BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 37/11 Verkündet am: 9. Juli 2013 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KNS ARegV § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV ist keine Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV. Sie zählt daher nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen, deren Änderung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV zu eine r Anpassung der Erlösobergrenze führt. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11 - OLG Koblenz - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9 . Juli 20 1 3 durch d ie Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bor n- kamm und Dr . Raum sowie die Richter Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf di e Rechts beschwerde n der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur wird de r Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28 . April 20 1 1 im Kost enpunkt und insoweit aufgehoben , als der Bescheid der Landesreguli e- rungsbehörde vom 18 . Dezember 2008 aufgehoben worden ist. D ie Beschwerde der Betroffenen gegen d ies en Bescheid wird in s- gesamt zurückgewiesen . Die Kosten und Auslagen des Beschwerde - und Rec htsbeschwe r- de verfahrens sowie die Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 200 .000 festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gas v erteilernetz . Mit Besch eid vom 18 . De - zember 200 8 legte d ie Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobe r- grenzen für die Jahre 2009 bis 201 2 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Dab ei erkannte sie unter anderem im Rahmen der Ermittlung der dauerhaft 1 - 3 - nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV die von der Betroffenen angesetzte kalkulatorische Gewerbesteuer nicht als Betriebssteuer im Sinne der Nummer 3 dieser Be stimmung an . Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das B e- schwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung , zu den Betri ebssteuern im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV sei auch die Gewerbesteuer zu rechnen, neu zu bestimmen . Die weitergehende Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerdegericht z u- rückgewiesen . Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zug elassene n - Rechtsbeschwerde n de r Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzage n- tur . II. Die Rechtsbeschwerde n ha ben Erfolg . Sie führ en zur Aufhebung de r a n- gefochtenen Entscheidung und zur vollumfänglichen Zurückweisung der B e- schwerde der Betroffenen g egen den Bescheid der Landesregulierungsbehö r- de. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesreguli e- rungsbehörde die von der Betroffenen angesetzte Gewerbesteuer zu Unrecht nicht als Teil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Sinne v on § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV behandelt habe. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV sei d a- hin auszulegen, dass zu den Betriebssteuern auch die Gewerbesteuer zu rechnen sei . Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff Betriebssteuern sei 2 3 4 5 - 4 - aus § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG übernommen und habe in der Finanzbuchha l- tung eine feststehende Bedeutung . Danach seien Betriebssteuern als Teil der betrieblich veranlassten Aufwendungen (Betriebsausgaben) sämtliche betrie b- lich veranlasste Steuern, wozu auch die Gewerbesteuer gehöre, weil sie allein durch den Gewerbebetrieb ver anlasst sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 4 Abs. 5b EStG i n d er F a s- sung vom 14. August 2007, wonach Gewerbesteuern keine Betriebsausgaben seien. Diese Formulierung sei verfehlt und könne nur als Abzugsverbot ve r- standen werden, ohne - was aus der Definition der Betriebsausgaben in § 4 Abs. 4 EStG hervorgehe - die Eigenschaft der Gewerbesteuer als Teil der b e- triebsbedingten Aufwendungen in Frage zu stellen. Von dieser weiten Definition sei der Geset zgeber auch in § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG ausgegangen. Gegen eine Einbeziehung der Gewerbesteuer in die Gruppe der Betriebssteuern nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV ließen sich auch den Gesetzesmaterialien zur Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunk te entnehmen. Zum Zeitpunkt der Einbringung des Verordnungsentwurfs in den Bundesrat habe § 4 Abs. 5b EStG nF noch nicht gegolten, so dass die Gewerbesteuer damals noch eine im Grundsatz abzugsfähige Betriebsausgabe gewesen sei. Die Änderung dieser Vorschr ift habe in den Gesetzesmaterialien keinen Niederschlag