ECLI:DE:BGH:2018:131118BENVR34.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 3 4 /17 Verkündet am: 13. November 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlic he Verhandlung vom 13. November 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die Richter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen : Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kart ellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2017 wird z u- rückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdever fahren wird auf 150.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt einen Flughafen und unterhält hierzu ein Elektrizitätsversorgungsnetz, das als geschlossenes Verteilernetz im Sinne von § 110 EnWG eingestuft ist. Die Letztverbraucher werden t eils durch die B e- troffene und teils durch Dritte mit Strom beliefert. Mit Festlegung vom 16. April 2015 (BK6 - 13 - 042) hat die Bundesnetz - agentur alle Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen verpflichtet, anlässlich der Gewährung von Netzzugang zum Zw eck der Entnahme von Elektrizität mit Letztverbrauchern und Lieferanten ausschließlich Verträge abzuschließen, die inhaltlich den Anlagen 1 bis 4 der Festlegung entsprechen, und bestehende Verträge bis zum 1. Januar 2016 entsprechend anzupassen. Mit Beschl uss vom 20. Dezember 2017 (BK6 - 17 - 168) hat die Bundesnetzagentur die Festlegung teilweise geändert. Anlage 1 der Festlegung enthält einen Mustervertrag, der in § 10 Abs. 6 folgende Regelung vorsieht ( Änderungen vom 20. Dezember 2017 sind hervo r- gehoben) : 1 Ist der Netznutzer ein Lieferant, unterbricht der Netzbetreiber auf dessen A n- weisung die Netz - und Anschlussnutzung eines vom Lieferanten belieferten Letztverbrauchers im Elektrizitätsversorgungsnetz des Netzbetreibers längstens innerhalb von sechs Werkt agen, wenn der Lieferant dem Netzbetreiber glau b- haft versichert, dass er a. dem Anschlussnutzer gegenüber hierzu vertraglich berechtigt ist, b. die Voraussetzungen für eine Unterbrechung der Anschlussnutzung vorli e- gen und c. dem Kunden des Lieferanten k eine Einwendungen oder Einreden z u- stehen, die die Voraussetzungen der Unterbrechung der Anschlussnutzung entfallen lassen. 2 Der Lieferant stellt den Netzbetreiber hiermit von sämtlichen Schadenersat z- ansprüchen frei, die sich aus einer unberechtigten Unter brechung ergeben kö n- 1 2 3 - 4 - nen. 3 Die Anweisung zur Sperrung und zur Entsperrung sowie zur Stornierung dieser Anweisungen erfolgt gemäß dem Auftrag zur Unterbr e- chung /Wiederherstellung der Anschlussnutzung (Anlage). 4 Mit Übermittlung der Anweisung sichert der Liefe rant dem Netzbetreiber das Vorliegen der obe n g e- nannten Voraussetzungen zu. Anlage 4 der Festlegung enthält ein Formular für die Erteilung eines Sperrauftrags. Darin heißt es unter anderem (Änderungen vom 20. Dezember 2017 sind hervorgehoben) : Der Liefer ant beauftragt den Netzbetreiber nach Maßgabe des zwischen Lief e- rant und Netzbetreiber geschlossenen Netznutzungsvertrages (Lieferantenra h- menvertrag), die Anschlussnutzung an der nachfolgend aufgeführten Entna h- mestelle des vom Lieferanten belieferten Letzt verbrauchers innerhalb von 6 Werktagen zu unterbrechen / schnellstmöglich wiederherzustellen / bzw. einen erteilten Auftrag zur Unterbrechung unverzüglich zu stornieren . Der Lieferant versichert dass er [es folgt die Aufzählung aus § 10 Abs. 6 Satz 1 de s Mustervertrags] Der Lieferant stellt den Netzbetreiber von sämtlichen Schadenersatzanspr ü- chen frei, die sich aus einer unberechtigten Unterbrechung ergeben. Der Lieferant trägt die Kosten der Sperrung. Gleiches gilt für die auf die Wi e- derherstellung de r Anschlussnutzung (Entsperrung) entfallenden Kosten, wenn die Entsperrung vom Lieferanten beauftragt wird. Die Kosten richten sich nach den zum Zeitpunkt der Sperrung/Entsperrung geltenden Preisen des Netzb e- treibers. Ist eine Sperrung /Entsperrung aus rec htlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich, wird