ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR29.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 29/16 Verkündet am: 12. Juni 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 12 . Juni 20 1 8 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum s o wie die Richter Prof. Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: D i e Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 5 . Kartellsenats des Oberlandesgeri chts Düsseldorf vom 4 . Mai 20 1 6 wird zurückgewi e sen . Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ei n- schlie ß lich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bu n desnetzagentur zu tragen. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeve rfahren wird auf 550 .000 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteiler netz in Nordrhein - Westfalen . Für die zweite Regulierungsperiode nimmt sie am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV teil. Sie wendet sich gegen die von der Landesregulierungsb ehörde g e- troffene Festlegung für die zweite Regulierungsperiode zur Berücksichtigung von Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als volatile Kostenanteile nach § 11 Absatz 5 Satz 2 ARegV durch Elektrizitätsverteilernetzbetre i ber vom 20. Januar 2015 (VB4 - 38 - 20/2.2; MBl. NRW 2015, S. 101) . Die Festlegung regelt im Tenor unter a n- derem folge n des: " 1. Alle Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen im Sinne des § 3 Nr. 3 EnWG im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde NRW werden ab der zweit en Reguli e- rungsperi ode ( beginnend am 1.1 . 2014) verpflichtet, die Anpassung der kalenderjährl i chen Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs . 3 Nr. 3 ARegV derart vorzuneh men, dass die Diff e renz der Verlustene r giekosten zwischen dem Basisjahr für die zweite Regulierun gsperiode (VK 0 ) und den ansatzfähigen Verlustenergiekosten, die sich aufgrund der vorgegebenen Berec h- nungsmethodik kalende rjährl ich ergeben (VK t ) , als volatile Kosten b e rücksichtigt wird. 2. Die ansatzfähigen Verlustenergiekosten des jeweiligen Kalenderj ahres ergeben sich aus dem Produkt des Referenzpreises und der ansatzfähigen Menge. Die Berech nung des Referenzpreises erfolgt anteilig gewichtet aus dem Baseload - Preis zu 76% und dem Peakload - Preis zu 24%. Der Baseload - Preis ergibt sich dabei als tagesgen auer (ungewicht e- ter) Durchschnittspreis aller im Zeitraum 1.7.t - 2 bis 30.6.t - 1 gehandelten Phelix - Year - Futures (Baseload) für das Lieferj ahr t. Der Peakload - Preis ergibt sich als tagesgenauer (ungewicht e- ter) Durchschnittspreis aller im Zeitraum 1.7.t - 2 bis 30.6.t - 1 g e handelten Phelix - Year - Futures (Peakload) für das Lieferj ahr t. Die ansatzfähige Menge entspricht dem im Rahmen der B e- stimmung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 ARegV anerkannten Wert des Basi s jahres 2011. D ie ansatzfähige Menge wird für die D auer der zweiten Regulierungs periode festg e- setzt; e ine jährliche Anpassung findet nicht statt. " 1 2 3 - 4 - Der Festlegung ging eine Konsultation voraus, in deren Rahmen die beteili g- ten Wirtschaftskreise Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Die Festlegung en t- sprich t inhaltlich im Wesentlichen der von der Bundesnetzagentur für ihren Zustä n- digkeitsbereich getroffenen Festlegung vom 20. März 2013 (BK8 - 12/011; abrufbar unter: ) , die Gegenstand des Senatsbeschlusses vom 7. Juni 2016 (EnVR 62/14, R dE 2016, 462 - Festlegung volatiler Kosten ) war . Unter anderem nach den Maßgaben der angefochtenen Festlegung setzte die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 17. November 2015 für die Betroffene die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die zweit e Regulierungsperiode Strom (2014 bis 2018) fest. Mit ihrer Beschwerde macht die Betroffene geltend, die Festl e- gung vom 20. Januar 2015 beruhe auf formellen und materiellen Rechtsfehlern . Sie begehrt , die Festlegung aufzuheben und die Landesregulierungsbeh örde zum Erlass e i ner neuen Festlegung zu verpflichten, hilfsweise die Aufhebung der Festlegung. