ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR31.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 31/17 Verkündet am: 12. Juni 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja DB Energie GmbH ARegV § 23 Abs. 7 Erweiterungs - und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene im Sinne des am 22. August 2013 in Kraft getretenen § 23 Abs. 7 ARegV, die vor dem 1. Januar 2014 getätigt worden sind und weder über das Instrument der Investit i- onsmaßna hme nach § 23 Abs. 7 ARegV noch durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV in der bis zum 21. August 2013 geltenden Fassung erfasst werden, sind bei der Ermittlung der Kapital - und Betriebskosten ab dem Jahr 2014 nicht zu b e- rücksichtigen. Für eine entspr echende Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV fehlt es an einer Regelungslücke. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2018 - EnVR 31/17 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgericht s hofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12 . Juni 20 1 8 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Di e Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 3 . Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8 . März 20 1 7 wird z u rückgewiesen . Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 8 7 . 500 festg e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt unter anderem das 110 - kV/16,7 - Hertz - Bahnstrom - fernleitungsnetz . Zu dem Netz gehört die Bahnstromlinie BL 439 von Karlsruhe zum Unterwerk Wiesental, die Bestandteil der Rheintalstrecke Karlsruhe - Bas el ist. Au f- grund künftig erwarteter hoher Verkehrsströme im Personen - und Güterverkehr en t- steht ein zusätzlicher Leistungsbedarf, der eine Erhöhung der zulässigen Leitersei l- temperatur der BL 439 von derzeit 40 C auf 80 C notwendig macht. Aus diesem Grund f ührt die Antragstellerin unter dem Projektnamen "Unterhaltung s maßnahmen Generalüberholung Bahnstromleitung BL 439 Karlsruhe - Abzweigung Wiesental" eine Investitionsmaßnahme auf der 110 - kV - Hochspannungs e bene durch. Das Pr o- jekt umfasst eine Generalüberholun g der vorhandenen Trasse sowie den Neubau einer Bahnstromleitung auf bestehender Trasse der Antragstellerin einschließlich der Errichtung neuer Maste n und Fundamente, neuer Erdseile, Isolatoren und Leiterse i- le. Der Abschluss des Projekts ist für das Jahr 2 019 geplant. Eine Aktivierung von A n lagen im Bau erfolgte bereits in den Jahren 2012 und 2013. Für das Jahr 2013 wurde aufgrund anderer Maßnahmen ein Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV bea n- tragt und von der Bundesnetzagentur genehmigt. Die von der Antragst ellerin gepla n- ten Anschaffungs - und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme aus Eigenmi t- teln belaufen sich von 2012 bis 2019 auf insgesamt 5,026 Mio. Euro. Die in den Ja h- ren 2012 und 2013 ta t sächlich aufgelaufenen Investitionen betrugen gemäß SAP - Anlag enbuchhaltung 12.617,34 und 287.934,66 Am 4. September 2013 stellte die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme "Bahnstromleitung Karl s- ruhe - Abzweig Wiesental" gemäß dem am 22. August 2013 in Kraft getretenen § 23 Ab s. 7 ARegV und zugleich im Hinblick auf die versäumte Antragsfrist nach § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand g e- 1 2 - 4 - mäß § 32 VwVfG. Darin vertrat sie unter anderem die Auffassung, einen Anspruch auf Berücksichtigung au ch der Kapital - und Betriebskosten der Investitionen der Ja h- re 2012 und 2013 in der Erlösobergrenze ab dem Jahr 2014 gemäß § 23 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 ARegV analog zu haben. Mit Beschluss vom 4. September 2015 gab die Bundesnetzagentur dem A n- trag auf Wiede reinsetzu ng in den vorigen Stand zum 31. März 2013 statt und g e- nehmigte die Investitionsmaßnahme nur mit der Einschränkung, dass die Investiti o- nen aus den Jahren 2012 und 2013 in den Kapital - und Betriebskosten der Jahre ab 2014 nicht berücksichtigungsfähi g seien; insoweit lehnte sie den Antrag ab . D ie hie r- gegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurüc k- gewiesen . Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwe r de. II. D ie Rec htsbeschwerde ist unbegründet . 