der Netzbetreiber den Lieferanten hierüber unverzüglich informi e- ren und mit ihm evt. weitere Schritte abstimmen. Als solcher Grund gilt insb e- sondere eine gerichtliche Verfügung, welche die Sperrung un tersagt. Mit ihrer Beschwerde , die ursprünglich gegen drei und zuletzt noch g e- gen zwei Bestimmungen des Mustervertrags gerichtet war, hat die Betroffene unter anderem beantragt, die angefochtene Festlegung aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflic hten, eine neue Festlegung zu erlassen, die dem 4 5 - 5 - Netzbetreiber das Recht gibt, die in § 10 Abs. 6 des Mustervertrags vorgeseh e- ne Sperrung zu verweigern, wenn dies aus technischen Gründen oder aufgrund von sonstigen anerkennenswerten Interessen der Netzbetre iber erforderlich ist. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ve r- folgt die Betroffene ihr Begehren hinsichtlich § 10 Abs. 6 des Mustervertrags weiter , und zwar in erster Lin ie hinsichtlich der ursprünglichen Fassung und hilfsweise hinsichtlich der geänderten Fassung vom 20. Dezember 2017 . Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Entgegen der Auffassung d er Bundesnetzagentur hat der Änd e- rungsbescheid vom 20. Dezember 2017 weder zur Erledigung der Hauptsache noch zu einer sonstigen Änderung der Beurteilungsgrundlage geführt. Mit dem Beschluss vom 20. Dezember 2017 ist die ursprüngliche, von der Betroffene n angefochtene Festlegung nicht aufgehoben, sondern nur in einzelnen Punkten geändert worden. Die im Rechtsbeschwerdeverfahren noch zu beurteilenden Regelungen in § 10 Abs. 6 des Mustervertrags und im Form u- lar gemäß Anlage 4 sind inhaltlich unverändert geb lieben und lediglich um ei n- zelne Zusätze ergänzt worden. Sie sind deshalb weiterhin Gegenstand des von der Betroffenen verfolgten Rechtsschutz begehrens. Dass der Änderungsbeschluss anordnet, nur noch Verträge nach dem neuen Muster zu schließen, führt n icht zu einer abweichenden Beurteilung. Ausschlaggebend ist vielmehr, inwieweit die angegriffene Regelung inhaltliche Änderungen erfahren hat. Diesbezüglich hat der Änderungsbeschluss nicht zu wesentlichen Abweichungen geführt. Damit ist die ursprüngliche Regelung - mit den im Änderungsbeschluss vorgesehen en , für die Beurteilung des Streitfalls 6 7 8 9 10 - 6 - aber nicht relevanten Modifikationen - weiterhin in Kraft. Deshalb bedarf es ke i- ner Beschwerde gegen den Änderungsbescheid , um das ursprüngliche Bege h- ren weiterzuver folgen. II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begrü n- det: Es könne offenbleiben, ob die Betroffene lediglich die Aufhebung der a n- gefochtenen Festlegung oder auch die begehrte Neubescheidung verlangen könne. Beide Anträge seien unbegründet, weil die angefochtene Festlegung rechtmäßig sei. Die Festlegung sei durch die Ermächtigungsgrundlage in § 29 Abs. 1 EnWG und § 27 Abs. 1 Nr. 15 StromNZV gedeckt. Diese Vorschriften umfas s- ten die Ermächtigung, den Inhalt von Netznutzungsverträgen und Lieferante n- rahmenverträgen vollständig zu regeln. Bei der Beurteilung der Frage, inwieweit die Einführung einheitlicher Vertragsstandards geboten sei, um zu vermeiden, dass e ine Vertragsvielfalt Konflikte verursache und die Abwicklung der Netznu t- zung erschwere, komme der Regulierungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu. Vor diesem Hintergrund sei die Vorgabe einer Sperrpflicht in § 10 Abs. 6 des Mustervertrags aus Rechtsgründe n nicht zu beanstanden. Eine Einschrä n- kung dieser Pflicht im Hinblick auf technische Gründe oder sonstige a nerke n- nenswerte Interessen sei nicht zwingend geboten gewesen. Die Regelung b e- rücksichtige, dass ein Lieferant der Mitwirkung des Netzbetreibers bedü rfe, um das ihm gegenüber dem Letztverbraucher zustehende Zurückbehaltungsrecht ausüben zu können. Ein Netzbetreiber dürfe die Entscheidungsfreiheit des Lieferanten im Verhältnis zu dessen Abnehmern nicht ohne zureichenden Grund einschrä n- ken. Die Inter essen des