ECLI:DE:BGH:2017:180717BENVR35.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 35/16 Verkündet am: 18. Juli 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Individuelles Netzentgelt III StromNEV § 19 Abs. 2 Satz 1 Die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Stro m- NEV setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen verschiedener Rechtssubjekte voraus. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2017 - EnVR 35/16 - OLG Düss eldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgericht s hofs hat auf die mündliche Verhandlung vo m 18 . Ju l i 20 1 7 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die R ichter Dr. Grüneberg , Dr. Bacher , Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: D ie Rechtsbeschwerd e der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2 9 . Juni 201 6 wird zurückgewiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Antr a g stellerin auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 9 . 685.739 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um die Genehmigung eines individuellen Netzen t gelt s nach § 1 9 Abs. 2 Satz 1 StromNEV . Die Antragstellerin ist eine T ochtergesellschaft der D . AG und betreibt die Energieversorgung für die Eisenbahninfrastruktur. Mangels gesetzlicher Verpflichtung, den Netzbetrieb in eine Tochtergesellschaft auszulagern, ist dafür d e r rechtlich unselbständige Betriebsteil der Antragstellerin "I. EVN - Netzbetrieb/Billing" zuständig . Mit eine r anderen rechtlich unselbständigen Organisationseinheit, de r A b- teilung "I.EVE - Energiebeschaffungs - und Risikomanagement", betreibt die Antra g- stellerin in G . das Pumpspeic her kraftwerk L . , das an das 16,7 - H ert z - Bahnstrom netz angeschlossen ist und als Energiespeicher dient . Aus diesem Netz bezieht die Antragstellerin im Pumpbetrieb Strom, während im Turb i- nenbetrieb das Pumpspeiche r kraftwerk Strom in das Bahnstromn e tz ein speist. Mit Datum vom 15 ./ 3 0. Juli 201 3 schlossen die beiden rechtlich unselbstä n- digen Betriebsteile der Antragstellerin mit Rückwirkung ab 1. Januar 2013 eine "Ve r- einbarung eines individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV für di e Abnahmestelle Pumpspeicherkraftwerk L . " , die unter anderem bei Vorliegen der - hier nach den tatsächlichen Gegebenheiten erfüllten - gesetzl i chen Voraussetzungen für eine atypische Netznutzung eine Herabsetzung der Netzentge l- te entsprechend den Festlegungen der Bundesnetzagentur beinhaltete. Mit Schre i- ben vom 3 0 . Juli 201 3 beantragte die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung dieser Vereinb a rung. 1 2 3 - 4 - Die Bundesnetzagentur lehnte den G e nehmigungsantrag m it Besch luss vom 30 . März 201 5 ab. Sie begründete dies damit, dass die Antragstellerin nach allg e- mein geltende n vertragsrechtliche n Grundsätze n keine Vereinbarung mit sich selbst abschließen könne. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstell e rin , mit der sie ihr en Antra g auf d en Genehmigungszeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2013 beschränkt hat, hat d as Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wen de t sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsb e- schwerde , mit de r sie ihr Begehren weite r verfolg t . II. Die Rechtsbeschwerde ist un begründet . 