gefunden. D er Verordnung könne nicht entnommen werden, dass betrieblich bedingte Steuern den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten nur so lange zugeordnet werden sollten , wie sie nach dem Einkommenst euergesetz abzugsfähig seien. Schließlich entspreche die Einbeziehung der Gewerbesteuer in die B e- triebssteuern auch dem Sinn und Zweck des § 21a Abs. 1 EnWG, wonach die Anreizregulierung Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzen solle. Ei n solcher Anreiz könne aber nur wirken, soweit der Netzbetreiber Einfluss auf die Kostenhöhe habe. Dies sei jedoch bei Betriebssteuern zumindest in Bezug 6 7 - 5 - auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Besteuerung und die Höhe des Steuersatzes nicht der Fall. Für die Gewerbesteuer gelte nichts anderes . Dass sich deren Höhe nach dem Gewerbeertrag und im Rahmen des § 8 GasNEV nach dem Umfang des Betriebsvermögens bestimme und damit mittelbar vom Netzbetreiber zu beeinflussen sei, sei unschädlich . Dies sei auch b ei anderen Steuerarten wie etwa der Grun d steuer der Fall, ohne dass dadurch deren Ei n- ordnung als Betriebssteuer in Zweifel stünde. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Bei der Ermittlung von Erlösobergrenzen sind nach § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG die durch den jeweiligen Netzbetreiber beeinflussbaren Koste n- anteile und die von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu unterscheiden. Nach dem Willen des Gesetzgebers umfasst der nicht beeinflussbare Koste n- a n teil nach § 21a Ab s. 4 Satz 2 EnWG solche Kosten der Netzbetreiber, auf d e- ren Höhe sie nicht einwirken können und die deshalb keinen Effizienzvorgaben unterliegen; dieser Kostenanteil an dem Gesamtentgelt muss daher auf Grun d- lage der tatsächlichen Kosten nach § 21 Abs. 2 En WG ermittelt werden (BT - Drucks. 15/5268, S. 120). § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG , § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV ordnen Betriebssteuern ausdrücklich als nicht beeinflussbare Kostena n- teile ein. Darunter fallen nach dem Willen des Verordnungsgebers alle Steuern, d ie in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind (BR - Drucks. 4 17/07, S. 51). b) Nach diesen Maßgaben ist die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV keine Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV. 8 9 10 - 6 - aa) Im Rahmen der fü r die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlö s- obergrenzen der ersten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 2 ARegV maßg e- benden Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Genehmigung nach § 23a EnWG wie auch im Rahmen der Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 ARegV ist die Gewerbesteuer lediglich als kalkulatorische Kostenposition nach § 8 Gas NEV in Ansatz zu bringen, während eine Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer nach § 5 Abs. 1 Gas NEV ausgeschlossen ist. Durch den A n- satz kalkulatorischer Koste n sollen die unter simulierten Wettbewerbsbedingu n- gen sich bildenden Netzentgelte ermittelt werden. Für den Ansatz der Gewe r- besteuer hat nichts anderes zu gelten als für tatsächlich anfallende Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im W ettbewerb nicht einstellen würden und aus diesem Grund gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei der En t- geltbildung nicht berücksichtigt werden dürfen (Senat, Be schluss vom 14. Au - gust 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 83 - Stadtwerke Trier). Mit der Vorschr ift des § 8 GasNEV soll erreicht werden, dass die kalkul a- torische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 6 GasNEV mit der Maßgabe u n- geschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Netzbetreiber als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 Ga s- NEV zu berechnen ist (vgl. Senat aaO , Rn. 85 - Stadtwerke Trier, zu den gleic h- lautenden Regelungen in der Stromnetzentgeltverordnung). Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bl eibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes (Senat aaO, Rn. 86 - Stadtwerke Trier) . Nach § 8 Satz 1 GasNEV stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkul at o- rische Gewerbesteuer dar. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessung s- grundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Ga s- 11 12 13 - 7 - NEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und ha n- delsrechtlichen Gewinnermitt lung zu g rundeliegenden Größen. Die kalkulator i- sche Gewerbesteuer ist vielmehr Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll (Senat, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42 /07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 72 f. - Rheinhessische Energie ). bb) Danach begegnet es bereits Zweifeln, ob die kalkulatorische Gewe r- besteuer unter das Tatbestandsmerkmal der Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV zu fassen ist. Nach dem Wortsi nn dürften darunter nur echte betrieblich veranlasste Steuern fallen, nicht dagegen lediglich kalk u- latorische Kostenansätze . Gegen eine Einbeziehung der kalkulatorischen Gewerbesteuer unter die Betriebssteuern im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AR egV spricht aber vor allem eine systematische Auslegung dieser Vorschrift . Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass in dem Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV kalkulatorisch ermittelte Kosten und Erlöse enthalten sind, wie etwa aus gene hmigten Investitions maßnahmen nach Nummer 6, aus Mehrkosten für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Erdkabeln nach Nummer 7, aus pauschalierten Investitionszuschläge n nach Nummer 12 und aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen und Ba ukostenzuschüssen nach Nu m- mer 13. Daraus ist aber eher im Umkehrschluss zu folgern, dass andere kalk u- latorisch ermittelte Kosten nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 ARegV fallen sollen, weil dort im Übrigen nur aufwandsgleic he Kostenanteile im S inne des § 5 GasNEV genannt werden, zu denen die kalkulatorische Gewe r- besteuer nicht gehört. 14 15 - 8 - Dieses Ergebnis wird durch die Materialien gestützt. Nach dem Willen des Verordnungsgebers fallen unter § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV alle Ste u- ern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind (BR - Drucks. 417/07, S. 51). Dazu gehört die kalkulatorische Gewerbesteuer nicht. Nichts anderes er gibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 21a EnWG. Danach soll der nicht beeinflussbare Kostenanteil nach § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG auf Grundlage der tatsächlichen Kosten nach § 21 Abs. 2 EnWG ermittelt werden (BT - Drucks. 15/5268, S. 120). Um solche Kosten handelt es sich bei der kalk u- latoris chen Gewerbesteuer gerade nicht . Vielmehr wird diese gemäß § 8 Ga s- NEV au f Grundlage der nach § 7 GasNEV kalkulatorisch ermittelten Eigenkap i- talverzinsung bemessen. Schließlich spricht entscheidend gegen die Einordnung der kalkulator i- schen Gewerbesteuer als Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV der Sinn und Zweck dieser Norm wie auch des § 21a Abs. 4 EnWG. Danach dient die Unterscheidung zwischen den nicht beeinflussbaren und den beeinflussbaren Kostenanteilen dazu, diejenigen Kostenanteile zu identifizieren, auf deren Höhe der Netzbetreiber nicht einwir ken kann, um diese - was aus § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG hervorgeht - nicht den Effizienzvorgaben zu unte r- werfen; denn dies widerspräche dem Wesen der Anreizregulierung, weil den Netzbetreibern insoweit weitere Effizienzsteigerungen nicht möglich sind (BT - Dru cks. 15/5268, S. 120). D ie kalku l atorische Gewerbesteuer erfüllt diese V o- raussetzung gerade nicht. Deren - rein fiktive - Bemessungsgrundlage ist die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, bei der es sich - was zwischen den Betei ligten auch nicht in Streit steht - um einen beei n- flussbaren Kostenanteil handelt. Dann ist zwangsläufig auch die kalkulatorische Gewerbesteuer als - untrennbarer - Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i n V erbindung m it § § 6 bis 8 GasNEV ein durch den Netzbetreiber beinflussbar er Kostenanteil . Dem steht , anders als die Rechtsb e- 16 17 - 9 - schwerdeerwiderung meint, nicht entgegen, dass für die Berechnung der kalk u- latorischen Gewerbesteuer mit der Steuermesszahl und dem Hebesatz der j e- weiligen Gemeinde auch Parameter maßgeblich sind , auf deren Höhe der Netzbetreiber nicht einwirken kann . Entsprechendes ist auch bei den beiden anderen kalkula torischen Kostenarten der Fall, nämlich bei den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 GasNEV in Bezug a uf die Abschreibungsmethode und die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer und bei der kalkulatorischen E i- genkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV in Bezug auf die Eigenkapitalzinssätze. I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Bornkamm Raum S trohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.04.2011 - W 41/09 Kart - 18
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