BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 37/13 Verkündet am: 27. Januar 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ONTRAS Gastransport GmbH EnWG § 21 Abs. 2 Satz 1; GasNEV § 7 Abs. 5 Bei der Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV sind weder die Reg u- lierungsbehörde noch das Beschwerdegericht gehalten, hinsichtlich einer Fr a- ge, zu der sich in der Wirtschaftswissenschaft noch keine einheitliche Auffa s- sung gebildet hat, eine bestimmte Methode allein deshalb heranzuziehen, weil diese von fachkundiger Seite als mehrheitlich unterstützt angesehen wird. BGH, Beschluss vom 27. Ja nuar 2015 - EnVR 37/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2015 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. De ichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. April 2013 verkündeten Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Recht s- beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendig en Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene, die ein Gasfernleitungsnetz betreibt, wendet sich g e- gen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV für die erste R egulierungsperiode. Mit Beschluss vom 7. Juli 2008 (BK4 - 08 - 068) hat die Bundesnetzagentur den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Strom - und Gasnetzen in der ersten Regulier ungsperiode auf 9,29 % für Neuanlagen und 7 , 56 % für Altanlagen festgelegt. Die auf Aufhebung d ies er Festlegung gerichtete Beschwerde der B e- troffenen ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelass e- nen Rechtsbeschwerde verfolgt die Bet roffene ihr Begehren weiter. Die Bu n- desnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet . I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: D ie angefochtene Festlegung sei an § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu me s- sen, der eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzi n- sung des eingesetzten Kapitals vorsehe. Der unbestimmte Rechtsbegriff der angemessenen Verzinsung sei hinreichend bestimmbar, weil seine tatsächl i- chen Vor aussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe aufklärbar seien. Ebenso wie bei der Bestimmung des Zinssatzes für Fremdkapital bestehe i n- soweit kein behördlicher Freiraum. Dennoch müsse der Grundsatz der gerichtl i- 1 2 3 4 5 6 - 4 - chen Nachprüfung aus der Natur der Sach e heraus eine Einschränkung erfa h- ren. Wegen des prognostischen Einschlags könne die Feststellung eines a n- gemessenen Zinssatzes nicht mit mathematisch - naturwissenschaftlicher G e- nauigkeit erfolgen. Deshalb stelle sich für die gerichtliche Überprüfung nicht d ie Frage, ob die Regulierungsbehörde die beste Methode gewählt habe, sondern nur die Frage, ob sie ihre Wahl zwischen mehreren verbreiteten Methoden mit gut vertretbaren Erwägungen getroffen habe. Diese Wahl sei von den Gerichten grundsätzlich zu respektie ren. Der Einwand der Betroffenen, bei der Ermittlung der Umlaufrendite nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV seien Wertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über neun oder zumindest über sieben Jahren heranzuziehen, sei unb e- gründet. Hinsichtlich des an gesetzten Wagniszuschlags müsse sich die gerichtl i- che Überprüfung ebenfalls auf die Frage beschränken, ob die Regulierungsb e- hörde ihre Einschätzung anhand einer wissenschaftlich anerkannten Methodik vorgenommen habe. Das von der Bundesnetzagentur herangezo gene Kapita l- anlagepreismodell ( Capital Asset Pricing Model - CAPM), nach dem der Z u- schlag anhand einer Marktrisikoprämie und eines spezifischen Risikofaktors zu ermitteln sei, werde dieser Anforderung gerecht. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei nicht zu beanstanden, dass bei der Bildung des Mittelwerts der Marktrisikoprämie nicht allein die arithmet i- sche, sondern auch die geometrische Methode herangezogen worden sei. Die Bundesnetzagentur habe auch den Risikofaktor sachgerecht ermi t- telt. Ins besondere sei nicht zu beanstanden, dass die Auswahl der Länder, aus denen Daten herangezogen worden seien, nicht identisch sei mit der Auswahl der Länder für die Ermittlung der Marktrisikoprämie. Unsicherheiten über mögl i- 7 8 9 10 - 5 - che Änderungen der in der Anreizre gulierungsverordnung festgelegten Regeln könnten eine höhere Risikoeinschätzung ebenfalls nicht begründen. Die Anpa s- sung der geschätzten Risikofaktoren zur Korrektur statistischer Unschärfen nach dem Vasicek - statt nach dem Blume - Verfahren sei nicht zu bea nstanden. Entsprechendes gelte für die Anpassung an die Kapitalstruktur nach der M e- thode Modigliani - Miller statt nach der Methode Miller. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfu ng der a n- gefochtenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beansta n- den. a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzi nssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahr e bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bun desbank veröffentlichten Umlauf renditen festverzinsl i- cher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Z u- schlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht ü berschreiten. Bei der Ermittlung des angemessenen Zuschlags sind g e- mäß § 7 Abs. 5 GasNEV bestimmte Gegebenheiten auf nationalen und intern a- tionalen Kapitalmärkten sowie beobachtete und quantifizierbare Wagnisse zu berücksichtigen. 11 12 13 14 - 6 - Die Bemessung des Zin ssatzes hängt danach zwar von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ab. Die dafür maßgeblichen tatsächlichen Grun d- lagen können aber anhand der Verhältnisse auf bestimmten Märkten oder in sonstiger Weise durch Beobachtung ermittelt werden. Sie sind des halb jede n- falls mit sachverständiger Hilfe einer vollständigen gerichtlichen Klärung z u- gänglich. Ebenso wie bei der für die Verzinsung des Fremdkapitals maßgebl i- chen Frage, welche Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen am Kapitalmarkt üblich sind (dazu B GH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie I), steht der Regulierungsb e- hörde hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen folglich weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu. b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht der Regulierung s- behörde in einzelnen Beziehungen dennoch einen Beurteilungsspielraum zug e- billigt. aa) Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV dient der Ausfüllung der Vorgabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die E ntgelte für den Netzzugang auf der Grundlage einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Sie enthält zwar nähere Vorgaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bestimmen ist. Für die B e- messung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmer i- scher Wagnisse gibt § 7 Abs. 5 GasNEV aber nur eine Reihe von Umständen vor, die "insbesondere" zu berücksichtigen sind. Welche Umstände im Einze l- nen in die Bewertung einzufließen ha ben und welches Gewicht ihnen dabei z u- zumessen ist, lässt die Vorschrift offen. Anders als bei der Bestimmung des Zinssatzes für die Verzinsung von Fremdkapital gemäß § 5 Abs. 2 GasNEV anhand von kapitalmarktüblichen Zi n- sen und anders als bei der Besti mmung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vo r- 15 1 6 17 18 - 7 - gegebenen Ausgangswerts anhand von veröffentli chten Umlauf renditen fes t- verzinslicher Wertpapiere hat die Regulierungsbehörde nach § 7 Abs. 5 Ga s- NEV damit eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Fes t- ste l lung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bi l- det. Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die von der Betroffenen erhobenen Einwände und der Verlauf des Beschwerdeverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zi nssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 GasNEV entspricht. Die Festlegung eines b e- stimmten Zinssatzes ist deshalb als rechtmäßig anzusehen, wenn die Reguli e- rungsbehörde von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 GasNEV eröffneten Beurteilungsspielraum fehle r- frei ausgefüllt hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. - Stadtwerke Konstanz GmbH; B e- schluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 , RdE 2014, 495 Rn. 25 - St romnetz Berlin GmbH). bb) Die Regelung in § 7 Abs. 5 GasNEV steht in Einklang mit den Vo r- gaben des § 21 Abs. 2 EnWG. Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vorgabe einer angemessenen, wet t- bewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung kann nicht allein dur ch die Ermittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der Vergangenheit, sondern den z u- künftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen. 19 20 - 8 - cc) Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 GasNEV näher ausgestaltete Spielraum ist von Verfassungs wegen nicht zu beans ta n- den. Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem Verordnungsgeber oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzi n- sung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details festgelegt we r- den. Der angemessene Zinssatz hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem Verhältnis zueinander ständiger Ä n- derung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann - un d muss - der Gesetzg e- ber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebene n- falls Quantifizierung einzelner Faktoren, die in die Ermittlung des Eigenkapita l- zinssatzes einfließen oder einfließen können, zu orientieren hat. Dieser Anfo r- derung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die allgemeinen Zie l- vorgaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht. dd) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt nicht, dass hi n- sichtlich jeder methodischen oder sonstigen Einzelfrage, zu der es unt erschie d- liche wissenschaftliche Auffassungen gibt, die den Netzbetreibern günstigere Auffassung heranzuziehen wäre. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist allerdings auch im vorliege n- den Zusammenhang zu beachten. Aus ihm folgt, dass die Festlegung de r E r- lösobergrenzen zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sein muss und nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV Rechnung, indem für die Ver zinsung des Eigenkapitals ein angemessener Z u- schlag angesetzt wird, der den unternehmerischen Wagnissen Rechnung trägt. 21 22 23 24 - 9 - Hierbei ist indes nicht nur das Interesse der Netzbetreiber an einer mö g- lichst hohen Verzinsung des Eigenkapitals zu berücksichtigen . Vielmehr ist auch den berechtigten Interessen der Netznutzer und den in § 1 EnWG no r- mierten Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundl i- chen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität Rechnu ng zu tragen. ee) Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes (wirtschafts - )wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten M o- dells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat die Regulierung s- behörde im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die Ermittlung des netzbetrieb s- spezifischen Risikozuschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese anz u- wenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnet z- agentur vor Er lass der angefochtenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Au s- wahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoa ngepassten Eigenkapita l- verzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmöglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststelle n lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornh e- rein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße (hier 25 26 - 10 - des Eigenkapitalzinssatzes), der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und B e- lastbar keit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzl i- chen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. 2. Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Pr ü- fungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz. Die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehö r- de nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor - und Nachteile u n- terschiedli cher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßge b- lichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, d ass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligt en unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbeme s- sung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst u n- richtige rechtliche Maßstäbe zu Gru nde gelegt hat. 3. Rechtsfehlerfrei hat es das Beschwerdegericht als zulässig anges e- hen, dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie, die nach CAPM der Differenz zwischen dem Zinssatz für risikolose Anlagen und 27 28 29 - 11 - der Rendite eines mit unt ernehmerischen Wagnissen behafteten, aber vollstä n- dig diversifizierten Portfolios entspricht, sowohl den arithmetischen als auch den geometrischen Mittelwert aller berücksichtigten Einzelwerte herangezogen und aus diesen beiden Werten den (arithmetischen) Mittelwert gebildet hat. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bunde s- netzagentur nicht gehalten, allein das arithmetische Mittel heranzuziehen, weil dies nach Einschätzung einiger Gutachter die am meisten verbreitete Methode ist. Das Beschwerdegericht hat sich bei der Überprüfung der angefochtenen Festlegung mit den Vor - und Nachteilen der einzelnen in Betracht kommenden Methoden eingehend befasst. Es hat insbesondere den von der Rechtsb e- schwerde hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass der arithmetische Mittelwert in dem im Auftrag des Bundesverbands der Energie - und Wasse r- wirtschaft erstellten Gutachten des Unternehmens NERA Economic Consulting aus dem Jahr 2008 als die mehrheitlich unterstützte Methode bezeichnet wird. Es hat die alleinige Heranziehung dieser Methode dennoch als weder geboten noch sachgerecht angesehen, weil es sachverständig beraten zu der Einschä t- zung gelangt ist, dass sich in der Wirtschaftswissenschaft noch keine einheitl i- che Auffassung gebildet hat. Es hat fe rner den ebenfalls von der Rechtsb e- schwerde hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass das arithmetische Mittel für die Bewertung zukünftiger Renditen grundsätzlich der bessere Ma ß- stab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mitt e l- wert den besseren Maßstab für die Bewertung von in der Vergangenheit li e- genden Leistungen darstellen dürfte. Hieraus hat es in Übereinstimmung mit der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen die Schlussfolgerung gez o- gen, dass der Mittelwert der bei den genannten Werte im vorliegenden Zusa m- menhang am besten geeignet erscheint. 