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Da gegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassene n Rechtsbeschwe r de . II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 201 6 , 362 ) , soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, im W e- sentlichen wie folgt b e gründet: D ie von der Betroffenen in formell er Hinsicht gegen die Festlegung vorg e- brachten Rügen hätten keinen Erfolg . Die Landesregulierungsbehörde habe den B e- schluss ausreichend begründet. Insbesondere habe sie hinreichend deutlich erlä u- tert, welche Gründe für das konkrete Verfahren und die dabei gewählten Methoden sprächen, mit denen den Netzbetreibern Anreize zur effizienten Beschaffung gesetzt 4 5 6 7 8 - 5 - werden sollten und auf welche Weise sie insbesondere die Grundlagen der Ref e- renzpreisbildung ermittelt und den Referenzpreis berechnet h a be. Entgegen de r Auffassung der Betroffenen sei die Festlegung auch in materie l- ler Hinsicht rechtmäßig. Die Landesregulierungsbehörde habe die Festlegung zutre f- fend auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a, § 11 Abs. 5 ARegV g e stützt. Bei der Festlegung der Vorgabe n für die Ermittlung der ansatzfähigen Verlustene r- giekosten stehe der Landesregulierungsbehörde ein Gestaltungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterli e ge. Vor diesem Hintergrund sei die festgelegte Berechnungsweise d es Referen z- preises nicht zu beanstanden. Mit dem Durchschnitt spreis aller innerhalb eines 12 Monats - Zeitraums gehandelten Phelix - Year - Futures werde die tatsächliche Prei s- entwicklung bei der Beschaffung von Ve r lustenergie abgebildet. Das Verhältnis von Base load - zu Peakload - Preisen sei anhand tatsächlicher Werte der von fast a l len am Regelverfahren beteiligten Netzbetreibern der Bundesnetzagentur mitgetei l ten Daten ermittelt worden. Dies stelle eine ausreichend gesicherte Datenbasis dar . Die La n- desregulierun gsbehörde habe daneben nicht die ihrer Regulierung unterli e genden ( kleinen ) Netzbetreiber in den Blick nehmen müssen. Für eine differenzierte Betrac h- tung bestehe kein Anlass, weil die Anreizregulierungsverordnung keine unterschie d- lichen, insbesondere keine abgestuften Effizienzmaßstäbe für große und kleine Netzbetreiber vorsehe. Die Betroffene mache ohne Erfolg geltend , der Peakload - Anteil müsse 40% betragen . Es sei bereits nicht empirisch belegt, dass die Höhe der Verlustenergiekosten mit zunehmender Größe des Netzbetreibers sinke. Zwar sei die Menge der zu beschaffenden Verlustenergie bei kleinen Netzbetreibern zwangsläufig kleiner. Auch solche Netzbetreiber könnten aber - etwa durch Bildung von Einkauf s- gemeinschaften - Verlustenergie kostengünstig einkauf en. Belege dafür, dass sich eine entsprechende Nachfragemacht so nicht erreichen lasse, bringe die Betroffene nicht vor . Die Zuerkennung von B oni für kleinere Netzbetreiber widerspr ä che zudem der in der Anreizregulierungsverordnung v orgesehenen Wettb e werbs analogie, weil 9 10 - 6 - sich ein Unternehmen in einem funktionierenden Markt nicht durchsetzen könnte, wenn es infolge seiner geringen Größe teurer als größere Wet t bewerber wäre . Schließlich begegne es auch keinen Bedenken, dass die angefochtene Fes t- legung rückw irkend für die Jahre 2014 und 2015 erlassen worden sei. Darin liege kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot. Das Verbot echter und unechter Rückwirkung betreffe allein Rechtsnormen und deren Wirkung. Hier gehe es indes nicht um eine Änderung der maßgebli chen Vorschriften, sondern um die von der Landesregulierungsbehörde zu deren Konkretisierung erlassene Festlegung einhei t- licher Leitlinien gegenüber den betroffenen Netzbetreibern . Davon abgesehen b e- stünden hier auch keine aus dem Gebot der Rechtssicherhei t und des Vertrauen s- schutzes herrührenden sachlichen Grenzen für die angeordnete Rückwirkung der Festlegung. Mit der Verfahrenseinleitung und der Eröffnung der Konsultation am 2. August 2013 sei für die betroffenen Netzbetreiber der Erlass der - für die ge sa m te Dauer der zweiten Regulierungsperiode Geltung beanspruchenden - Festlegung vo r- hersehbar gewesen. Zudem habe die Landesregulierungsbehörde dies bereits im Jahr 2012 in der für die restlichen drei Jahre der ersten Regulierungsperiode erla s- senen Festleg ung angekündigt. Außerdem sei die Betroffene mit Blick auf das Effiz i- enzgebot ohnehin verpflichtet gewesen, Verlustenergie e f fizient zu beschaffen. