BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 33/08 Verk374ndet am: 21. Juli 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Juli 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Gr374neberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 3. April 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-schwerdegericht zur374ckverwiesen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens 374bertragen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 38.198,56 200 festge-setzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizit344tsverteilernetz im Raum der Stadt . Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der Landesregulierungsbeh366r- de die Genehmigung der Entgelte f374r den Netzzugang gem344337 247 23a EnWG. Mit Be-scheid vom 15. Dezember 2006 genehmigte die Landesregulierungsbeh366rde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - f374r den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die beantragten H366chstpreise. Sie begr374ndete dies unter anderem mit einer K374rzung der Kosten f374r die Beschaffung von Verlust-energie und der Nichtanerkennung von zwei Finanzanlagen im Rahmen der kalkula-torischen Eigenkapitalverzinsung. 1 Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwer-degericht zur374ckgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechts-beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. 2 II. Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die K374r-zung der Kosten f374r die Beschaffung von Verlustenergie und gegen die Nichtaner-kennung der Beteiligung an der K. GmbH als betriebsnotwendige Finanzanlage wendet. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet. 3 1. Verlustenergie (247 10 StromNEV) 4 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begr374ndet, soweit sie sich ge-gen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der sogenannten Ver-lustenergie nach 247 10 StromNEV seien ausschlie337lich die tats344chlichen Kosten des abgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, w344hrend gesicherte Erkenntnisse 374ber 5 - 4 - das Planjahr i.S. des 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht ber374cksichtigt wer-den d374rften. a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begr374ndet, dass die Vorschrift des 247 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschlie337ende Regelung darstelle, die 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV verdr344nge. 6 b) Dies h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 36/07, RdE 2008, 337 Tz. 9 ff. - Stadtwerke Trier) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, handelt es sich bei 247 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nicht um eine abschlie337ende Regelung. Vielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV, wonach die Ber374cksichtigung gesicherter Erkenntnisse 374ber das Planjahr nicht ausgeschlossen ist. 8 Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht 374berpr374ft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse 374ber h366here Kosten von Ver-lustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben. 9 2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung; Finanzanlagen 10 Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die K374rzung der Eigenkapitalverzinsung wendet. 11 a) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung dieser K374rzung damit be-gr374ndet, dass die Antragstellerin die Betriebsnotwendigkeit der von ihr angesetzten Finanzanlagen in Form der Beteiligung an der A. GmbH (im Folgenden A. GmbH) und an der K. GmbH (im Folgenden: K. GmbH) nicht nachgewiesen habe. Hinsichtlich der A. GmbH habe 12 - 5 - die unternehmerische Entscheidung der Antragstellerin, mit der Beteiligung den wirt-schaftlichen Aufschwung der Region zu f366rdern, um hierdurch eine (der- zeit nicht gegebene) Auslastung ihres Stromnetzes zu erreichen, keinen unmittelba-ren Bezug zu den Kosten des Stromnetzbetriebs; nur mittelbare und im Einzelnen regelm344337ig nicht n344her quantifizierbare Auswirkungen einer Finanzanlage seien nicht als betriebsnotwendig anzusehen. In Bezug auf die K. GmbH habe die Antragstelle-rin nicht erkl344rt, inwieweit deren Managementt344tigkeit dem Netzbetrieb zugute kom-me. b) Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nur teilweise stand. 