EnVR 33/12 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 33/12 Verkündet am: 12. November 2013 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Festlegung Tagesn euwerte GasNEV § 6 Abs. 3 (in der bis zum 22. August 2013 geltenden Fassung) Zur gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 (BK9 - 07/602 - 1) über die nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF bei der E r- mittlung der Tagesneuwerte anwe ndbaren Preisindizes. BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - EnVR 33/12 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12 . November 20 1 3 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf so wie die Richter Prof. Dr. Strohn , Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Deichfuß beschlossen: D i e Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6 . Juni 20 1 2 wird zurückgewiesen . Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfa h- rens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tr a- gen. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50 .000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt unter anderem ein Gas netz . Sie wendet sich gegen die von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 17. Oktober 2007 (BK 9 - 07/ 602 - 1 ; abrufbar unter: ) getroffene Festlegung über die zur E r- mittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 Gas NEV in der bis zum 22. August 2013 gelte nden Fassung (im Folgenden: aF) in Anwendung zu bringenden anlage n- gruppenspezifischen Preisindizes . Die Preisindizes sind in Anlage 1 zur Festlegung im Einzelnen aufgeführt; die weitere Anlage 2 enthält eine Tabelle der in Bezug auf die einzelnen Anlagengr uppen verwendeten Indexreihen des Statistischen Bunde s- amtes. Gemäß Ziffer 2 des Tenors der Festlegung finden die Preisindizes auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das im Jahr 20 06 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben. Auf die Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerdegericht die Festl e- gung aufgehoben . Hiergegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der - vom B e- schwerdegericht zugelassene n - Rechts beschwerde . II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt , es könne offenbleiben, ob die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorgebrachten Rügen durchgri f fen. Zu Recht wende sie sich inhal tlich gegen die von der Bundesnetzage n- tur gebildeten Mischindizes. Mit ihnen sei eine sachgerechte Ermittlung von Tage s- neuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs - und Mo n- 1 2 3 4 - 4 - tageleistungen für die Anlagen und Anlagenteile mit Lohni ndizes des Wirtschaft s- zweigs " Produzierendes Gewerbe " der Fachserie 16 noch die in diesem Wirtschaft s- zweig erzielten Produktivitätsfortschritt e repräsentativ abgebildet würden. B ei diesem Wirtschaftszweig handele es sich um einen hochaggregierten Wirtschaf tszweig, bei dem 67% der darin eingehenden Wirtschaftsbereiche keine Sachnähe zu den Ei n- bindungs - und Montageleistungen im Netzanlagenbau aufwiesen . Zudem hätten zahlreiche Netzbetreiber in ihren Stellungnahmen zu dem Festlegungsentwurf darauf hingewiesen, dass die Einbindungs - und Montageleistungen typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien und ganz überwiegend von Unternehmen dieses Gewerbes durchgeführt würden. Dieser Wirtschaftszweig gehe indessen nur mit ca. 10% in den vom Verarbeitenden Gewerbe do minierten Index der " Löhne und Gehä l- ter des Produzierenden Gewerbes " ein. Dass d ie Bundesnetzagentur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Ve r- waltungspraktikabilität von einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts ab ge sehen habe, rechtfertige den Rückg riff auf die Lohnentwicklung des Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes nicht . Zwar empfehle das Statistische Bundesamt einen Rückgriff auf höher aggregierte Reihen, wenn ein Tarifindex nicht alle relevanten U n- ternehmen abdecke. Diese Empfehlung bet reffe aber andere, nicht vergleichbare Sachverhalte. Im Rahmen einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts hätte die Bundesnetzagentur unter Umständen den Versuch einer stichprobenartigen Date n- erhebung unternehmen können. Dafür, dass derartige Ermittlungen nicht von vornh e- rein aussichtslos gewesen wären, sprächen die Recherchen des Instituts für Wir t- schaftsstudien Basel GmbH im Rahmen seiner Studie " Preisindizes für das schwe i- zerische elektrische Netz " von April 2010 (abrufbar unter , dort unter " Publikationen/ Studien " ) . Indes könne offenbleiben, ob das Unterlassen einer weiteren Aufklärung zu beanstanden sei und einen Verfahrensfehler begründe. In der Sache hätte die unte r- bliebene Aufklärung zur Folge haben müssen, dass die Bundes netzagentur auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen hätte abwägen müssen, mit Hilfe we l- 5 6 - 5 - ches der in Betracht kommenden Lohnindizes die Lohnentwicklung bestmöglich hätte abgebildet werden können. Dabei wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen dü r- fe, weil die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast trage. Aufgrund dessen hätte es nahegelegen, den Lohnindex für das Baugewerb e zugrundezulegen. Dafür spreche, dass die Installations - und Montag e- arbeiten typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien. Die Bundesnetzagentur habe auch im Übrigen - soweit vorhanden - auf Indizes für Bauleistungen abgestellt, weshalb es bewertungskon sistent gewesen sei, auch bei den Einbindungs - und Mo n- tageleistungen auf das Baugewerbe abzustellen. Entsprechend sei etwa auch in der Schweizer Studie verfahren worden. Die Betroffene wende sich mit Erfolg auch dagegen, dass die Bundesnetz - agentur einen Produktivitätsfortschritt bei den Einbindungs - und Montageleistungen berücksichtigt habe, indem sie die Lohnkosten um den Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes bereinigt habe. Zwar habe die Bundesnetzagentur ins o- weit auf die Fachserie 18 d es Statistischen Bundesamtes zurückgreifen dürfe n , weil die Fachserie 16 den Produktivitätsfortschritt nicht berücksichtige. Indessen sei der Rückgriff auf die Daten zu m Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes nicht sachgerecht, weil dieser f ür Einbindungs - und Montageleistungen im Netzanl a- genbau nicht repräsentativ sei. Er betrage 2,2% p.a., während - was der Sachve r- ständige Dr. R . erläutert habe - der Produktivitätsfortschritt im Baugewerbe mit 0,1% p.a. deutlich darunter liege. Auch in d er Schweizer Studie sei ein Rückgriff auf den Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes abgelehnt worden. Mit der höheren Produktivitätssteigerun g von 3,1% p.a. in der Branche der Energie - und Wasserversorgung lasse sich der von der Bundesnetza gentur angenommene Pr o- duktivitätsfortschritt von 2,2% p.a. nicht stützen, weil dieser Wachstumssatz den g e- samten Bereich von der Energiegewinnung bis zum Vertrieb betreffe. Vielmehr hätte die Bundesnetzagentur bei der Bemessung des Produktivitätsfortschrit ts bei den Einbindungs - und Montageleistungen mangels besserer Datengrundlage auf die D a- ten zu m Produktivitätsfortschritt im Baugewerbe zurückgreifen müssen. Die L ö hne im 7 - 6 - Produzierenden Gewerbe seien zwar im Zeitverlauf stärker gestiegen als im Baug e- werbe. Die deutlich höhere Produktivitätsentwicklung im Produzierenden Gewerbe führe aber dazu, dass - wie der Sachverständige Dr. R . in der mündlichen Ver - handlung aufgrund einer überschlägigen Rechnung bekundet habe und in eine r von dem Sachverständigen B . nachträglich zu den Akten gereichte n Berechnung be - stätigt worden sei - die um sie bereinigte Lohnentwicklung deutlich , nämlich etwa zwei Prozentpunkte, unter der entsprechenden des Bauge werbes liege. Schließlich sei auch zu beanstanden, dass die Bund esnetzagentur die von ihr gebildeten Mischindizes keiner Plausibilitätskontrolle unterzogen habe. Bei einer Verkettung von Indizes sei es - wie auch die Sachverständigen Dr. R . und V . bekundet hätten - unerlässlich, die gefundenen Indizes überschlä gig daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt plausibel seien. Dass Möglichkeiten der Plausibilisi e- rung für vergleichbare Sachverhalt e zur Verfügung stünden und angewandt würden, sei auch der Schweizer Studie zu entnehmen. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. aa) Unbegründet ist die Rüge, das Beschwerdegericht habe gegen den Mün d- lichkeitsgrundsatz (§ 81 Abs. 1 Halbs. 1 EnWG) verstoßen , indem es di e nach Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Sachverständigen B . zu den Ge - richtsakten gereichte Vergleichsrechnung zur längerfristigen Entwicklung der Tari f- löhne im Baugewerbe und im Produzierenden Gewerbe verwertet habe . Allerdings darf der Ta trichter gemäß § 81 Abs. 1 Halbs. 1, § 83 Abs. 1 Satz 1 EnWG nur solche Umstände zur Grundlage seiner Entscheidung machen, die - z u- mindest konkludent - Gegenstand der mündlichen Verhandlung oder einer Bewei s- aufnahme waren (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 200 6 - VI ZR 335/04, NJW 2006, 2482 Rn. 23 mwN zu § 128 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach Schluss der 8 9 10 11 12 - 7 - mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsätze oder nachträglich zu den Akten gelangte Urkunden werden grundsätzlich nicht Gegenstand der mündlichen V e r- han d lung. Ob nach diesen Maßgaben der Mündlichkeitsgrundsatz hier verletzt worden ist, kann indes dahinstehen. Die Beschwerdeentscheidung beruht nicht auf einem eventuellen Verfahrensfehler (§ 88 Abs. 2 EnWG) . Die Möglichkeit, dass das B e- schwerdegeri cht ohne diesen Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, kann ausgeschlossen werden. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung in diesem Punkt maßgeblich auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständ i- gen gestützt und die nachträgliche Berechnung lediglich zur Abrundung erwähnt . Diese Berechnung stellt lediglich eine - rechnerisch genaue - Bestätigung der B e- kundung im Rahmen der Beweisaufnahme dar , wonach die um den Produktivität s- fortschritt bereinigte Entwicklung der Tariflöhne im Bere ich des Baugewerbes deu t- lich oberhalb derer im Bereich des Produzierenden Gewerbes liege . bb) D ie Rüge der Rechtsbeschwerde, in der Verwertung der nachträglichen Berechnung des Sachverständigen liege ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehör s nach Art. 103 Abs. 1 GG, bleibt ebenfalls ohne Erfolg , weil sie bereits nicht ordnungsgemäß erhoben ist . Die Rechtsbeschwerdebegründung zeigt nicht im Einzelnen auf, was die Bundesnetzagentur bei einer Erstellung der Berec h- nung in der mündlichen Verhandl ung vorge tragen hätte; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden (vgl. zu § 70 Abs. 2, § 76 Abs. 2 Satz 1 GWB BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301 mwN - Arealnetz und zu § 82 Abs. 2 EnWG BGH, Beschlu ss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 46 - Gemeindewerke Schutterwald). Soweit die Rechtsbeschwerde vorbringt, aufgrund der unsicheren Datengrundlage sei für die Produktivitätsentwicklung der Einbindungs - und Montageleistungen allein auf das Produzierende Gewerbe und nicht auf das Baugewerbe abzustellen, betrifft dieser Einwand nicht die nachträgliche Berechnung des Sachverständigen als solche . 13 14 - 8 - cc) Soweit die Rechtsbeschwerde des Weiteren beanstandet, das Beschwe r- degericht habe den Ans pruch der Bundesnetzagentur auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es dieser keine hinreichende Gelegenheit gegeben habe, zu der Schweizer Studie Stellung zu nehmen, liegt eine Gehörsve r- letzung nicht vor . Das Beschwerdeger icht hat in seinem vor der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2012 ergangenen Hinweisbeschluss vom 14. März 2012, der der Bunde s- netzagentur vorab per Telefax am 15. März 2012 zugegangen ist, ausdrücklich auf die Schweizer Studie Bezug genommen. Auch wenn dies nur im Rahmen des ergä n- zenden Fragenkatalogs an die Sachverständigen erfolgt ist, bestand hierdurch für die Bundesnetzagentur hinreichender Anlass, auf die Studie im Rahmen der Termin s- vorbereitung näher einzugehen. Tatsächlich hat