BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 31/10 Verkündet am: 31. Januar 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stadtwerke Freud enstadt ARegV § 34 Abs. 3 Satz 3 Die Anpassung um einen jährlichen Inflationsfaktor für die Jahre 2005 und 2006 scheidet insoweit aus, als bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Besti m- mung der Erlösobergrenzen Plankosten berücksichtigt worden sind. GasNEV § 10 Die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze sind in die periodenübergreifende Saldierung nach § 10 GasNEV einzubeziehen. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 31/10 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31 . Januar 20 1 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h ter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des Ka r- tellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4 . März 201 0 aufgeh o- ben. Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Bescheid der Landesreg u- lierungsbehörde vom 25. November 200 8 aufgehoben und diese ve r- pflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des S e- nats neu zu b e scheiden. Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückg e- wiesen. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerde verfahrens einschlie ß- lich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden gegeneinander aufg e- hoben . Der Wert des Recht sbeschwerdeverfahrens wird auf 336.370 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gas verteiler n etz . Mit Bescheid vom 12 . September 200 7 erhielt diese eine im Wesentlichen auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 ber u hende und bis zum 31. Dezemb er 2008 befristete G enehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte die Betroffene am 13 . Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizreg u- lierung gemäß § 24 ARegV; dem Antrag gab die Landesregu lierungsbehörde am 20 . Dezember 2007 statt. M it Besch eid vom 25 . Nov ember 200 8 legte d ie Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 2 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen de r Ermittlung des Au s- gangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit einer Nichtanwendung des Inflationsfaktors auf einen Teil der anerkannten Plankosten , mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV und mit der N ichtb e- rücksichtigung von Mindererlösen aus Kosten des vorgelagerten Netzes. D ie h ierg e- gen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerdegericht zurückg e- wiesen . Hiergegen richte t sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsb e- schwerde d e r Betroffene n . 1 2 3 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Au f- hebung der angefochtenen Entscheidung und zur Verpflichtung der Landesreguli e- rungsbehörde zur Neubescheidung der Betroffenen . 1. Inflationsfaktor (§ 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich g e- gen die vom Beschwerdegericht verneinte Berücksichtigung des Inflationsfaktors nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV wendet. a) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemach te absolute Revision s grund nach § 88 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit § 547 Nr. 6 ZPO ist nicht gegeben . Der angefochtenen Entscheidung des Beschwerdegerichts lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit eine Begründung dafür entnehmen, dass es die Berechnungswe ise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus der Erlösobe r- grenzen auch in Bezug auf die Nichtanwendung des Inflationsfaktors nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV auf einzelne Plank ostenpositionen für rechtsfehlerfrei gehalten hat . b) Auch i n der Sache hält die Beurteilung des Beschwerdegerichts der rechtl i- chen Nachprüfung stand. a a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regul ierungsperiode die nicht auf der Datengrundlage des Jahres 2004 ber u- henden Plankosten nicht pauschal für die Jahre 2005 und 2006 um einen jährl i chen Inflationsfaktor von jeweils 1,7 Prozent nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV habe anpa s- sen müssen ; vielmehr sei en eine Anpassung der Plankosten 2005 nur um den Infl a- 4 5 6 7 8 9 - 5 - tionsfaktor für das Jahr 2006 und eine zur Gänze verneinte Anpassung der Planko s- ten 2006 nicht zu beanstanden. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 34 Abs. 3 ARegV, der keine Inflationierung von Kosten für Zeiträume habe statui e ren wollen, in denen diese noch nicht angefallen seien, und stehe auch mit dem Ziel des Energiewirtschaftsgesetzes, eine preiswerte Energieversorgung sicherzustellen, in Übereinstimmung. b b ) Dagegen wendet sich die Recht sbeschwerde der Betroffenen ohne E r folg . Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Berechnungsweise der Landesreguli e- rungsbehörde für rechtmäßig erachtet. (1) Dafür sprechen bereits der Wortlaut und die Systematik des § 34 Abs. 3 ARegV. Nach dessen Sät zen 1 und 2 ergibt sich das Ausgangsniveau für die Besti m- mung der Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG ane r kannt worden sind. Die maßge b liche Datengrundlag e stammt regelmäßig aus dem Jahr 2004 (§ 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV). Um insoweit eine Gleichbehandlung des verei n- fachten Ve r fahrens mit dem Regelverfahren, für das gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV als Basisjahr das Jahr 2006 gilt und gemäß § 6 Abs. 2 ARegV die D ate n grundlage des Geschäftsjahres 2006 maßgeblich ist , zu erreichen, sieht § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen Inflationsfaktor in H ö he von 1,7 Pr o zent für die Jahre 2005 und 2006 vor. Davon macht allerdings § 34 Abs. 3 S atz 4 ARegV dann eine Ausnahme, wenn die letzte Genehmigung auf der Date n- grundlage des Jahres 2005 erteilt wurde; in diesem Fall erfolgt eine Anpassung um den Inflat i onsfaktor nur für das Jahr 2006. Soweit die Datengrundlage aus dem Jahr 2006 stammt, bedar f es einer entsprechenden Regelung nicht, weil dann bereits nach § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV über die Vorschrift des § 6 ARegV auf diese Date n- 10 11 12 - 6 - grundlage abzustellen ist und eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen Inflat i- onsfaktor nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV von vornherein ausscheidet. Die Vorschrift des § 34 Abs. 3 ARegV stellt zwar nur pauschal auf die Date n- grundlage eines bestimmten Jahres ab und regelt daher unmittelbar nicht den Fall, dass die Daten - wie hier - aus verschiedenen Jahren stammen. Dies besagt aber nicht, dass in diesem Fall auch die anerkannten Kosten gleich zu behandeln und o h- ne Unterscheidung nach dem zugrunde liegenden Datenjahr um einen jährlichen I n- flationsfaktor für die Jahre 2005 und 2006 anzupassen sind. Hiergegen spricht b e- reits die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV . (2) Diese Auslegung wird durch den Sinn und Zweck des § 34 Abs. 3 ARegV bestätigt. Der Verordnungsgeber hat vor allem durch die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV deutlich zum Ausdruck gebracht, dass I nflationseffekte nur dann b e- rücksichtigt werden soll en , wenn sie tatsächlich eingetreten sein können (vgl. BR - Drucks. 