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, EnWZ 2017, 322 ) im Wesentlichen wie folgt begründet: D ie Bundesnetzagentur habe die in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Kosten im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme zu Recht unberücksic h- tigt gelassen. Bei wortlautgetreuer Anwendung der zum 22. August 2013 in Kraft g e- tretenen Neuregelungen der Anreizregulierungsverordnung würden die in den Ja h ren 2012 und 2013 getätigten Investitionen weder über d as Instrument der Investition s- maßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV erfasst noch durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt. Zwar handele es sich bei den streitgegenständl i- chen Investitionen um eine Erweiterungsinvestition in der Hochspa n nungseb ene im Sinne des § 23 Abs. 7 ARegV. Mangels Übergangsvorschrift sei aber der zeitliche 3 4 5 6 - 5 - Anwendungsbereich dieser Norm nicht eröffnet. Eine Berücksichtigung der Investit i- onen durch den Erweiterungsfaktor scheide aus, weil die Antragstellerin einen en t- spreche nden Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 oder Nr. 2 ARegV nicht fristgerecht gestellt und außerdem eine Änderung der Ve r- sorgungsaufgabe noch nicht vorgelegen habe. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Berücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionen in den Erlösobergrenzen ab dem Jahr 2014 lasse sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV herle i ten. Dafür fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Zwar bestehe tatsächlich kei n "nahtloser Übergang der beiden Regulierungssysteme". Eine Regelungslücke best e- he aber nur für die Investitionen in die Hochspannungseben e , die zw ischen dem 1. Juli 2013 und dem 31. Dezember 2013 kostenwirksam geworden seien und die in diesem Zeitfenster auch zu einer Veränderung der Versorgungsaufgabe geführt hä t- ten. Daran fehle es hier . Die Antragstellerin hätte bei Fortgeltung der bis zum 21. A u- gust 2013 geltenden Rechtslage keinen Anspruch auf Bewilligung eines Erweit e- rungsfaktors gehabt. Denn die in d en Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam gewo r- denen Anfangsinvestitionen hätten noch nicht zu einem Parameterzuwachs und d a- mit einer Veränderung der Versorgungsaufgabe geführt. Vielmehr wäre es hierzu frühestens mit Fertigstellung der Erweiterungsmaßnahme im Jahr 2019 g e kommen. Die Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Teilkosten in der Erlösobergrenze sei somit nicht darauf zurückzuführen, dass die se in das Zei t- fenster fielen, in dem der Erweiterungsfaktor nicht mehr und das Instru ment der I n- vestitionsmaßnahme noch nicht angewendet werden könne. Dass rückwirkend säm t- liche Investitionskosten einer Maßnahme in der Erlösobergrenze berücksichtigt we r- den müssten, sei nach dem Willen des Verordnungsgebers auszuschli e ßen. Schließlich hab e die Antragstellerin nicht dargelegt, inwieweit sie durch die Gesetzesänderung überhaupt schlechter gestellt sei. Die Anlagen im Bau, die in den Jahren 2012 und 2013 aktiviert worden seien, könnten nach der Fertigstellung im 7 8 - 6 - Jahr 2019 als Fertiganlagen ak tiviert und umgebucht werden. Ab diesem Zeitpunkt könnten daher die Kosten dieser Anlagegüter angesetzt werden. Über den Erweit e- rungsfaktor wäre dies auch nicht früher möglich gewesen. D er Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe ebenfa lls keinen Erfolg. Gemäß § 32 Abs. 3 VwVfG könne Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt oder die versäumte Han d- lung nicht mehr nachgeholt werden, so dass der Antrag vom 4. September 2013 ve r- spätet gewesen s ei. Ob die Antragstellung binnen Jahresfrist aufgrund höherer G e- walt unmöglich gewesen sei, könne offenbleiben. Denn eine Erstreckung des A n- wendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV auf die Investitionen der Jahre 2012 und 2013 komme , wie dargelegt, nicht in Betracht. 2. Die s e Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die von der A n- tragstellerin in den Jahren 2012 und 2013 aufgewandten Investitionskosten nach dem Wortlaut der Vorschriften w eder über das Instrument der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV noch durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV e r- fasst werden . Dies wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht in A b rede gestellt. Mit der am 22. August 2013 in Kraft getretenen V erordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013 (BGBl. I S. 3250) wurde der Vorschrift des § 23 ARegV der Absatz 7 angefügt, w o- nach Betreibern von Verteilernetzen Investitionsmaßnahmen auch für Erweit erungs - und Umstrukturierungsmaßnahmen in der Hochspannungsebene durch die Reguli e- rungsbehörde genehmigt werden können. Zugleich wurde § 10 Abs. 4 ARegV dahi n- gehend geändert, dass der Erweiterungsfaktor bei Hochspannungsnetzen von Ve r- te i lernetzbetreibern n icht mehr anzuwenden ist . 