die Bundesnetzagentu r zu der St u- die auch in einem dem Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung überreic h- ten Anlagenkonvolut den Wortlaut des Art. 13 der Stromversorgungs ver ordnung der Schweiz zu den Akten gegeben und dies in der mündlichen Verhandlung dahing e- hend erläu tert, dass die Schweizer Studie im Kontext des dortigen Rechtsrahmens zu sehen sei . Soweit das Beschwerdegericht der Bundesnetzagentur k eine weitere Gel e- genheit zur Stellungnahme gegeben hat, ist ein Verfahrensfehler nicht erkennbar. Ein solcher wird a uch von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt. In der Rechtsb e- schwerdebegründung führt sie lediglich - im Anschluss an die Ausführungen der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht - näher aus, dass zum einen die Studie kein e Aussagen für den Gasmarkt treffe und zum anderen die regulierungssystematischen Maßstäbe der Schweizer Studie auf die streitgegenständliche Festlegung wegen der andersartigen gesetzlichen Grun d- lagen nicht übertragbar seien. Davon ist indes auch das Besch werdegericht ausg e- gangen. 15 16 17 - 9 - dd) Ohne Erfolg bleibt schließlich die ebenfalls auf eine angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützte Rüge der Rechtsbeschwerde, der Bundesnetzagentur sei im Beschwerdeverfahren keine Gelegenheit gegeben wo r- den, zu neuem Vortrag der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung su b- stantiiert Stellung zu nehmen. Die Verfahrensrüge aus § 83 Abs. 1 Satz 2 EnWG ist bereits nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Rechtsbeschwerdebegründung zeigt nicht im Einzelnen a uf, was die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Stellungnahme zu den vermeintlich neuen Bekundungen der Sachverständigen vorgebracht hätte; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerde besch ränkt sich auf den pauschalen Vortrag, dass die Aussagen der Sachverständigen der Annahme der Sachgerechtigkeit der strei t- gegenständlichen Festlegung nicht entgegenstünden, sondern im Gegenteil das Rechtsverständnis der Bundesnetzagent ur bestätig t en. b ) Entgegen der Rechtsbeschwerde kommt der Regulierungsbehörde - was der Sen at für die kostenbasierte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bereits mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 (EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 8 mwN) entschi e- den und im Einzelnen begründet h at - bei der Bestimmung der Preisindizes, die nach § 6 Abs. 3 Satz 2 Gas NEV aF aus den Index - Reihen des Statistischen Bundesamtes entwickelt werden müssen, kein einer gerichtliche n Überprüfung nur begrenzt z u- gänglicher Beurteilungsspielraum zu. Allein die Anwendung unbestimmter Rechtsb e- griffe eröffnet der Regulierungsbehörde einen solchen Beurteilungsspielraum nicht. Die von der Rechtsprechung hierfür verlangten engen Voraussetzunge n (vgl. S e- natsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395, Rn . 50 ff. - Rheinhessische Energie) liegen nicht vor. Vielmehr sind Preisindizes für die Ermit t- lung der Tagesneuwerte hinreichend bestimmbar und können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls - was auch die vom Beschwerdegericht durchg e- führte Beweisaufnahme gezeigt hat - durch Sachverständige geklärt werden. Etwas anderes gilt auch nicht in Bezug auf von der Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 Gas NEV aF getroffene Festlegungen zur Gewährleistung einer 18 19 20 - 10 - sachgerechten Ermittlung der Tag esneuwerte nach § 6 Abs. 3 Gas NEV aF . Das Merkmal der Sachgerechtigkeit ist ebenfalls ein unbestimmter Rechtsbegriff, der g e- richtlicher Überprüfung zugänglich ist und ohnehin in § 6 Abs. 3 Gas NEV aF auch ohne ausdrückliche Erwähnung enthalten ist. Die Rech tsbeschwerde zeigt keine Gründe für die Annahme eines Beurteilungsspielraums in dem Sinne auf, dass Fes t- legungen nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 Gas NEV aF generell einer gerichtlichen Überpr ü- fung entzogen sein sollen. Der Umstand, dass in die Festlegung von Preisin dizes auch Schätzungen und