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 201 7 , 19 ) im Wesentlichen wie folgt begrü n det: Die Bundesnetzagentur habe eine Genehmigung der zwischen den beiden Abteilunge n der Antragstellerin geschlossenen "Vereinbarung" zu Recht abgelehnt. Die Antragstellerin habe keine wirksame Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 StromNEV geschlossen . Eine solche erfordere eine rechtlich verbindliche Abspr a che zweier selbständiger Rech tssubjekte, woran es hier fehle. Der in § 19 Abs. 2 Stro m- NEV verwendete Begriff der Vereinbarung sei nicht anders zu verstehen als im Bü r- gerlichen Gesetzbuch, das diese - wie etwa in §§ 145 ff. BGB - auch als Vertrag b e- zeichne und darunter eine Übereinkunf t zwischen zwei Rechtssubjekten ve r stehe. Daran knüpfe die Stromnetzentgeltverordnung an. Für ein derartiges Verständnis sprächen auch Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 StromNEV. Nur durch eine Vereinbarung zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten sei - jedenfalls im Grundsatz - sichergestellt, dass die Interessen 4 5 6 7 8 - 5 - beider Beteiligter berücksichtigt würden. Könnte eine Netzentgeltreduzierung "mit sich selbst" geschlossen werden, bestünde die Gefahr, dass ausschließlich Eigeni n- teressen verfolgt w ü rden. Dieser Auslegung stünden die Definitionen des § 3 Nr. 2, 3 und 25 EnWG nicht entgegen . Diese bestimmten lediglich, wer als Netzbetreiber und Letztverbra u- cher anzusehen sei, ohne das Rechtsverhältnis beider Rechtssubjekte näher zu erö r- tern. Der Umstand, das s Pumpspeicherkraftwerke im Grundsatz bei den Netzentge l- ten privilegiert werden soll t en, rechtfertige es nicht, etwa im Wege einer Fiktion eine wirksame Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts zu unterste l len. Schließlich sei auch keine Gleichbehandl ung mit entflochtenen Betreibern von Pumpspeiche r- kraftwerken geboten. Die Antragstellerin habe sich nach Abwägung der Vor - und Nachteile dafür entschieden, von der Regelung des § 7 Abs. 2 EnWG Gebrauch zu machen und auf eine rechtliche Entflechtung zu verz ichten, so dass sie daraus en t- stehende Nachteile hinnehmen müsse. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung s tand . Das Beschwerdeg e- richt hat zu Recht angenommen, dass eine wirksame Vereinbarung im Sinne des § 1 9 Abs. 2 Satz 1 StromNEV in der hi er maßgeblichen , im Übrigen unverändert g e- bliebenen Fassung der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013 (BGBl. I S. 3250 ; im Folgenden: StromNEV; vgl. Senatsb e schluss vom 12. April 2016 - EnV R 25/13, RdE 2016, 293 Rn. 20 - Netzentgeltbefreiung II) eine Absprache zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten erfordert . a) Nach der Rechtsprechung des Senats begründet die Vorschrift des § 19 Abs. 2 StromNEV einen Anspruch des Letztverbrauchers gegenüber dem Netzb e- treiber auf Abgabe des Angebots eines individuellen Netzentgelts, aufgrund de s sen eine Vereinbarung über ein solches Entgelt zustande kommt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. November 2009 - EnVR 15/09, RdE 2010, 183 Rn. 8 - Individuelles N et z- 9 10 11 - 6 - entgelt I, vom 9. Oktober 2012 - EnVR 47/11, RdE 2013, 169 Rn. 8 - Pumpspeiche r- kraftwerke II, vom 9. Oktober 2012 - EnVR 42/11, RdE 2013, 171 Rn. 7 - Pumpspe i- cherkraftwerke III und Senatsurteil vom 15. Dezember 2015 - EnZR 70/14, RdE 2016, 134 Rn. 16 - Singulär genutzte Betriebsmittel) . Den vom Senat entschiedenen Fallgestaltungen lagen stets Zwei - Personen - Verhältnisse zugrunde. D ies ist dem Umstand geschuldet , dass nach der Konzeption des Energiewirtschaftsrechts im Grundsatz zwischen Netzbetreiber und Netznutzer ein Netznutzungsvertrag g e- schlossen wird, der auch die Höhe des Netzentgelts regelt (vgl. § 20 Abs. 1 EnWG, §§ 2 ff. NAV, §§ 2 ff. NDAV). Hieran anknüpfend setzt die Vereinbarung eines indiv i- duellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV stets zwei übereinstimme n- de Wi l lenserklärungen verschiedener Rechtssubjekte voraus. De nn der Abschluss einer - zivilrechtlichen - Vereinbarung erfordert gemäß §§ 145 ff. BGB die von mi n- destens zwei - natürlichen oder juristischen - Personen erklärte Willen sübereinsti m- mung über die Herbeiführung e i nes rechtlichen Erfolgs. b) Das Erfordernis eines Zwei - Personen - Verhältnisses wird durch den Wor t- laut des § 19 Abs. 2 StromNEV gestützt . Dessen Satz 1 unterscheidet zwischen dem Betreiber von Elektrizitätsvers orgungsnetzen und dem Letztverbraucher, dem ein individuelles Netzentgelt anzubieten ist. Nach Satz 4 bedarf die Vereinbarung indiv i- dueller Netzentgelte der Genehmigung der Regulierungsbehörde. Dass der B e griff der Vereinbarung mit demjenigen des Vertrags gleichzusetzen ist, verdeutlicht Satz 8, wonach die Reguli e rungsbehörde "den Vertragsparteien" alle Maßnahmen aufgeben kann, die erforderlich sind, um festgestellte Zuwiderhandlungen wirksam abzustellen. Schließlich normiert Satz 11 Halbs. 2 die Verpflicht ung des Netzbetre i- bers gege n über dem Letztverbraucher, zur Antragstellung erforderliche Unterlagen herauszug e ben , was ebenfalls das Vorhandensein zweier Rechtssubjekte unterstellt . c ) Schließlich spricht auch die Gesetzes systemati k dafür, dass eine wir ks a- me Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV eine Willensüberei n- stimmung zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten erfo r dert . Die Regelung des 12 13 - 7 - § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV eröffnet die Möglichkeit der Vereinbarung eines indiv i- duellen Netzen tgelts in Abweichung von § 16 StromNEV, das dem besonderen Nu t- zungsverhalten der Netzkunden angemessen Rechnung trägt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 47/11, RdE 2013, 169 Rn. 8 - Pumpspeicherkraftwe r- ke II). N ach der Konzeption des Energiew irtschaftsrechts wird - wie bereits ausg e- führt - im Grundsatz zwischen Netzbetreiber und Netznutzer ein privatrechtlicher Netznutzungsvertrag g e schlossen, der auch die Höhe des Netzentgelts regelt und gemäß §§ 145 ff. BGB die übereinstimmenden Willenserklä rungen von mi n destens zwei Rechtssubjekten v o raussetzt. Aus den Begriffsbestimmungen des § 3 Nr. 2 und 3 EnWG folgt nichts and e- res. Danach sind als Betreiber von Elektrizitätsversorgungs - und - verteilernetzen auch rechtlich unselbständige Organisation seinheiten eines Energieversorgungsu n- ternehmens (im Sinne des § 3 Nr. 18 EnWG) anzusehen. Diese Vorschriften dienen lediglich der Klarstellung (vgl. BT - Drucks. 15/3917, S. 48) und sollen für eine schne l- le Durchsetzung von behördlichen Anordnung en und einen unkomplizierten Netzz u- gang sorge n , ohne dasjenige Unternehmen ermitteln zu müssen, in dessen Namen und/oder für dessen Rechnung der Netzbetrieb erfolgt (vgl. Salje, EnWG, § 3 Rn. 18). Damit können auch - nicht rechtsfähige - Netzbetreiber ihren Pflichten gem. §§ 11 ff. EnWG nachkommen und mit Dritten Nutzungsverträge über das von ihnen betriebene Netz abschließen (vgl. Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: September 201 5 , § 3 EnWG Rn. 16) . Zur Frage, ob ein vertikal integriertes Energieversorgu ngsunternehmen ein individuelles Netzentgelt mit sich selbst verei n- baren kann, besagen die Legaldefinitionen dagegen nichts. d ) Anders als die Rechtsbeschwerde unter Berufung auf den Sinn und Zweck der Vorschrift meint, ist § 1 9 Abs. 2 Satz 1 StromNEV auch nicht erwe i ternd dahin auszulegen, dass bei einem vertikal integrierten Energieversorgungsunte r nehmen die zwischen zwei unselbständigen Organisationseinheiten geschlossene interne Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts genügt . Erst recht kommt - mangels 14 15 - 8 - einer ( planwidrige n) Regelungslücke - eine analoge Anwendung dieser Norm nicht in B e tracht. Nach der Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV soll durch die Ermö g- lichung eines individuellen Netzentgelts insbesondere dem Umstand Rechnung g e- tra gen werden, dass das Netz in seinen Leistungsspitzen entlastet wird. Wenn ein Netznutzer den überwiegenden Teil seines Strombezugs in die Schwachlastzeit des Netzes verlagert, kommt dem eine netzstabilisierende Wirkung zu. Liegt die individ u- elle Lastspitze dieses Netznutzers in der Schwachlastzeit, trägt er zur Entlastung der Netze bei (BR - Drucks. 