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) D as Beschwerdegericht hat - was der S enat nach Erlass der Beschwerd e- entscheidung in Bezug auf die im Wesentlichen gleichlautende Festlegung der Bu n- desnetzagentur entschieden und im Einzelnen begründet hat (Senatsb e schluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 - Festlegung volatiler Ko s ten ) und von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Zweifel gezogen wird - zu Recht ang e nommen , dass die Festlegung von der Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV gedeckt ist (Senatsbeschluss aaO R n. 12 ff.) und der R e- gulie rungsbehörde bei der Festlegung der Verlustenergiekosten als volat i le Kosten 11 12 13 - 7 - und der näheren Ausgestaltung der Berechnungsmethode ein Entscheidungsspie l- raum zu zu billig en is t (Senatsbeschluss aaO Rn. 16 ff.) . Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden sind d ie Maßstäbe, die das B e- schwerdegericht zur Überprüfung der angefochte nen Festlegung herangezogen hat . Die der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräume kommen hinsichtlich einiger A s- pekte einem Beurteilungsspielraum (wie z.B. bei der Erheblichkeitsschwel le des § 11 Abs. 5 Satz 2 ARegV) , hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungsermessen gleich (wie z.B. bei der Ermittlung des Referenzpreises und der Wechselwi r kung mit der Festlegung der Verlustenergiemenge) . Dies hat Auswirkungen auf die gerichtl i- che Kontrolldichte. Sie beschränkt sich auf die Überprüfung , ob die Behörde die gü l- tigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zu treffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an al l gemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht ve rletzt hat . Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorg a- ben erfordernde Ausübung d es Regulierungsermessens ist vom Gericht zu bea n- standen, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsau s- fall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwäg ungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur obje k tiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportiona lität; vgl. Senats b eschl u ss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 25 mwN - Festlegung volatiler Ko s- ten ). Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachpr ü- fung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren allerdings nicht derselbe Pr ü- fu ngsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz. Vielmehr obliegt die Übe r- prüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den darg e- 14 15 - 8 - legten Kriterien zu beanstanden ist, in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlic hen von den Tatsachen ab, aus d e nen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor - und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender meth o- discher Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfo l gerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür an zustellenden Erwägungen sind mit der Festste l- lung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng ve r woben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die En t- scheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechts beschwerdeinstanz nur eing e- schränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebl i ches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gela s- sen oder offenkundig fehlgewichtet oder der Nachprüfung der Regul ierungsentsche i- dung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (vgl. Senatsb e- schluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 26 mwN - Festlegung volatiler Ko s ten ) . b ) Nach diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, dass das Bes chwe r- degericht die Festlegung für materiell rechtmäßig g e halten hat . Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht rechts - und verfahrens fehler frei angenommen , dass die Landesregulierungsb e hörde die Gewichtungsanteile der Preisk omponente sachgerecht ermittelt ha t , i n dem sie hierfür lediglich die vorhandenen D aten der " großen " Netzbetreiber herang e zogen hat . Die in der Festlegung bestimmte Bildung des Referenzpreises für die Bescha f- fung von Verlustenergie ist aus Rechtsgründen ebe nfalls nicht zu beanstanden. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass sich d ie streitgegenständliche Festlegung (nur) an die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen richtet , die - wie die B e troffene - nach § 54 Abs. 2 Satz 1 EnWG in den originären Z ustän digkeitsbereich ein er Landesreg u- lierungsbehörde fallen , weil an ihr Netz weniger als 100.000 Kunden unmi t telbar oder mittelbar angeschlossen sind . 16 17 - 9 - aa ) Das Beschwerdegericht hat die Nichtberücksichtigung der Daten "kle i ner" Netzbetreiber damit begründe t, dass die Anreizregulierungsverordnung keine unte r- schiedlichen, insbesondere keine abgestuften Effizienzmaßstäbe für "große" und "kleine" Netzbetreiber vorsehe. Daneben hat es - wenn auch im Zusammenhang mit der Frage nach ein e m Bon us für kleinere Netzbe treiber - ausgeführt, ein solcher B o- nus würde der in der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen Wettbewerbsan a- logie widersprechen, weil sich ein Unternehmen in einem funktionierenden Markt nicht durchsetzen könnte, wenn es infolge seiner geringeren Größ e teurer als größ e- re Wettbewerber wäre. Diese Maßstäbe, die das Beschwerdegericht der Nachpr ü- fung der Regulierungsentscheidung zu Grunde gelegt hat, sind aus Rechtsgrü n den nicht zu b e anstande n. bb ) Der Grundsatz der Wettbewerbsanalogie ergibt sich aus § 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EnWG . Er ist zwar unmittelbar nur auf die kostenorientiert e Netze ntgel t genehmigung anwendbar ( vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 14 mwN - SWU Netze und vom 9. N o vember 2010 - EnVR 1/10, Z NER 2011, 181 Rn. 27 - Bahnstromfernleitungen ) und erlaubt insoweit für die Ko s tenseite nur die Berücksichtigung solcher Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach bei (fiktiver) Zugrundelegung wettbewerblicher Bedi n- gungen einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG ; vgl. Senatsbeschluss vom 3. März 2009, aaO). Der Grundsatz ist aber - was die Regelung in § 21a Abs. 4 Satz 2 und 5 EnWG zeigt - auch für die Anreizregulierung von Bedeutung. Danach werden der nicht beeinflussbare Kostenanteil an dem Gesamtentgelt nach § 21 Abs. 2 EnWG und der beeinflussbare Kostenanteil nach § 21 Abs. 2 bis 4 EnWG zu Beginn einer Regulierungsperiode ermittelt; nur auf letztere n beziehen sich die Effi - zienzvo r gaben (§ 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG) . Bei volatilen Kostena nteilen, die an sich beeinflussbare Kostenanteile sind, handelt es sich um einen Sonderfall, weil sie e i- nerseits - wie beeinflussbare Kostenanteile - in den Effizienzvergleich einfließen, a n- dererseits aber eine jährliche Anpassung der Erlösobergrenze ermög lichen (§ 4 18 19 - 10 - Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ARegV) und in dieser Hinsicht wie dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile b e handelt werden. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die von der Landesregulierungsbehörde herangezogene Datenbasis hat ausreichen lassen, weil es von seinem Standpunkt aus nur auf die Daten der "großen" Netzb e- treiber ankommt. Dies deckt sich mit § 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV, w o nach im Rahmen des vereinfachten Verfahrens ab der zweiten Regulierungsper i ode der Eff izienzwert als gewichteter durchschnittlicher Wert aller an dem bundesweiten Eff i zienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV ermittelten Effizienzwerte gebildet wird , so dass d a bei die Daten der am vereinfachten Verfahren teilnehmenden "kleinen" Netzbetre i b er ebenfalls keine Berücksichtigung finden (vgl. Senatsbeschluss vom 25. April 2017 EnVR 17/16, RdE 2017, 344 Rn. 90 f. - Stadtwerke