417/07 (Beschluss), S. 17) . Etwas anderes stünde auch mit den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes, unter anderem eine möglichst preisgün stige und ve r- braucherfreundliche Energieversorgung zu erreichen, nicht in Einklang , weil eine A n- pa s sung der Kosten um einen jährlichen Inflationsfaktor ohne Ansehung des Jahres der Datengrundlage zu sachwidrig überhöhten Erlösobergrenzen fü h ren würde . Bei dem Ansatz von Plankosten sind die Inflationseffekte , die im Planjahr au f- getreten sind, bereits berücksichtigt . Die für den Ansatz von Plankosten einschl ä gige Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 GasNEV beruht auf der Erw ä gung, dass der Netzentgelte rmittlung grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. I n- soweit konkretisiert diese Regelung das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 13 - Stadtwerke Trier). Einer weiteren - doppelten - Anpassung der entspreche n- den Kosten um einen Inflat i onsfaktor fehlt es dann an einem sachlichen Grund . 13 14 15 - 7 - 2. Genereller sektoraler Produktivitätsfa k tor (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch i nsoweit keinen Erfolg . a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehö r de habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktiv i- tätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtig en dürfen. Dieser sei keine Effizienzvo r gabe im Sinne des § 2 1a Abs. 5 EnWG (aF) , sondern eine ( anderweitige ) Vorg a be für die Erlösobergrenzen nach § 21a Abs. 4 EnWG (aF) . Aufgrund dessen beinhalte § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einfü h- rung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Auch dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Insoweit kämen dem Verordnungsgeber ein Ermessen und übe r- dies eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zugrunde liegenden kompl e xen Wir t schaftsverhältnisse und der hierauf anwendbaren Regulierungsmethoden zu. Deren Grenzen habe der Verordnungsgeber nicht überschritten. b) Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfung im Ergebnis stand. aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a F nicht dazu e r- mächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichti gung der Abweichung des netzwirtschaf t- lichen Produktivitätsfor t schritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewir t schaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreiche n- de Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sek toralen Produ k- tivitätsfa k tors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. 16 17 18 19 20 - 8 - Die konkrete Fes t legung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die ei n zelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einze l nen: bb) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentar i schen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des No r- mengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen G erichts oder der a n- zuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentar i- schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische G e- setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigung s- grundlage d es Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239). cc) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in de r vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT - Drucks. 17/7984, S. 2 und BT - Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts" die Wörter " vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t- schritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsve r sehen, das b e reits im Regierungsentwurf (BT - Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vg l. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131) . Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet wor den ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforde r lich ist. 21 22 23 - 9 - dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berüc k- sichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der E r- l ösobergrenzen nach § 9 ARegV n F in der Ausgestaltung durch den Verordnungsg e- ber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 2 1a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF gedeckt. (1) Nach der Regulierungsformel i n Anlage 1 zu § 7 ARegV nF modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV berec h- neten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Ei n- stand s preisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierun gsperioden hat der Ve r ordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festg e legt. (2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizreg u- lierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n F dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Reg e- lungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Beso n derheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV in Verbi n- dung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV n F erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG nF zeigt - den generellen sektoralen Produkt i- vitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung u nd nicht als Eff i- zienzvo r gabe im S inne d es § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Bede n- 24 25 - 10 - ken, dass der gen e relle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beeinflussbare Kosten b e zogen w ird. ee) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Neuregelung rückwi r kend zum 1. Januar 2009 anwendbar. (1) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änd e- rungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in desse n Artikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Pr