Bewertungen einfließen, genügt dafür nicht. Dies ent zieh t die Festlegung nicht der gerichtlichen Überprüfung, ob die von der Regulierungsbehörde konkret ermittelten Preisindizes und deren Grundlagen geeignet, angemessen, schlüssi g und nachvollziehbar, d.h. sachgerecht sind. Ob der Regulierungsbehörde zur Vermeidung eines unverhältnismäßig hohen Ermittlungsaufwands gegebene n- falls die Möglichkeit einer Schätzung zusteht, bedarf keiner Entscheidung. c) Die Rechtsbeschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts wendet, die Bundesnetzagentur habe bei der Bildung der Mischindizes für die Einbindungs - und Montageleistungen nicht die Loh n- indizes des Wirtschaftszweiges " Produzierendes Gewer be " und die in der Fachs e- rie 18 enthaltenen statistischen Daten für den dortigen Produktivitätsfortschritt ve r- wenden dürfen. aa) Soweit die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe die Beweislast verkannt, trifft dies nicht zu. Das Beschwer degericht hat die Bundesnetzagentur für verpflichtet gehalten, auf Grundlage der ihr vorliegenden Informationen abzuwägen, mit Hilfe welches der in Betracht kommenden Lohnindizes die Lohnentwicklung bestmöglich abgebildet werden könne. Insoweit hätte es na hegelegen, den Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes zugrundezulegen. In diesem Zusammenhang hat das Beschwe r- degericht ausgeführt, es sei auch zu berücksichtigen, dass die unterbliebene weitere Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetrei ber gehen dürfe, weil die 21 22 23 - 11 - Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast und damit das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts trage. Ob dies in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann offenbleiben. Das Beschwerdegericht hat nämlich keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern aufgrund seiner Feststellungen die von der Bundesnetzagentur angewendeten Indexreihen für nicht sachgerecht gehalten. Seine Ausführungen dazu, wer das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts zu tragen habe, sind nicht tragend. bb) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur mangelnden Sachgerechtigkeit des Rückgriffs auf die Indizes und statistischen Daten des Wirtschaftszweig s des Prod u- zierenden Gewerbes bei der Bildung der Mischindizes für die Einbindungs - und Mo n- tageleistungen. (1) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegt es der Beurteilung des Tatrichters, welche Indexreihen bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nac h § 6 Abs. 3 Gas NEV aF zu berücksichtigen sind und mit welchem Gewicht dies gegeb e- nenfalls zu erfolgen hat, um eine sachgerechte Indizierung zu gewährleisten. S ein e Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden. Ledigl ich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder w i- dersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine solche Wertung beanstan den (vgl. BGH, B e- schluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/0 9, RdE 2011, 263 Rn. 10 mwN). (2 ) Ein solcher Fehler wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkennbar . (a) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht habe die Bekundungen der Sachve rständigen nur rudimentär berücksichtigt, trifft dies nicht zu. Insbesondere hat es nicht die Aussage der Sachverständigen übergangen, das Statistische Bundesamt empfehle regelmäßig einen Rückgriff auf Tarifindizes für h ö- 24 25 26 27 - 12 - her aggregierte Wirtschaftszweige, wenn der Index des niedriger aggregierten Wir t- schaftszweiges - hier: des Baugewerbes - nicht alle relevanten Unternehmen abd e- cke und es deshalb zu einer Untererfassung der relevanten Unternehmen kommen würde. Hiermit hat sich das Beschwerdegericht ausdrück lich auseinandergesetzt, die Empfehlung des Statistischen Bundesamtes aber - unter anderem auch aufgrund der mündlichen Bekundung des Sachverständigen B . - im vorliegenden Fall aus tat - sächlichen Gründen nicht für einschlägig gehalten. Dagegen ist revis ionsrechtlich nichts zu erinnern. Ebenfalls unbehelflich sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Au s- führungen des Beschwerdegerichts, aufgrund der Unsicherheit der Datengrundlage hätte es nahegelegen, den Index der L ö hn e und Gehälter des Baugew erbe s z u- grundezulegen. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen . Entscheidend ist nämlich , dass - wie das Beschwerdegericht aufgrund sachverständiger Beratung schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat - die Verwendung der Indizes und statistischen Daten für d as Produzierende Gewerbe nicht sachgerecht gewesen sei , weil in diese zu 67% Daten aus Wirtschaftsbereichen einfl össen , bei denen eine Sachnähe zu den strei t- gegenständlichen Einbindungs - und Montageleistungen nicht ersichtlich sei , so dass in erheblichem M aße sachfremde Lohnentwicklungen und Produktivitätsfortschritte bestimmend seien . Dies lässt k einen Rechtsfehler erkennen. Das Vorbringen der Bundesnetzagentur erschöpft sich im Wesentlichen in einer eigene n Würdigung des Sachverhalts , ohne einen Rechtsfeh ler der tatrichterlichen Würdigung aufzuzeigen . (b ) Unbegründet ist auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die verschiedenen Bezugnahmen des Beschwerdegerichts auf die Schweizer Studie seien rechtsfehle r- haft, weil die Studie sich nur auf den Strommarkt bez iehe und die ihr zugrundeli e- genden Maßstäbe auf die streitgegenständliche Festlegung für Gas nicht übertragbar seien. D as Beschwerdegericht hat ausdrücklich die - im Vergleich zu Deutschland andere - Ausgangslage in der Schweiz, insbesondere auch die dorti ge Rückindexi e- rung, vor Augen gehabt und nicht etwa die Ergebnisse der Studie auf das deutsche Regulierungssystem pauschal übertragen. Allein maßgeblich für das Beschwerdeg e- 28 29 - 13 - richt war die Frage, ob im Hinblick auf die Einbindungs - und Montageleistungen ein Abstellen auf den Lohnindex des Baugewerbes sachgerecht war. Nur zur Beantwo r- tung d iese r Frage hat es die Ergebnisse der Schweizer Studie - losgelöst von dem zugrundeliegenden Indexierungsmodell - herangezogen. Dies lässt k einen Recht s- fehler erkennen. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde nicht dadurch aufg e- zeigt, dass sie die Unterschiede zwischen dem deutschen und dem schweizerischen Regulierungsmodell darstellt . Für die vom Beschwerdegericht zu beantwortende Frage ist dies ohne Belang . Nichts ande res gilt für den - in der Sache zutreffenden - Einwand der Recht s- beschwerde, dass die Schweizer Studie nur den Strommarkt und nicht den Gasmarkt betrifft. Dies hat das Beschwerdegericht erkannt, dem aber für die von ihm unte r- suchte Sachgerechtigkeit der in Betracht kommenden Indizes zu Recht keine Bede u- tung beigemessen. Für die hier maßgeblichen Frage n kommt es nicht darauf an, ob es sich um Strom - oder Gasleitungen handelt. Für eine solche Gleichbehandlung sprechen auch die insoweit ähnlichen Regelungen in der streitgegenständlichen Festlegung und in der für den Strommarkt geltenden Festlegung der Beschlusska m- mer 8 der Bundesnetzagentur v om 17. Oktober 2007 (BK8 - 07/272 ). ( c ) S chließlich kann die Rechtsbeschwerde auch keinen Erfolg haben, s oweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, die Bundesnetzage n- tur sei zu einer Plausibilitätskontrolle der von ihr gebildeten Mischindizes verpflichtet gewe sen . Das Beschwerdegericht hat an das Unterlassen einer solchen Verprobung, deren Zweckmäßigkei t es - sachverständig beraten - mit beachtlichen Gründen b e- jaht hat, keine eigenständige Rechtsfolge in dem Sinne ge knüpft, dass die angefoc h- tene Festlegung allein aus diesem Grund als rechtwidrig aufzuheben gewesen wäre . Vielmehr hat es die Aufhebung der Festlegung zu Recht mit der fehlenden Sachg e- rechtigkeit der gebildeten Mischindizes für die Einbindungs - und Montageleistungen des Netzanlagenbaus begründet. 30 31 - 14 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Tolksdorf Strohn Kirchhoff Grüneb erg Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.06.2012 - VI - 3 Kart 269/07 (V) - 32

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