Werl GmbH) . Aufgrund dessen geht mangels Erheblichkeit auch die von der Rechtsbeschwerde hilfsweise erhob e ne Aufklärungsr üge, das Beschwerdegericht hätte die Datengrundlage weiter hinterfr a- gen und des Weiteren auch die Daten "kleinerer" Netzbetreiber berücksichtigen mü s- sen, ins Leere. cc ) Die erhobene Datenbasis ( 98 von insgesamt 109 "großen" N etzbetre i bern) ist ausreiche nd groß (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 30 - Festlegung volatiler Kosten) . Dagegen bringt die Rechtsb e- schwer d e nichts Su b stantielles vor. Dies gilt insbesondere für ihren Einwand, die der Datenerhebung unterfallenden Netzbetreiber seien strukturell nicht vergleichbar . Das Beschwerdegericht ist rechts - und verfahrensfehlerfrei davon ausg e gangen, dass das Verfahren der Landesregulierungsbehörde zur Bestimmung der Gewichtungsa n- teile der Preiskomponente nicht zu beanstande n ist. Nachdem in der bis zum 31. D e- zember 2013 geltenden Festlegung das Base - Peak - Verhältnis noch 80% zu 20% betragen hatte, hat die Landesregulierungsbehörde in dem im August 2013 eingele i- teten Konsultationsverfahren - in Übereinstimmung mit der Festlegu ng der Bunde s- netzagentur vom 20. März 2013 - ein Base - Peak - Verhältnis von 76 % zu 2 4 % vorg e- 20 21 - 11 - schlagen. Dies beruhte darauf, dass die Bundesnetzagentur in dem von ihr eingele i- teten Konsultationsverfahren zunächst ein Base - Peak - Verhältnis von 80% zu 20% angekün digt und nach Auswertung der Daten von 98 Netzbetreibern und Elimini e- rung von Ausreißern das Base - Peak - Verhältnis auf 76% zu 24% ermittelt und en t- sprechend festgelegt hatte (vgl. dazu im Einzelnen Senatsbeschluss vom 7. Juni 2016, aaO Rn. 35) . Dagegen ist nichts zu erinnern. Die Rechtsbeschwerde zeigt ke i- nen Vortrag auf, dem das Beschwerdegericht hätte entnehmen müssen, dass das von der Landesregulierungsbehörde festgelegte Verhältnis zwischen Baseload - und Peakload - Preisen aus methodischer Sicht unvertretb ar wäre. Wie bereits ausgeführt begegnet die He r anziehung lediglich der Daten der "großen" Netzbetreiber keinen Bedenken . Soweit die Rechtsbeschwerde einwendet, die Daten der erheblich größ e- ren Netzbetreiber wie namentlich der W . GmbH hätten das Gesa mterge b nis verzerrt, legt sie dies weder nachvollziehbar dar noch verweist sie auf einen entspr e- chenden Vortrag in der Beschwerdeinstanz . Durch den Ansatz eines jährlichen Durchschnittspreises fordert die Festl e gung von den Netzbetreibern nicht das öko nomisch Bestmögliche im Sinne einer absol u- ten Effizienz. Die Netzbetreiber sollen den Beschaffungsvorgang so effizient gesta l- ten und ihre Netze so strukturieren, dass sich ihre durchschnittlichen Einkauf s preise im Rahmen der durchschnittlichen Börsenpreise bewegen. Allerdings trifft den ei n- zelnen Netzbetreiber das Risiko der punktuellen Beschaffung, das "große" Netzb e- treiber im Gegensatz zu kleineren Netzbetreibern durch die Wahl mö g lichst vieler Beschaffungszeitpunkte in einem gewissen Maß nivellieren könn en, wä h rend dies "kleineren" Netzbetreibern nur eingeschränkt, immerhin aber über die gesamte Reg u- lierungsperiode hinweg durchaus möglich ist. Darüber hinaus können "kleinere" Netzbetreiber das Prognoserisiko - was die Festlegung der Bundesnetzagentur hi n- s ichtlich des Ausschreibungsverfahrens für Verlu s tenergie vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) zulässt und die Rechtsbeschwerde in Bezug auf die W . GmbH selbst vorträgt - durch die Bildung von Ausschre i bungsgemeinschaften verkleinern (vgl. Senatsbeschlu ss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 32 - Fes t- 22 - 12 - legung volatiler Kosten) . Die von der Rechtsbeschwerde - ohnehin erst im Rechtsb e- schwerdeverfahren - vorgetragenen Daten von ihr ausgewählter einzelner Netzb e- treiber können dies nicht widerlegen . Aufgrund dessen ist auch - entgegen der Au f- fassung der Rechtsbeschwerde - ein Sicherheitsaufschlag auf den Referen z preis nicht geboten (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. Juni 2016 , aaO Rn. 33) . dd ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1, § 