o- dukt ivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlö s- obergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Reg ulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode j e- weils ein Wert von 1 ,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber g e- wollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV nF hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefas s ten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrif t in § 21a EnWG. Denn die Rückwi r kung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Ä n derung ihrer Ermächtigung s grundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bunde s gerichtshof in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regi o- nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächt i gung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufe n de 26 27 - 11 - Reg ulierungsperiode ist (BT - Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. (2) Die rückwirkend e Anwendbarkeit des § 9 ARegV n F be gegnet keinen ve r- fassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhe r- gestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Reguli e- rungsbeh örden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte en t- sprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Frankfurt/Main, B e- schluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604, 605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris, Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80, 82 f.; OLG Ce l le, ZNER 2010, 389 ff.; OLG Naumburg, RdE 2010, 150, 154 f. ). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzügl i- cher Ankü n digung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bunde s regierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gese t zes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwe n- dung und Bes timmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird (BR - Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vo r- schriften vom 8. November 20 11 (BT - Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fa s sung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Techn o logie (BT - Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bu ndesgesetzblatt verkündet. 28 - 12 - ff) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des g e- nerellen sektoralen Produktivitä tsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV n F nicht zu beansta n- den. (1) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundla ge des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 EnWG nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vo r- schrift des § 9 Abs. 2 ARegV n F liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrun de, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie g e- richtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtl i- che Dokumente zurückgegriffen we r den (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich h ierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Au f- trag gegebenen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Em p- fehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsme s- sung. (2) Der Verordnungsgeber hat sei ner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bunde s- netzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bu n- desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unt er Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berüc k sichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsve r fahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. J a nuar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kr i- tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktiv i tätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Ve r wendung d es Törnquist - Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die ers t- malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wisse n- schaft lich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Erge b nisse liefernden 29 30 31 - 13 - Malmquist - Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlen s- wert sei. Zur Ve rmeidung von wirtschaftlichen Nac h teilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festse t zung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Veror d- nungsgeber von dem von der Bu ndesnetzagentur ermi t telten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu beme s- sen, einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivität s- faktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% fes t gesetzt. (3) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg. Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist - Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist - Index als eine international an e r- kannte Methode angesehen (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insb e- sondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Pr o- ductivity: Measurement of Aggregate and Industry - level Productivity Growth, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im Einze l- nen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hinblick auf den vorg e- nommenen Sicherheitsabschlag - ausschl ießlich den Malmquist - Index hätte verwe n- den dürfen. Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem Törnquist - Index ermittelten Produktiv i tätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschre itung der dem Verordnungsg e- ber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht dargetan. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Ene r giewirtschaft. Mit d en von ihr 32 33 34 - 14 - in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzage n- tur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten Bedenken gegen die Ve r- lässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsgeber durch den Sicher heitsa b schlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen. gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fa s- sung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden. Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzuse t zen ist. Insoweit geht der Pro duktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Ä n- derung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Ga s- netzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, de r Anreizregulierungsve r- ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) b e- stätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (B R - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einf ü- gung von A b satz 5 in § 9 ARegV (BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produkt ivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflation s- ausgleich nach der Regulierungsformel schon fü r das erste Jahr durc h zuführen ist, 35 36 37 - 15 - muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbra u- cherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI 0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 A RegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Inde x- wert VPI t ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobe r grenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbra u cherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Ko r- rektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfa k tors erfolgen. hh) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfa k- tor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPI t ) und dem Verbraucherpreisgesamti n- dex für das Basisjahr (VPI 0 ) durch Mult iplikation der einzelnen Jahreswerte einer R e- gulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kum u liert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das j e- weilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresnive au zu beziehen. Auch dies war b e- reits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsp rechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Deze m- ber 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) mit der Ei n fügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der An lage 1 zu § 7 ARegV a F. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entspr e chend dem Term VPI t /VPI 0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produkt i- vit ätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Net z wirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berec h nungsweise 38 39 - 16 - steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete R e- chenbeispiel in d er Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzg e- bungsve r fahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Ga s- netzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsve rordnung und der Stromnetzentgel t- ve r ordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT - Drucks. 17/7632, S. 5). 3. Periodenübergreifende Saldierung (§ 34 ARegV in Verbindung mit § 10 GasNEV ) Die Rechtsbeschwerde der Betroffen en hat insoweit Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass eine Einbeziehung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in die periodenübergreifende Saldi e- rung nach § 10 GasNEV nicht in Betracht komme, weil diese Kosten im Rahmen der kostenbasierten Entgeltregulierung nicht Teil der Genehmigung nach § 23a EnWG g e wesen seien und deshalb deren Berücksichtigung bereits nach dem Wortlaut des § 10 GasNEV nicht möglich sei. A us dem Zweck der Vorschrift lasse sich kein and e- res Ergebnis herlei ten. Betriebswirtschaftlich handele es sich bei de r - durch den im Ve r gleich zum Planansatz geringeren Gas absatz verursachten - Kostenbelastung der Betroffenen nicht um Mehrkosten, sondern um ein auf das Netz bezogenes b e- triebswirtschaftliches Risiko des V e r triebs. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Das Beschwerdegericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Wortlaut des § 10 GasNEV eine Einbeziehung der Kosten der vorg e- lagerten Netze in die period enübergreifende Saldierung nicht zwingend ist. Nach dessen Satz 1 Nr. 2 sind nur die "nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegte n 40 41 42 43 44 - 17 - Netzkosten" zu berücksichtigen, zu denen hier die Kosten der vorgelagerten Netze nicht gehören, weil diese - was zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist - im Ra h- men der kostenbasierten Entgeltregulierung nicht Teil der Genehmigung nach § 23a EnWG g e wesen sind. bb) Eine Berücksichtigung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze ist jedoch nach dem Sinn und Zwe ck des § 10 GasNEV geboten . Der darin vorg e- schriebene Ausgleich soll zwar in erster Linie sicherstellen, dass der Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, um Mehrerlöse erzielen zu können, ausgeschaltet wird (vgl. BR - Drucks. 247/05, S. 31). Die Vorschrift sieht einen Au s- gleich aber auch dann vor, wenn die Prognosemenge zu hoch ist und die Erlöse deshalb geringer ausgefallen sind als erwartet. Der Zweck der Vorschrift geht de s- halb insgesamt dahin, dem Netzbetreiber diejenigen Erlöse dauerhaft zu bela s sen, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognost i- ziert hätte. Von diesem Normzweck werden auch d ie Kosten für die Nutzung der vorgel a- gerten Netze erfasst. Diese gehören zwar nicht zu den bei der Entgeltg e nehmigung zu Grunde gelegten Kosten. Dies hat aber lediglich zur Folge, dass diese Kosten nicht der Überprüfung im Rahme n der Entgeltgenehmigung unterlie gen, sondern wovon auch die Vorschriften der § 20 Abs. 1b Satz 6, § 71a EnWG ausgehen - u n- geprüft au f die Netzkunden abgewälzt werden d ü rfen. Bei dieser Abwälzung hat es en t gegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde auch dann zu verbleiben, wenn die prognostizierten Kosten der vorgelagerten Netze nicht mit den tatsächl i- chen Kosten übereinstimmen. Auch in diesem Fall müssen dem Netzbetreiber da u- erhaft diejenigen Erlöse verbleiben, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich ang e- fallene Menge zutre f fend prognostiziert hätte. 45 46 - 1 8 - cc) Im vorliegenden Fall hätte d ie Betroffene bei zutreffender Prognos e die angefallenen Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in vollem U m fang auf ihre Netzkunden überwälzen können. Die aufgrund ihrer unzutreffenden Progn o se angefall e nen Mindererlöse sind deshalb nach Sinn und Zweck von § 10 GasNEV bei der perioden übergreife n den Saldierung zu berücksichtigen . I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Der Streitwert beträgt 336.370 Au f fassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an e i- ner Abä n derung der angefochtenen Entscheidung . Dies bemisst sich grundsätzlich 47 48 49 - 19 - nach de r Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertr e- tenen - Au f fassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (vgl. Senat sb e schlu ss vom 18 . Okt o ber 2011 - EnVR 13 / 10 , Rn. 45 mwN - PVU Energienetze GmbH ). Meier - Beck Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.03.2010 - 202 EnWG 22/08 -
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