Netzbetreibers würden durch die in der Festlegung 11 12 13 14 - 7 - vorgegebene Klausel in ausreichendem Maße berücksichtigt. Ein besonderes Interesse der Betroffenen in ihrer Funktion als Netzbetreiber, das die Klausel als nicht sachgerecht oder unverhältnismäßig erscheinen lassen könne, sei nicht erkennbar. Soweit die Betroffene geltend mache, eine unberechtigte Spe r- rung könne den Betrieb des Flughafens insgesamt beeinträchtigen, gehe es nicht um ihre Rolle als Netzbetreiberin. Die Gefahr, dass der Flugbetrieb du rch eine Stromabschaltung beeinträchtigt werde oder zum Erliegen komme, sei Teil des von der Betroffenen zu tragenden Betriebsrisikos. Zudem sei ziemlich fer n- liegend, dass die Voraussetzungen für eine Stromabschaltung etwa gegenüber der DFS Deutsche Flugsi cherung GmbH eintreten könnten. III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angefochtene Festlegung durch die Ermächtigungsgrundlage in § 29 Abs. 1 EnWG und § 27 Abs. 1 Nr. 15 StromNZV gedeckt ist. a) Nach § 29 Abs. 1 EnWG darf die Regulierungsbehörde im Wege der Festlegung unter anderem über die Bedingungen und Methoden für den Net z- anschluss oder den Netzzugang nach den in § 24 EnWG genannten Recht s- verordnun gen entscheiden. Zu diesen Verordnungen gehört die Stromnetzzugangsverordnung, die auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG die Bedingungen für den Netzzugang näher regelt. Von dieser Ermächtigung sind gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 En WG insbesondere Regelungen umfasst, mit denen die Rechte und Pflichten der Beteiligten, die Bestimmungen der Verträge und die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse einheitlich festgelegt werden können. b) Nach der auf dieser Grundlage wirksam eingeräumte n Ermächtigung in § 27 Abs. 1 Nr. 15 StromNZV kann die Regulierungsbehörde zur Verwirkl i- 15 16 17 18 19 - 8 - chung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke insbesondere Festlegung en zu den Inhalten der Verträge nach den §§ 24 bis 26 StromNZV tr effen. aa) Entgegen den von der Rechtsbeschwerde insoweit geäußerten Zwe i- feln darf die Regulierungsbehörde auf dieser Grundlage nicht nur einzelne R e- gelungen oder den erforderlichen Mindestinhalt vorgeben, sondern auch ein vollständiges Vertragswerk. Ihrem Wortlaut nach betrifft die Ermächtigung den Inhalt der in §§ 24 bis 26 StromNZV geregelten Netznutzungs - bzw. Lieferantenrahmenverträge in s- gesamt. Sie ist nicht auf Punkte beschränkt, die nach § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 2 StromNZV in solchen Verträg en zwingend geregelt werden müssen . Vielmehr umfasst sie auch Festlegungen zu anderen Gesichtspunkten, sofern insoweit ein Bedürfnis für einheitliche Vorgaben besteht. Dies deckt sich mit dem Zweck der Vorschriften. In § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 2 StromN ZV hat der Verordnungsgeber ein Mindestprogramm von Pun k- ten vorgegeben, die in jedem Fall einer vertraglichen Regelung bedürfen . Damit hat er nicht ausgeschlossen, dass sich je nach Zusammenhang auch zusätzl i- che Punkte als regelungsbedürftig erweisen , und zwar nicht nur durch individ u- elle Vereinbarung, sondern bei Vorliegen der dafür einschlägigen Vorausse t- zungen auch durch Festlegung seitens der Regulierungsbehörde. bb) Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis g e- langt, dass ein Bedürf nis für eine einheitliche Regelung besteht. Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang näher ausgeführt hat, ist die Möglichkeit, die Versorgung zu unterbrechen und damit das Zurückbeha l- tungsrecht aus § 320 BGB durchzusetzen, für einen Lieferanten ei n bedeuts a- mes und effektives Mittel, um einen Abnehmer zur Erfüllung seiner Zahlung s- 20 2 1 22 23 24 - 9 - verpflichtungen zu veranlassen. Dem Netzbetreiber , auf dessen Mitwirkung der Lieferant zur Anwendung dieses Mittels angewiesen ist, wird zwar in § 24 Abs. 3 NAV eine entspr echende Befugnis eingeräumt. Diese betrifft aber nur das Verhältnis zwischen ihm und dem Anschlussinhaber. Für das Rechtsve r- hältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Lieferanten ist hingegen der zw i- schen diesen geschlossene Vertrag maßgeblich (BGH, Urteil vom 14. April 2015 - EnZR 13/14, RdE 2015, 302 Rn. 15 f. - Versorgungsunterbrechung). Für die Ausgestaltung der diesbezüglichen Vertragsbedingungen können sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG Beschränkungen ergeben. So ist es einem Netzb e- treiber verboten, ein Ersuchen aus Gründen abzulehnen, die zu einer Diskrim i- nierung einzelner Lieferanten führen ( BGH, RdE 2015, 302 Rn. 17 ff. - Verso r- gungsunterbrechung) . Vor diesem Hintergrund du rfte die Bundesnetzagentur ohne Rechtsfehler zu der Einschätzung gelangen, d ass im Interesse der Verwirklichung eines eff i- zienten und diskrimi ni erungsfreien Netzzugangs ein Bedürfnis besteht, die ve r- traglichen Regelungen zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Net z- betreiber dem Unterbrechungsverlangen eines Lieferanten nac hzukommen hat, einheitlich vorzugeben. 2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht ferner entschieden, dass die angegriffene Festlegung nicht nur zur Erreichung dieses Ziels geeignet und e r- forderlich, sondern auch verhältnismäßig ist. a) Wie auch die Rech tsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist es a n- gesichts der Bedeutung, die die Möglichkeit einer Versorgungsunterbrechung für einen Lieferanten hat, angemessen, den Netzbetreiber grundsätzlich dazu zu verpflichten, einem entsprechenden Verlangen nachzukom men , und ihm ein Weigerungsrecht nur für den Fall zuzubilligen, dass der Unterbrechung techn i- sche Gründe oder andere anerkennenswerte Interessen entgegenstehen. 25 26 27 - 10 - Für den Netzbetreiber ergibt sich daraus keine unzumutbare oder aus sonstigen Gründen unver hältnismäßige Belastung, wenn ihm die vertragliche Regelung die Möglichkeit offenlässt, bei Vorliegen solcher anerkennenswerten Interessen von der Sperrung abzusehen. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die von der Bundesnetzagentur vor gegebene Regelung diesen Anforderungen gerecht. Die vorgegebenen Vertragsbestimmungen statuieren keine ausnahmsl o- se Sperrpflicht. Die Voraussetzungen, die in § 10 Abs. 6 des Mustervertrags und in dem nach Satz 3 dieser Bestimmung für die Erteilung eines Sperrau f- trags zu verwendenden Formular geregelt sind, stellen vielmehr sicher, dass den anerkennenswerten Interessen des Netzbetreibers in der gebotenen Weise Rechnung getragen wird. aa) Nach § 10 Abs. 6 Satz 1 des Mustervertrags und der damit überei n- s timmenden Erklärung im Auftragsformular muss der Lieferant glaubhaft vers i- chern, dass die Voraussetzungen für eine Unterbrechung der Anschlussnu t- zung vorliegen. Dem Netzbetreiber ist damit zwar nicht in jedem Fall die Möglichkeit e r- öffnet, besondere Mi ttel zur Glaubhaftmachung zu verlangen. Er kann die Au s- führung des Auftrags aber ablehnen, wenn sich aus konkrete n Anhaltspunkte n eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt , dass der Lieferant im Ve r- hältnis zum Kunden nicht zur Unterbrechung der Ver sorgung berechtigt ist. Der Umstand, dass der Lieferant das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Unterbrechung glaubhaft versichern muss, führt darüber hinaus dazu, dass der Lieferant gegenüber dem Netzbetreiber die Verantwortung für die Rech t- mäßigke it der Unterbrechung im Verhältnis zum Kunden trägt. 