11 Abs. 2 ARegV der deutschen Verteilungsnetzbetreiber für ein ve r- bin d liches Verfahren zur Beschaffung von Energie zur Deckung von Verlusten g e- mäß § 22 Abs. 1 1. Alternat i ve EnWG, § 10 Abs. 1 StromNZV" . Mit Schreiben vom 25. Juli 2008 unterwarf sich die Antragstellerin gegenüber der Bu n desnetzagentur dieser freiwilligen Selbstverpflichtung und beantragte, das darin enthaltene Reg e- lungswerk als wirks ame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festzulegen. Mit Beschluss vom 4 . Dezember 200 8 lehnte die Bundesnet z agentur den Antrag ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwe r- deger icht zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwe r de verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag we i ter. 1 2 3 4 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen Beschluss der Bunde s- netzagentur zu Recht z u rückgewiesen. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die von der Antragstellerin erhobene Verpflichtungsbeschwerde sei gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG statthaft . Insbesondere s ei die Antragstellerin beschwe r- debefugt, weil ihr Vorbringen das Bestehen eines Anspruch s auf die begehrte Fes t- legung als möglich erscheinen lasse. Die Beschwerde sei aber unbegründet. Die Bundesnetzagentur habe den Antrag auf Festlegung des der freiwi lligen Selbstverpflichtung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlu s- tenergie zu Recht abgelehnt. Aus der Regelungssystematik und dem Sinn und Zweck der § 21a EnWG, § 11 ARegV ergebe sich, dass die Reguli erungsbehörde Koste n anteile nur dann als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten lassen und insoweit ein Festl egungsverfahren nach § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV einleiten müsse, wenn es sich tatsächlich um objektiv nicht vom Netzbetreiber beeinf lussbare Kosten handele . Andernfalls stehe der Regulierungsbehörde ein weites (Aufgreif - , Entschließungs - und Gestaltungs - )Ermessen zu, das nicht den rechtlich geschüt z ten Interessen des Netzbetreibers diene . Nach diesen Maßgaben habe die Antragstelleri n keinen Anspruch auf Erlass der begehrten Festlegung. Bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie handele es sich nicht um objektiv nicht beeinflussbare Kosten. Vielmehr könne die Antragstellerin auf der Grundlage der von ihr abgegebenen Selbstv erpflichtung die Beschaffungskosten durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und zeiträumen sowie der Losgröße der Langfristkomponente, durch die Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften, die Form der Beschaffung des langfristig prognost i- 5 6 7 8 9 - 5 - zierbaren Ver lustenergiebedarfs und die Art und Weise der Prognose des zu b e- schaffenden Bedarfs sowie durch die fehlenden Vorgaben für die Beschaffung der Kurzfristko m ponente beeinflussen. Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf eine ermessensfehle r- freie Neubescheidung ihres Antrags. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass das der Behörde eingeräumte Ermessen auch den rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers diene. Dies sei hier nicht der Fall. Das der Regulierungsbeh örde nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 AReg V eingeräumte Ermessen solle ihr die Möglichkeit geben, von den Grundzügen des gesetzgeberisch vorgegebenen Modells der Anreizreguli e rung in Fortführung der vorgegebenen Methode methodisch konsequente Abwe i chungen zu entwickeln. Das Ermessen diene dah er nicht einem rechtlich geschützten Intere s- se des einzelnen Netzbetreibers, sondern vornehmlich de r Erreichung der in § 32 Abs. 1 ARegV genannte n Ziel e und Zweckrichtungen . Der einzelne Netzbetreiber werde durch eine ihn begünstigende Entschließung der Re gulierungsbehörde ledi g- lich in seinen wirtschaftlichen Interessen b e troffen. Unabhängig davon habe die Bundesnetzagentur den Antrag aber auch in der Sache zu Recht abgelehnt. Das der Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren lasse maßgebliche Pun kte der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) a u- ßer Betracht, so dass es nicht als wirksame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 S ä tz e 2 und 4 ARegV anzuerkennen sei. Dies gelte insbesondere wegen der Abwe i- chungen in Bezug auf die Vertragslaufze it, auf den fehlenden Mindestzeitraum zw i- schen Angebotszuschlag und Lieferbeginn und die Frist für die Veröffentlichung von Angebot s informationen vor Beginn der Ausschreibung. Schließlich könne die Antragstellerin auch nicht verlangen, dass die Bunde s- n etzagentur die in der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) getroffenen Vorgaben als wirksame Verfahrensregulierung festlege. Dem stehe schon entgegen, dass diese Vorgaben nach der erklärten Zielsetzung der Festlegung, aber auch m a- 10 11 12 - 6 - teriell den Vertei lernetzbetreiber n noch Spielräume einer Kostenbeeinflussung li e- ßen. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Zulässigkeit der von der Antra g- stellerin erhobenen Verpflichtung sbesc hwerde bejaht. Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist eine Beschwerde auch gegen die U n- terlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, auf deren Erlass der Antragsteller einen Rechtsanspruch geltend macht. Die erforderl i- che Besc hwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entsche i- dung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (vgl. BGH, B e- schlü ss e vom 14. November 1968 - KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 64 - Taxiflug und vom 25. Oktober 1983 - KVR 8/82, W uW/E BGH 2058, 2059 - I n ternord) . Nach diesen Maßgaben ist die Beschwerdebefugnis der Antragstellerin g e- geben . Die Antragstellerin hat den Erlass einer Festlegung dahingehend begehrt, dass durch die freiwillige Selbstverpflichtung eine umfassende Regul ierung der B e- schaffung von Verlustenergie im Sinne de r § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV vorliegt . Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften kann das Bestehen eines subjektiven Rechts der Antragstellerin auf den Erlass der begehrten Festlegung nicht von vor n herein verneint werden . b ) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Beschwerdeg e richt den mit der Verpflichtungsbeschwerde verfolgten A ntrag aber zu Recht zurückg e wiesen. Dabei kann dahinstehen, ob - was das Besch werdegericht gemeint hat - der Erlass einer solchen Festlegung im Ermessen der Regulierungsbehörde steht. Dies bedarf keiner Entscheidung, weil bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nicht gegeben sind. 13 14 15 16 17 18 - 7 - Der Erlass ein er Festlegung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV setzt voraus, dass der betreffende Bereich durch vollziehbare Entsche i- dungen der Regulierungsbehörden oder, was hier allein in Betracht kommt, durch fre i willige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber umfassend reguliert ist. Die der Reg u lierung zugrunde liegende freiwillige Selbstverpflichtung muss einerseits in dem Si n ne umfassend sein, dass den Netzbetreibern dadurch keine oder nur geringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Ko s tenb eeinflussung gelassen werden (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 52). Zum anderen muss das darin enthaltene Regelwerk mit den für den betreffenden Bereich geltenden Rechtsnormen in Einklang st e hen. Daran fehlt es hier. aa) Nach § 22 Abs. 1 EnWG, § 10 Abs. 1 Sa tz 1 StromNZV ist der Netzb e- treiber im Int e resse einer preiswerten Energieversor gung (vgl. BR - Drucks. 613/04 S. 111) verpflichtet, Verlustenergie in einem marktorientierten, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beschaffen. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 Stro m- NZV sind im Regelfall Ausschreibungsverfa h ren durchzuführen. Des Weiteren sind die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen nach § 10 Abs. 2 Satz 1 StromNZV verpflichtet, einen Bilanzkreis zu führen, der ausschließlich den Ausgleich von V e r- lustenergie umfasst; dies soll der Transparenz der Beschaffung von Verlus t energie dienen (vgl. BR - Drucks. 244/05, S. 25). Die näheren Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens für die Beschaffung von Verlustenergie hat die Bundesnetzagentur aufgrund der Ermächtigung in § 24 Satz 1 Nr. 1, § 22 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Nr. 6, § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV durch die Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) ger e- gelt. Bei einer solchen Festlegung handelt es sich um eine Allgemeinverf ügung (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, WuW/E DE - R 2369 Rn. 8 ff. EDIFACT), die, solange sie nicht aufgehoben ist, für die Netzbetreiber verbindlich ist. Die freiwillige Selbstverpflichtung eines Netzbetreibers zur Beschaffung von Ve r- l ustenergie kann daher nur dann als wirksame Verfahrensregulierung anerkannt 19 20 21 - 8 - werden, wenn sie die inhaltlichen Vorgaben der das Ausschreibungsverfahren betre f- fe n den Festlegung der Bundesnetzagentur einhält. bb) Danach hat das Beschwerdegericht einen Ans pruch der Antragstellerin auf Erlass der begehrten Festlegung im Ergebnis zu Recht ve r neint. (1) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur folgt dies allerdings nicht bereits daraus, dass von der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) wie s ie meint - eine Sperrwirkung in dem Sinn ausgeht, dass einem Netzbetreiber die Abgabe einer freiwilligen Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV von vornhe r ein nicht mehr möglich ist. Insoweit verkennt die Bundesnetzagentur, dass die Fes t legung v om 21. Oktober 2008 nur das Ausschreibungsverfahren i.S.d. § 10 StromNZV betrifft, andere Aspekte der Beschaffung von Verlustenergie dagegen u n- geregelt lässt und damit keine u m fassende Regulierung dieses Bereichs im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV darst ellt. Dies zeigt auch das von ihr selbst entwicke l- te Muster für eine freiwillige Selbstverpflichtung für die Beschaffung von Verlustene r- gie, die auf der Festlegung vom 21. Oktober 2008 aufbaut und für die Preis - und Mengenfestsetzung davon unabhängige Para meter fes t legt. (2) Die von der Antragstellerin vorgelegte Selbstverpflichtung genügt indes bereits deshalb nicht den Anforderungen des § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, weil