21a Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 4 EnWG nicht das zwingende Erfordernis, für unterschiedliche Gruppen jeweils strukturell vergleichbarer Netzbetreiber inhal t- lich unte r schiedliche Vorgaben zu machen. Eine solche Gruppenbildung ist in die sen Vorschriften nur als Möglichkeit vorgesehen und kann allenfalls im Einzelfall von Rechts wegen notwendig sein, wenn sie zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist. Dabei sind allerdings auch die berec h- ti gten Interessen der Netznutzer und die in § 1 EnWG normierten Ziele einer mö g- lichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltve r- träglichen Versorgung der Allg e meinheit mit Elektrizität in den Blick zu nehmen (vgl. Senatsbesc hluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 23 - Festl e- gung volatiler Kosten). Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ergibt sich aus § 13 Abs. 4 ARegV oder aus § 20 Abs. 2 Satz 2 ARegV nichts anderes. Die Vergleichsparameter nach § 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ARegV dienen dazu, im Rahmen des Effizienzve r- gleichs die Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers einschließlich der Gebietse i- genschaften möglichst gut zu erfassen. Die Vergleichsparameter müssen aber ex o- gen, d.h. nicht durch Entscheidun gen des Netzbetreibers bestimmt sein (vgl. Senat s- beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 51 - SWM Infr a- struktur GmbH) . Da dies bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustene r gie nicht der Fall ist, kann die Rechtsbeschwerde aus dies er Vorschrift nichts für sich herle i- ten. Entsprechendes gilt für die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 2 ARegV, nach der im Rahmen der Bestimmung des Qualitätselements bei der Ermittlung der Kennza h- 23 24 - 13 - lenvorgaben gebietsstrukturelle Unterschiede zu berücksichtige n sind, wobei dies durch Gruppenbildung erfolgen kann. Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Verso r gungsstruktur eine starke, vom Netzbetreiber nicht beeinflussbare Wirkung auf die Netzzuve r lässigkeit hat und das Qualitätsniveau im Hinblick auf d ie Kosten - Nutzen - Relation etwa in ländlichen Gebieten geringer sein kann als in städt i schen Gebieten (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 55 - Stromnetz Berlin GmbH). Das Erfordernis einer Differenzierung zwischen "gro ßen" und "kleinen" Net z- betreibern lässt sich schließlich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht der Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 4 StromNZV entnehmen, wonach Netzb e treiber, an deren Verteilernetz weniger als 100.000 Kunden unmittelbar ode r mittelbar angeschlossen sind, von der Verpflichtung ausgenommen sind, für die B e- schaffung von Verlustenergie ein Au s schreibungsverfahren durchzuführen. Hierbei handelt es sich lediglich um eine verfahrenstechnische Erleichterung, die das Gebot der effizi enten Betriebsführung und den Grundsatz der Wettbewerbsanalogie unb e- rührt lässt. Vielmehr lässt es die Festlegung der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Ausschreibungsve r fahrens für Verlustenergie vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) zu, dass sich "kleinere" Netzbetreiber durch die Bildung von Ausschreibungsgemei n- schaften an einem Ausschreibungsverfahren beteiligen können. c ) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die rückwirkende Geltung der Festlegung für die Jahre 2014 und 2015. aa) Die rü ckwirkende Anwendbarkeit der Festlegung ergibt sich aus Tenorzi f- fer 1 und gehört gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW als Regelung ihres zeitl i- chen Geltungsbereichs zu ihrem Inhalt (vgl. BVerwGE 88, 278, 281) . § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV lässt dies zu. Anders als § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV fordert zwar § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV nach seinem Wortlaut nicht, dass die Festlegung für die gesamte Dauer der Regulierungsperiode ergeht; die Norm verbi e- 25 26 27 - 14 - tet dies aber auch nicht. Vielmehr kommt der Regul