13 aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. M344rz 2009 (EnVR 79/07 - SWU Net-ze) zum Umlaufverm366gen entschieden hat und was f374r Finanzanlagen gleicherma-337en zu gelten hat, ist eine 334berpr374fung der Bilanzwerte nach dem Ma337stab der Be-triebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umst344nde, aus denen sich die Betriebsnot-wendigkeit der Finanzanlagen ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mit-wirkungspflichten nach 247 23a EnWG darzulegen und nachzuweisen. Hierzu muss er etwa vortragen, welche langfristigen Verbindlichkeiten, gr366337eren Investitionen oder sonstigen k374nftigen Kosten des Netzbetriebs er finanzieren muss, die einen be-stimmten Bestand an Finanzanlagen rechtfertigen, oder dass bestimmte Unterneh-mensbeteiligungen erforderlich sind, weil diese den Netzbetrieb erst erm366glichen o-der aufrechterhalten. Stets muss die Finanzanlage dem Betriebszweck des Netz-betreibers dienen, d.h. f374r die Leistungserstellung ben366tigt werden (vgl. Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 247 21 Rdn. 102). 14 bb) Die Antragstellerin hat den Nachweis f374r die Betriebsnotwendigkeit ihrer Beteiligung an der A. GmbH nicht erbracht. Deren Gesch344ftszweck ist die Durchf374h-rung von Bohrungen zur Erkundung und Erschlie337ung von Thermalw344ssern und Erdw344rme. Ein - betriebsnotwendiger - Zusammenhang mit dem Netzbetrieb der An- 15 - 6 - tragstellerin besteht nicht. Die A. GmbH ist in einem g344nzlich anderen Gesch344fts-zweig t344tig und erbringt keine Leistungen, die f374r den Netzbetrieb der Antragstellerin notwendig sind oder ihm auch nur f366rderlich w344ren. Soweit sie f374r ihren Betrieb Energie bezieht, steht sie ausschlie337lich auf der Seite der Netznutzer und fragt eine Leistung der Antragstellerin nach. Die Netznutzung ist zwar f374r den wirtschaftlichen Erfolg eines Netzbetreibers erforderlich. Die von der Antragstellerin angestrebte h366-here Auslastung ihres Netzes stellt aber lediglich einen Reflex der von ihr angesetz-ten Finanzanlage dar, ohne deren Betriebsnotwendigkeit rechtfertigen zu k366nnen. cc) Fehlerhaft ist dagegen die Annahme des Beschwerdegerichts, die Antrag-stellerin habe hinsichtlich ihrer Beteiligung an der K. GmbH nicht erkl344rt, inwieweit deren Managementt344tigkeit dem Netzbetrieb zugute komme. Hierbei hat das Be-schwerdegericht entscheidungserheblichen Vortrag der Antragstellerin 374bergangen. Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren unter Beweisantritt n344her dargelegt, dass die K. GmbH f374r sie unter anderem Netzmanagementaufgaben wie etwa die Z344hlerfernauslesung, die Abwicklung von Kundenwechseln, die Ermittlung und Er-stellung von Lastprofilen, das Bilanzkreismanagement und die kosteng374nstige Be-schaffung von Verlust- und Regelenergie ausf374hre und sie hierdurch Kosten f374r Per-sonal und die Anschaffung von Software einspare. Diese T344tigkeiten sind zur Leis-tungserstellung der Antragstellerin und damit zum Netzbetrieb erforderlich. Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die Antragstellerin in ihrem Gesch344ftsbericht f374r das Jahr 2004 die K. GmbH als Ein-kaufsgesellschaft bezeichnet habe, die bei den Strompreisverhandlungen agiere, steht dies dem Beschwerdevorbringen nicht entgegen. Denn es ist nicht ausge-schlossen, dass die K. GmbH seitdem f374r die Antragstellerin weitere - n344mlich die von ihr behaupteten - Aufgaben 374bernommen hat, was im weiteren Verfahren aufzu-kl344ren sein wird. Insoweit wird sich das Beschwerdegericht auch mit der - von der Rechtsbeschwerdeerwiderung aufgeworfenen - Frage zu befassen haben, ob die von der K. GmbH ausgef374hrten Aufgaben gesondert entgolten worden und im Kostenblatt 16 - 7 - der Antragstellerin unter den Personal- und Materialkosten enthalten sind. Insoweit w344re die Beteiligung der Antragstellerin an der K. GmbH nicht betriebsnotwendig. III. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens 374ber-tragen ist. 17 IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 38.198,56 200 festgesetzt. Dies ist die Differenz zwischen den nach der Auffassung der Antragstellerin zu be-r374cksichtigenden, im Rechtsbeschwerdeverfahren noch geltend gemachten Netzkos-ten und den von der Bundesnetzagentur anerkannten Netzkosten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (247 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit 247 3 ZPO). 18 Tolksdorf Raum Strohn Gr374neberg Bacher Vorinstanz: OLG M374nchen, Entscheidung vom 03.04.2008 - Kart 10/07 -
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