9 10 11 12 - 7 - Bei den streitgegenständlichen Investitionen handelt es sich zwar nach den unangefochtenen Feststellungen des Beschwerdegerichts um eine Erweiterungsi n- vestition in der Hochspannungsebene im Sinne des § 23 Abs. 7 ARegV, die fü r einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwe n- dig ist. Für die Investitionen der Jahre 2012 und 2013 ist aber der zeitliche Anwe n- dungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV nicht eröffnet. Im Hinblick auf die in § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV bestimmte Antragsfrist wäre eine Antragstellung für Investiti o- nen im Sinne des Absatzes 7 erstmals zum 31. März 2014 und damit für die im Jahr 2015 aktivierten Kosten in Betracht gekommen. Von dieser vom W ortlaut vorgeg e- benen Auslegung ist die Bund esnetzagentur zwar im Wege einer Erweiterung des zeitlichen Anwendungsbereichs insoweit abgewichen , als sie für erstmals im Jahr 2014 kostenwirksame Investitionen Wiedereinsetzu ng in den vorigen Stand zum 31. März 2013 gewährt und damit eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 1. Januar 2014 ermöglicht hat. Für eine darüber hinaus gehende Erstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV gibt der Wortlaut dieser Norm aber nichts her . Eine Anwendung des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV in der bis zum 21. August 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dies setzt eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode voraus, wobei eine solche vorliegt, wenn sich einer oder mehr e re der in § 10 Abs. 2 Satz 2 ARegV genannten Parameter im Antragszeitpunkt dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert ha ben . Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Beschwerdegerichts wird eine nachhaltige Ände rung der Versorgungsaufgabe in diesem Sinne frühestens mit der für das Jahr 2019 geplanten Vollendung der streitgegenständlichen Maßnahme eintreten, so dass die in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam gewordenen A n- fangsinve s titionen nicht zu einer Anpass ung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV in der laufenden Regulierungsperiode berechtigt hä t ten. 13 14 - 8 - b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt ein Anspruch der A n tragstellerin auf Berücksichtigung der Kapital - und Betriebskoste n der Investiti o- nen der Jahre 2012 und 2013 in der Erlösobergrenze ab dem Jahr 2014 auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 23 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 ARegV . Ins o- weit fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Die Antragstellerin kann die streitg e- g enständlichen Investitionen der Jahre 2012 und 2013 zwar weder als Erweiterung s- investition gemäß § 23 Abs. 7 ARegV noch über den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV aF geltend machen. Die s beruht aber nicht auf e iner Re gelungslücke. aa) Die Vorschrift de s § 23 Abs. 7 ARegV bezweckt , Investitionskosten aus Erweiterungs - und Umstrukturierungs maßnahmen auf der Hochspannungseb e ne des Verteilernetzes zukünftig ebenfalls über Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV berücksichtigen zu können (vgl. BR - Drucks. 4 47/1 3, S. 12). Dies begründete der Verordnungsgeber damit, es sei im Bereich der Hochspannungsebene den k bar , dass Netzinvestitionen zur Integration erneuerbarer Energien bei einzelnen Netzb e treibern nicht adäquat über das vorhandene Instrument des Erweiterungs faktors nach § 10 ARegV abgedeckt w ü rde n (vgl. BR - Drucks. 447/13, S. 11 f.). Beide Instrumente di e- nen dazu, die Kosten aus solchen Investitionsmaßnahmen ohne zeitl i chen Verzug in der Erlösobergrenze zu berücksichtigen (vgl. BR - Drucks. 860/11, S. 5 und 8 zu § 23 ARegV). Nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers sollte diese Möglichkeit a l- lerdings erst "zukünftig" (BR - Drucks. 447/13, S. 12) bestehen, d.h. ab Inkrafttr e ten der Neuregelung am 22. August 2013. Dies bedeutet, dass die Neuregelung entg e- gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde im Grundsatz nur solche Investition s- maßnahmen erfassen soll, die nach dem Inkrafttreten der Neuregelung bego n nen worden sind. Für eine Rückwirkung fehlt es - anders als für die in § 34 ARegV ger e- gelten Fälle - an einer e ntsprechenden (Übergangs - )Regelung durch den Veror d- nungsgeber. Der systematische Zusammenhang mit der Antrag s frist des § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV spricht ebenfalls gegen eine Rückwirkung. D a nach müssen Antrag 15 16 17 - 9 - und Genehmigung der Investitionsmaßnahme vor der Anpassung der Erlösobergre n- ze vo r liegen, damit der Netzbetreiber die Anpassung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV vornehmen darf (vgl. BR - Drucks. 