ierungsbehörde auch insoweit ein Regulierungsermessen zu. Die Einstufung der Kosten für die Beschaffung von Ve r- lustenergie als volatile Kosten anteile nicht nur für die restliche, sondern für die g e- samte Regulierungsperiode ist auch sachg e recht . Sie knüpft an die bis zum 31. D e- zember 2013 im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde geltende Recht s lage an. bb) Die rückwirkende Anwendbarkeit der Festlegung begegnet keinen verfa s- sungsrechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Beschwerde gerichts ist die Festlegung alle r- dings - was der Senat nach Erlass der Beschwerdeentscheidung entschieden hat - zumindest entsprechend an den Grundsätzen der unechten und echten Rückwi r kung zu messen. Denn s olche Entscheidungen beruhen schon wegen des dami t verfol g- ten Zwecks, Diskriminierungen zu vermeiden, regelmäßig auf einem allgemein e ren Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen deshalb in ihrer Gesamtheit denj e nigen einer Rechtsnorm häufig nahe. Angesichts dessen muss den Erfordernissen des Ve r trauenssch utzes bei der Ausübung des der Regulierungsbehörde in § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV eingeräumten Ermessens sorgfältig Rec h- nung getragen we r den (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2016 - EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 32 - Unbefristete Gene hmigung). Ob die Anordnung der rückwirkenden Geltung der Festlegung eine echte o der unechte Rückwirkung darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Denn diese hält - was das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat - auch den strengeren Maßst ä- ben stand, d ie an eine echte Rückwirkung einer Norm gestellt werden. Der Grun d- satz der Unzulässigkeit rückwirkender belastender Normsetzung lässt Au s nahmen zu, die mit der Tragweite des Vertrauensschutzes in die bestehende Rechtsordnung für den Betroffenen zusammenhän gen. Danach ist da s Vertrauen nicht schutzwürdig, wenn der Betroffene nach der rechtlichen Situation in dem Zei t punkt, auf den der 28 29 30 - 15 - Eintritt der Rechtsfolge zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen mu ss te (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239; Sen atsbe schluss vom 31. Januar 2012 EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 25 - Gemeindewerke Schutte r wald). So liegt der Fall hier. Die angefochtene Festlegung knüpft unmittelbar an die bis zum 31. Deze m ber 2013 geltende Festlegung der Landesregulierungsbehörde vom 27. April 2012 (MBl. NRW 2012, S. 369) an, mit der die Landesregulierungsbehörde für die Jahre 2011 bis 2013 die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als volatile Koste n anteile eingestuft und - was für die Betroffene sogar ungünstiger war als die Neur e gelung - den Referenzpreis als Mittelwert aus dem Base load - Preis (80%) und dem Peak load - Preis (20%) festgelegt hat. Die Landesregulierungs behörde hat rechtzeitig vor Ablauf dieser Festlegung mit der Verfahrenseinleitung und Konsultation über eine Festl e- gung für die zweite Regulierungsbehörde am 2. August 2013 ihre Absicht bekann t- gemacht (MBl. NRW 2013, S. 351), die Kosten für die Beschaffung von Verlustene r- gie auch weiterhin als volatile Kostenanteile einzustufen. Die Verzögerung des weit e- ren Verfa hrens beruhte mit dem Abwarten des Ausgangs des vor dem Beschwerd e- gericht anhängigen Verfahrens betreffend die im Wesentlichen gleichlautende Fes t- legung der Bundesnetzagentur auf sachlich nachvollziehbaren Gründ en. Die Recht s- beschwerde weist weder auf Anha ltspunkte hin noch sind solche ersichtlich, denen die Betroffene hätte entnehmen können, dass die Landesregulierungsb e hörde von dem Erlass der beabsichtigten Festlegung wieder Abstand nehmen wollte. Vie l mehr hat die Landesregulierungsbehörde mit der angeor dneten Rückwirkung der ang e- fochtenen Festlegung lediglich die Rechtslage hergestellt, die in ihrem Zuständi g- keitsbereich im Kern zuvor gegolten hat und in den Zuständigkeitsbereichen der meisten anderen Regulierungsbehörden bereits seit dem 1. Jan u ar 2014 ebenfalls galt . 