245/05, S. 4 0 ). Die Verteilung der Lastspitzen vor allem der großen Letztverbraucher dient der Netzökonomie, weil sich die Dimensionierung des Netzes an der zu er wartenden Spitzenlast auszurichten hat ( vgl. Senatsb e schluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 47/11, RdE 2013, 169 Rn. 11 - Pumpspeicherkraftwe r- ke II). Hinter diesen Normzweck tritt indes - entgegen der Auffassung der Rechtsb e- schwerde - die zwischen Netznutzer u nd Netzbetreiber abzuschließende Vereinb a- rung nicht dergestalt in den Hintergrund, dass ihr lediglich eine bestätigende Funkt i- on für eine tatsächlich bestehende Situation zukäme. Vielmehr soll durch die Verei n- barung ein Ausgleich der jedenfalls im Hinblick auf die Höhe des Netznutzungsen t- gelts widerstreitenden Interessen erzielt werden. Dies erfordert das Vorhande n sein zweier Rechtssubjekte. Die Antragstellerin kann für sich auch nichts daraus herleiten, dass sie als ve r tikal integriertes Energieversorg ungsunternehmen nach § 6b Abs. 3 EnWG für die beiden hier streitgegenständlichen Tätigkeitsbereiche getrennte Konten so zu führen hat, wie dies erforderlich wäre, wenn diese Tätigkeiten von rechtlich selbständigen Unternehmen ausgeführt würden. Die Trennun g der Konten dient nach der ausdrüc k- lichen Regelung in § 6b Abs. 3 Satz 1 EnWG der Vermeidung von Diskriminierung und Quersubventionierung und soll durch die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Tätigkeitsabschlusses die Markttransparenz erhöhen und eine Schutzwirkung für p o- tentielle Investoren wie für Gläubiger und Netzkunden entfalten (vgl. BT - Drucks. 16 17 - 9 - 17/6072, S. 56). Nach § 6b Abs. 3 Satz 6 i.V.m. Abs. 1 EnWG folgt die tätigkeitsor i- entierte Rechnungslegung den Rechnungslegungsvorschriften des Handelsge set z- buchs und damit nicht den Kalkulationsgrundsätzen der Strom - oder Gasnetzentgel t- verordnung. Zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV auf eine interne Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts besagt § 6b Abs. 3 EnWG damit nichts. e) En tgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist diese Auslegung des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV von der Ermächtigungsgrundlage des § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG gedeckt. Danach kann durch Rechtsverordnung geregelt werden, in welchen Sonderfällen der Netznutzung un d unter welchen Voraussetzungen die R e- gulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehm i- gen oder untersagen kann. Die Ermächtigungsnorm des § 24 EnWG knüpft an die allgemeinen Vorschriften des Energiewir t schaftsgesetzes über d en Netzzugang (§ 20 EnWG) und die Bedingungen und Entgelte für den Netzz u gang ( § 21 EnWG ) an, die - wie bereits ausgeführt - im Grundsatz von einem zwischen Netzbetreiber und Net z- nutzer geschlossenen privatrechtlichen Netznutzungsvertrag und damit e i nem Zw ei - Personen - Verhältnis ausgehen. Sie lässt es deshalb jedenfalls zu, dass § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV den Abschluss der Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts von dem Vorliegen zweier übereinstimmender Willenserklärungen verschiedener Rechtssubjekte a b hängig macht. 18 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2016 - VI - 3 Kart 95/15 (V) - 19
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