860/11, S. 9). Au f grund dessen wäre eine Antragstellung für Investitionen im Sinne des Absatzes 7 erstmals z um 31. März 2014 und damit für die im Jahr 2015 aktivierten Kosten in Betracht geko m men. Da ein solches Ergebnis möglicherweise zu dem Willen des Verordnungsg e bers, das neue Instrument des § 23 Abs. 7 ARegV für Investitionsma ß nahmen ab dem nach Inkrafttret en der Ne u regelung ersten vollen Kalenderjahr zur Geltung zu bringen, in Widerspruch gestanden hätte, hat die Bundesnetzagentur dem dadurch abgeholfen, dass sie für erstmals im Jahr 2014 kostenwirksame Investitionen Wi e dereinsetzung in den vorigen Stand zu m 31. März 2013 gewährt und damit eine Anpassung der E r- lösobe r grenze zum 1. Januar 2014 ermöglicht hat. Für im Jahr des Inkrafttretens der Neuregelung oder bereits zuvor getätigte Investitionen lässt sich ein solcher Wille des Ve r ordnungsgebers indes w eder der Neuregelung noch den Gesetzesm aterialien en t nehmen. Ganz im Gegenteil würde eine solche zeitlich rückwirkende Erstreckung den Grundsätzen der Anreizreguli e- rungsverordnung widersprechen, wonach im Ausgangspunkt die Kostenpr ü fung im vorletzten Jahr vor Beginn der Regulierungsper i ode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossen Geschäftsjahres erfolgt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 ARegV) und eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsper i ode zum 1. Januar des folgenden Kalender jahres nur aufgrund eines in dem vorangegang e- nen Jahr kostenwirksamen Ereignisses möglich ist (vgl. nur § 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2, § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV) . Aufgrund dessen muss die Antragstell e- rin , anders als die Rechtsbeschwerde meint, e ine zeitliche Aufspaltung einer G e- samtinvestitionsmaßnahme in Teil maßnahmen hinnehmen. Soweit die Rechtsb e- schwerde darin eine Schlechterstellung der Antragstellerin gegenüber Übertragung s- netzbetre i bern sieht, kann sie daraus für sich nichts herleiten, weil es insoweit bereits an einer Vergleichbarkeit der beiden Gruppen von Netzbetreibern fehlt. 18 - 10 - Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine entsprechende A n- wendung des § 23 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 ARegV auch nicht im Lichte des § 11 Abs. 1 EnWG geb oten. Diese Vorschrift dient zwar einer sicheren leitungsgebundenen Ve r- sorgung mit Elektrizität und Gas und damit einem der zentralen energiewirtschaftl i- chen Ziele (§ 1 EnWG). Sie setzt aber für die Gewährleistung einer nachhaltigen I n- vestitionstätigkeit l ediglich einen Rahmen, der durch die Anreizregulierungsveror d- nung näher ausgefüllt wird. Für die Beantwortung der Frage, ob § 23 Abs. 7 ARegV auch eine vor Inkrafttreten dieser Regelung getätigte Teilinvestition erfassen muss, lässt sich § 11 Abs. 1 EnWG n ichts entnehmen. bb ) Eine entsprechende Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf die streitg e- genständlichen Investitionskosten der Jahre 2012 und 2013 käme hier nur dann in Betracht, wenn aufgrund des mit der Neuregelung verbundenen Wechsels der I n- strumentar ien zur Förderung der Investitionsbereitschaft einzelner Netzbetreiber eine Lücke bei der Anerkennung von Investitionskosten entstünde, indem das eine I n- strument nicht mehr und das andere Instrument noch nicht anwendbar wäre. Dies ist hier aber nicht der F all. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angefochtenen Feststellungen des Beschwerdegerichts hatte die Antragstellerin keinen A n spruch auf Berücksichtigung der Investitionskosten durch einen Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV aF, weil die Anfangsinvest itionen noch nicht zu einem Parameterz u- wachs und damit einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben. Hierzu wäre es - wenn überhaupt - frühestens mit Fertigstellung der Investitionsmaßnahme im Jahr 2019 g e kommen. c) Der von der Antragstellerin ve rfolgte Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat ebenfalls keinen Erfolg. Gemäß § 32 Abs. 3 VwVfG kann Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeho lt werden. Mit ihrem An trag vom 4. September 2013 konnte die Antragstellerin daher eine Wiedereinse t- 19 20 21 - 11 - zung zu den Antrag s stichtagen 30. Juni 2011 und 31. März 2012 nicht mehr fristwa h- rend erreichen. E in Fall höherer Gewalt liegt nicht vor . E ine Erstreckung d es Anwe n- dungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV auf die Investitionen der Jahre 2012 und 2013 kommt, wie dargelegt, nicht in Betracht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG . Meier - Beck Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf , Entscheidung vom 08.03.2017 - VI - 3 Kart 170/15 [V] - 22
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