sie von zwingenden Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzage n tur vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) abweicht. Nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegerichts betrifft dies insbesondere die Regelungen zur Vertragslaufzeit, zum Mindestzeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn und zum zeitlichen Vorlauf der Angebotsinfo r- m a tionen vor Beginn der Ausschreibung. In der freiwilligen Selbstverpflichtung der während Nummer 4 der Festlegung der Bundesnetzagentur bestimmt, dass diese - anders als die Selbstverpflic h tung - 22 23 24 25 - 9 - längere Laufzeiten grundsätzlich nicht zulässt. Ferner enthält die Selbstverpflic h tung der Antragstellerin entgegen Nummer 6 der Festlegung keine Bestimmung über e i- nen Mindestzeitr aum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn. Schließlich b e- trägt die Frist für die Veröffentlichung von Angebotsinformationen vor Beginn der Ausschreibung nach Abschnitt D.2.a (1) der Selbstverpflichtung nur zwei W o chen, wä h rend Nummer 10 Buchst. c Dopp elbuchst. aa der Festlegung eine Frist von drei Wochen vo r schreibt. Diese Abweichungen der Selbstverpflichtung von der Festlegung sind nicht deshalb unschädlich, weil sie - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - koste n- neutral sind oder allenfalls ei nen geringfügigen Einfluss auf die Höhe der Ko s ten für die Beschaffung von Verlustenergie haben. Die Anerkennung der Selbstverpflic h tung als wirksame Verfahrensregulierung scheidet schlicht deshalb aus, weil sie die ve r- bindlichen Vorgaben der Festlegung vo m 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) nicht ei n- hält. Die Antragstellerin hat diese weder angefochten noch deren formelle oder mat e- rielle Rechtmäßigkeit in Zweifel g e zogen. Im Übrigen liegt es jedenfalls nahe, dass die unterschiedlichen Reg e lungen in der Festlegu ng vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) und in der Selbstverpflichtung durchaus Einfluss auf die Höhe der Ko s ten für die Beschaffung von Verlustenergie haben können. Dies zeigt sich etwa an der - dreiw ö- chigen - Frist für die Veröffentlichung von Angebotsinfor mationen vor Beginn der Ausschreibung in Nummer 10 Buchst. c Doppelbuchst. aa der Festl e gung. Hierdurch soll Ausschreibungsinteressenten genügend Zeit gegeben werden, sich über die Ausschreibung zu informieren (vgl. Nummer II. 4.2.8 der Grü n de der Festlegu ng vom 21. Oktober 2008). Eine zu kurze Frist birgt die Gefahr, dass sich verbundene oder assozi ierte Unternehmen aufgrund einer internen Information einen Vorteil verscha f- fen. Ähnliche Erwägungen gelten für die Festlegung der maximalen Ve r tragslaufzeit vo n einem Jahr in Nummer 4 der Festlegung. Diese hat zum Ziel, auch kleineren A n- bietern die Möglichkeit der Ausschreibungsteilnahme zu geben und s o mit auf dem Bereich für Verlustenergie durch häufig wiederkehrende Ausschreibungen einen wirksamen und nachhalt igen Wettbewerb zu eta b lieren (vgl. Nummer II. 4.2.1 der Gründe der Festlegung vom 21. O k tober 2008). 26 - 10 - cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat die Antragstellerin auch nicht deshalb einen Anspruch auf Erlass einer Festlegung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, weil es sich bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie naturgemäß um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten handele. Ob diese Annahme der Rechtsbeschwerde zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. Denn auch dann müsste die Antragstel lerin die für das Beschaffungsverfahren geltenden Vorgaben des § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV und der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) beachten. Dies ist indes - wie oben ausgeführt - nicht der Fall . c ) Soweit das Beschwerdegericht - als minus - einen Anspruch der Antra g- stellerin auf Anerkennung der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) als wirk same Verfahrensregulierung i.S.d . § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV geprüft und diesen verneint hat, wird dies von der Rechtsbeschwerde nicht angeg riffen. Gegen die Verneinung eines solchen Anspruchs ist auch in der Sache nichts zu erinnern. Die Festlegung vom 21. Oktober 2008 stellt keine umfassende Regulierung der B e- schaffung von Verlustenergie dar. Sie regelt - wie oben ausgeführt - lediglich die n ä- heren Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens . Ein weiter gehender Inhalt kommt ihr nicht zu. Dies en t spricht auch dem Willen der Bundesnetzagentur, wonach die Festlegung nur das Ausschre i bungsverfahren für Verlustenergie und das Verfahren zur Bestimmun g der Netzverluste regeln sollte (vgl. Nummer II. 1 der Gründe der Festlegung vom 21. Oktober 2008); dementsprechend wird als Ermächtigungsgrun d- lage auch nur §§ 29, 54 EnWG, § 10 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Nr. 6 StromNZV genannt, und nicht etwa § 11 Abs. 2 Satz 4 , § 32 Abs. 1 Nr. 4 A RegV. 27 28 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Tolksdorf Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.02.2010 - VI - 3 Kart 105/09 [V] - 29
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