28 29 30 31 32 33 - 11 - bb) Zusätzlich abgesichert wird dies durch die nach § 10 Abs. 6 Satz 2 des Mustervertrags geschuldete und im Auftragsformular vorgesehene Erkl ä- rung des Lieferanten, dass er den Netzbetreiber von sämt lichen Schadense r- satzansprüchen freistell t , die sich aus einer unberechtigten Unterbrechung e r- geben. Die Freistellung führt zwar nicht zum Erlöschen von möglicherweise b e- stehenden Ersatzansprüchen des Anschlussinhabers oder Letztverbrauchers gegenüber dem Netzbetreiber. Falls sich der Netzbetreiber solchen Ansprüchen ausgesetzt sieht, obliegt es aber dem Lieferanten, dessen Inanspruchnahme abzuwenden oder den Gläubiger zu befriedigen. Diese Regelung führt für den Netzbetreiber auch dann nicht zu ein er unzumutbaren Belastung, wenn der Lieferant wirtschaftlich nicht in der Lage ist, seine Freistellungspflicht zu erfüllen. Nach dem Wortlaut von § 10 Abs. 6 Satz 2 des Mustervertrags genügt es zwar, wenn der Lieferant eine Freistellungserkl ä- rung abgibt. A us dem Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich aber, dass sich der Netzbetreiber mit einer solchen Erklärung nicht zufrieden geben muss, wenn konkrete Anhaltspunkte eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür b e- gründen, dass die Unterbrechung im Verhältni s zum Kunden unberechtigt ist und dass der Lieferant nicht in der Lage sein wird, daraus entstehende Ersat z- ansprüche zu erfüllen. cc) Durch die im Auftragsformular vorgesehene Erklärung, dass der Netzbetreiber den Auftrag nicht ohne weiteres ausführen muss, wenn eine Sperrung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist, wird der Netzbetreiber darüber hinaus in angemessener Weise davor geschützt, eine Handlung vornehmen zu müssen, zu der er tatsächlich oder rechtlich nicht in der Lage ist. 34 35 36 37 - 12 - Eine weitergehende Ausnahmeregelung ist auch nicht für den Fall geb o- ten, dass de r Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes aufgrund seiner Rolle als Betreiber der vom Netz versorgten Einrichtung weitergehenden Ve r- pflichtungen unterliegt und dies zur Folge hat, dass eine Sperre zwar im Ve r- hältnis zwischen Kunde und Lieferant rechtmäßig ist, nicht aber im Verhältnis zwischen Kunde und Netzbetreiber. Solche Verpflichtungen können zwar nicht allein deshalb unberücksic h- tigt bleiben, weil sie sich nich t aus der Rolle als Netzbetreiber ergeben. And e- rerseits können sie, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, nicht ohne weiteres dazu führen, dass ein Lieferant die berechtigte Durchsetzung von vertraglichen Rechte n gegenüber einem Kunden zurüc kstellen und damit dem Netzbetreiber die aus der Übernahme einer anderweit übernommenen Aufgabe resultierenden Risiken abnehmen muss . In entsprechenden Situationen kann sich aus der Verantwortung des Netzbetreibers für den Betrieb einer Einric h- tung wie etw a eines Flughafens vielmehr die Pflicht ergeben, nur solche Nutzer mit einer für den Betrieb der Einrichtung unerlässlichen Tätigkeit zu betrauen, die hinreichende Gewähr dafür bieten, dass sie ihren finanziellen Verpflichtu n- gen gegenüber Dritten nachkomme n , den Nutzern entsprechende vertragliche Verpflichtungen aufzuerlegen und frühzeitig für eine Ablösung zu sorgen, wenn der Nutzer diesen Verpflichtungen nicht nachkommt . O b und unter welchen Voraussetzungen sich für die Betroffene aus § 45 LuftVZO ode r sonstigen luftfahrtrechtlichen Vorschriften in Einzelfällen dennoch ein Verbot ergeben kann, an einer Versorgungsunterbrechung mitzuwirken , b e- darf keiner abschließenden Entscheidung. Ein solches Verbot hätte zur Folge, dass die Sperrung aus rechtlichen G ründen nicht möglich ist. In einem solchen Fall ist der Netzbetreiber nach der Erklärung im Auftragsformular berechtigt, den Lieferanten entsprechend zu informieren und die weiteren Schritte mit ihm abzustimmen. 3 8 39 40 - 13 - Einer detaillierteren vertraglichen Rege lung solcher Konstellation en b e- darf es jedenfalls deshalb nicht, weil ihr Eintritt allenfalls in Extremsituationen zu erwarten ist, für die sich ohnehin kaum allgemeine Regeln aufstellen lassen und in denen die Vertragsparteien in besonders starkem Maße an die Gebote von Treu und Glauben gebunden sind. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festse t- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldor f, Entscheidung vom 15.03.2017 - VI - 3 Kart 109/15 (V) - 41 42
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