31 - 16 - cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt die in der Fes t- legung angeordnete rückwirkende Geltung auch nicht gegen § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG oder § 4 Abs. 3 ARegV. Die mit der a n gefochtenen Festlegung getroffenen Vorgaben w aren für die Betroffene ausreichend lange vor Beginn der zweiten Reg u- lierungsperiode Strom (2014 bis 2018) absehbar, so dass sie ihr Handeln darauf ei n- stellen konnte. Eine Anpassung der Erlösobergrenze im Sinne des § 4 Abs. 3 ARegV war mit der Festlegung n icht verbunden, weil die kalenderjährlichen Erlösobergre n- zen für die zweite Regulierungsperiode erst mit Bescheid vom 17. November 2015 festgesetzt wu r den. d ) Schließlich hat das Beschwerdegericht entgegen den Angriffen der Recht s- beschwerde rechtsfehle rfrei angenommen , dass die angefochtene Festlegung nicht an e i nem Begründungsmangel leide t . aa) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegt die Regulierungsbehö r de bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der vorliegenden Art besond e ren Begrün dungsanforderungen. Insbesondere ist d ie eigentliche Bewertung der Behö r- de auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Recht s- norm au s drücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre Festlegung plausibel und erschöpfend begründet hat. Dies folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Die gerichtliche Kontrolle eines der B e- hörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erw ä- gungen zu erstrecken und zu beschränke n, die die Behörde zur B e gründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermögl i- chen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilung s spielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre ( Senatsbeschluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 42 mwN - Festlegung volatiler Ko s ten ) . 32 33 34 - 17 - Aufgrund dessen muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehör de die in Betracht kommenden Maßgaben für die Festl e- gung von Verlustenergiekosten als volatile Kostenanteile und von Anreizen zur G e- währleistung dessen, dass solche Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der E r- lösobergrenze berücksichtigt werden, abgew ogen und geprüft hat, welche dem Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen B e- triebs von Energieve r sorgungsnetzen am ehesten gerecht werden. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im E inzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Verfahrensweise spricht (Senatsbeschluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 43 mwN - Festlegung volatiler Ko s ten) . bb) Nach diesen Maßgaben li egt kein Begründungsmangel vor. Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, der angefochtenen Festl e- gung lasse sich nicht entnehmen, weshalb die Landesregulierungsbehörde die Daten von nur " großen " Netzbetreibern als geeignete repräsentative G rundlage für die E r- mittlung der Gewichtungsanteile angesehen und sie insbesondere die Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens außer Acht gelassen hat . D ie Landesregulierungsb e- hörde hat die Herleitung des Gewichtungsanteils nachvollziehbar begründet. Es lässt sich daraus hinreichend deutlich entnehmen, dass die Landesregulierungsbehörde die ma ß geblichen Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechnerisch ermittelte Ergebnis insgesamt für angemessen hält (vgl. Senat s- beschl u ss vom 7. Juni 2 016 - EnVR 62/14, RdE 2016, 462 Rn. 45 - Festlegung vol a- t i ler Kosten ) . Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat die Landesregulierung s- behörde die Heranziehung (lediglich) der Daten der dem Regelverfahren unterli e- genden Netzbetreiber nachvollziehbar damit erklärt , dass der Effizienzvergleich keine Unterscheidung in größere und kleinere Netzbetreiber zur Eliminierung möglicher Gr ö ßenvor - oder - nachteile kenne. 35 36 37 - 1 8 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 En WG . Meier - Beck Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.05.2016 - VI - 5 Kart 2/15 (V) - 38
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