30 31 - 12 - Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere lässt sich den Ausführungen des Beschwerdegerichts zu den Vorteilen des geo - metrischen Mittelwerts nicht e ntnehmen, dass es eine ausschließliche Hera n- ziehung dieses Werts als möglich angesehen hat. Der umfangreichen Darste l- lung des wirtschaftswissenschaftlichen Meinungsstands in der Beschwerdeen t- scheidung lässt sich vielmehr entnehmen, dass das Beschwerdegeric ht von denselben Grundlagen ausgegangen ist, auf die sich auch die Rechtsb e- schwerde stützt. b) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht die Anwendung des so genannten Blume - Schätzers, der anstelle des arithmetischen Mittels der be i- den Werte einen gesch ätzten Mittelwert heranzieht, als weder geboten noch sachgerecht angesehen. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung insoweit auf die Erw ä- gung gestützt, die vom Blume - Schätzer vorausgesetzte statistische Unabhä n- gigkeit der verwendeten historischen Daten könne im vorliegenden Zusamme n- hang nicht als gewährleistet angesehen werden, weil Aktienrenditen der Ve r- gangenheit nicht statistisch unabhängig, sondern autoregressiv seien. Diese Schlussfolgerung hat es aus der Anhörung des gerichtlichen Sachverstän digen abgeleitet, nach dessen Angaben die Autoregression vielfach nachgewiesen worden sei. Diese Würdigung wird durch die von der Rechtsbeschwerde zitierten Passagen aus dem Protokoll der Anhörung nicht in Frage gestellt. Den zitierten Äußerungen des ge richtlichen Sachverständigen und des Privatgutachters der Betroffenen lässt sich lediglich entnehmen, dass der Privatgutachter die Auffa s- sung vertreten hat, aus dem Bericht, dem die zur Berechnung der Marktris i- koprämie herangezogenen Daten entnommen worden seien, ergebe sich, dass diese nicht autoregressiv seien , und dass der gerichtliche Sachverständige di e- 32 33 34 35 - 13 - se Auffassung nicht geteilt hat, weil er empirischen Untersuchungen mehr G e- wicht beigemessen hat als statistischen Überlegungen. Hieraus durfte das B e- sc hwerdegericht die von ihm gezogene Schlussfolgerung ableiten, ohne sich eingehender mit den Ausführungen des Privatgutachters zu befassen. Es hat insbesondere nicht versäumt, die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen auf Vollständigkeit und Widerspruc hsfreiheit zu prüfen. Aus dem von der Rechtsbeschwerde zitierten Protokoll der Anhörung des Sachverständigen ergibt sich vielmehr, dass die hierfür relevanten Gesichtspunkte angesprochen wurden. Der Beschwerdeentscheidung lassen sich keine Hinweise darauf en t- nehmen, dass das Beschwerdegericht relevante Gesichtspunkte übergangen oder unzureichend gewichtet hat. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Fragen zum Anlagehor i- zont sind in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Für die He r- anziehun g des Blume - Schätzers ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beschwerdegerichts entscheidend, ob die vorhandenen Daten statistisch unabhängig sind. Dies hängt nicht vom Anlagehorizont ab. 4. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht eine Erhöh ung des Ris i- kofaktors nicht deshalb als geboten angesehen, weil ein Netzbetreiber der A n- reizregulierung unterliegt. a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Beschwerdeg e- richt habe die aus der Anreizregulierung resultierenden Risiken auf einer unz u- reichenden empirischen Grundlage beurteilt, ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die auch vom gerichtlichen Sachverständ i- gen geäußerten Bedenken, dass die Zahl der von der Bundesnetzagentur b e- trachteten Unternehmen eher gering ist, berücksichtigt und sich eingehend mit den vom Sachverständigen ergänzend angestellten Untersuchungen befasst. 36 37 38 39 - 14 - Hierbei ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Anhaltspunkte für ein erhö h- tes Risiko für anreizregulierte Unternehmen im Vergleich zu kostenregulierten Unte rnehmen bestehen. Diese Schlussfolgerung liegt im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung. b) Die von der Rechtsbeschwerde angeführten rechtlichen Vorgaben, denen ein Netzbetreiber aufgrund der Anreizregulierung ausgesetzt ist, führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Zwar ist nicht zu verkennen, dass sich ein Netzbetreiber aufgrund der Anreizregulierung in höhere m Maße zu einer Effizienzsteigerung veranlasst s e- hen kann als bei einer allein an den Kosten orientierten Regulierung. Diese th e- or etischen Risiken erfordern aber allenfalls dann den Ansatz eines höheren R i- sikofaktors, wenn sie durch empirische Daten bestätigt werden. Angesichts dessen hat sich das Beschwerdegericht zu Recht mit der Frage befasst, ob sich aus den vorhandenen Daten für ausländische Netzbetreiber ein entsprechender Zusammenhang ableiten lässt. Diese Frage hat das Beschwerdegericht, wie bereits oben dargelegt wurde, rechtsfehlerfrei verneint. 5. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht eine Anpa s- sung des Risik ofaktors nach dem Blume - Verfahren als nicht geboten anges e- hen . Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerd e- gerichts liegt der Blume - Anpassung die Annahme zugrunde, dass Unternehmen über die Zeit durch Wachstum und Diversifizierung ihr Risiko streuen und de s- halb ihre Risikofaktoren gegen den Marktdurchschnitt konvergieren. Diese A n- nahme hat das Beschwerdegericht im vorliegenden Zusammenhang als nicht zutreffend angesehen, weil regulierte Unternehmen im Netzbetrieb aufgrund der beste henden Entflechtungsvorgaben weder über bedeutende Wachstumsp o- 40 41 42 43 - 15 - te n tiale noch über größere Diversifizierungsmöglichkeiten verfügten. Diese B e- urteilung wird durch die Einwände der Rechtsbeschwerde nicht in Frage g e- stellt. a) Die von der Rechtsbeschwerde aufge zeigten Möglichkeiten einer Diversifizierung außerhalb des Energiesektors können eine Erhöhung des Ris i- kofaktors schon aus Rechtsgründen nicht begründen. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Zuschlag auf die Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapier e nur netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse abdecken. Diese Vorgabe würde verfehlt, wenn ein Netzbetreiber die zusätzlichen Risiken , die sich aus einer Tätigkeit auf anderen Geschäftsfeldern ergeben, ganz oder teilweise auf den Netzbetrieb abwä lzen könnte. Dass es der Senat bei der Bestimmung des Zinssatzes für die Verzi n- sung von Fremdkapital als nicht rechtsfehlerhaft angesehen hat, wenn der Tatrichter die Risikobewertung anhand von Kennzahlen integrierter Gesamt - unternehmen vorn i mm t (BGH, B eschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12, EnWZ 2014, 317 Rn. 18 ff. - Rheinhessische Energie II ), führt im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb nicht zu einer anderen Betrachtung, weil nach dem dort maßgeblichen § 5 Abs. 2 StromNEV grundsätzlich auf d ie Unterne h- mensverhältnisse des jeweiligen Netzbetreibers abzustellen ist (aaO Rn. 19). Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV sind hingegen wie bereits erwähnt nur die netzbetriebsspezifischen unternehmerischen Wagnisse zu berücksichtigen. U n- abhängig davon hat der Senat in jener Entscheidung die Beurteilung des Tatrichters auch deshalb als nicht zu beanstanden angesehen, weil spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber in jenem Verfahren nicht zur Verfügung standen (aaO Rn. 21). Auch insoweit besteht nach den Feststel lungen des Beschwe r- degerichts im Streitfall eine abweichende Ausgangslage. 44 45 46 - 16 - b) Die Möglichkeit eines Wachstums durch Übernahme weiterer Netze könnte allenfalls dann zu einer Erhöhung des Risikofaktors führen, wenn die vom Beschwerdegericht ermittelten Wert e von der Unternehmensgröße abhi n- gen oder wenn sonstige Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das spezifische Risiko mit zunehmender Unternehmensgröße ansteigt. Diesbezüglichen Vortrag der Betroffenen oder sonstige Anhaltspunkte, die das Beschwerdegericht übe r- gangen haben könnte, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. 6. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht als z u- lässig angesehen, zur Anpassung des Risikofaktors an die Kapitalstruktur der Netzbetreiber die Methode Modigliani - Miller anstelle der Methode Miller hera n- zuziehen . Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremdkapital resultierenden Steuervorteile sich nicht in jeder Hinsicht exakt abschätzen lassen, nicht zwingend zur A n- we ndung der Methode Miller, die mögliche Steuereffekte vollständig unberüc k- sichtigt lässt. Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist die M e- thode Miller ebenfalls mit Ungenauigkeiten behaftet, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen w erden kann, dass der Anteil des Fremdkapitals ohne Ei n- fluss auf die Steuerlast des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hintergrund ist es eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, ob sich unter Berücksichtigung aller Vor - und Nachteile die Wertung treffen läs st, dass nur eine der in Frage ko m- menden Methoden als zur Anpassung an die bereichsspezifische Kapitalstru k- tur geeignet oder eine Methode als hierzu deutlich besser als andere geeignet angesehen werden kann. Dieser Aufgabe hat sich das Beschwerdegericht g e- stellt. Seine Erwägung, möglicherweise auftretende Ungenauigkeiten infolge von schwankenden Steuereffekten seien eher hinzunehmen als die ungleich 47 48 49 50 - 17 - größeren Ungenauigkeiten, die aus einer vollständigen Vernachlässigung di e- ser Effekte entstünden, ist in sich schlüssig und lässt keinen Rechtsfehler e r- kennen. Die Würdigung des Beschwerdegericht s wird auch nicht dadurch in Fr a- ge gestellt, dass der gerichtliche Sachverständige sich angesichts der Uns i- cherheiten hinsichtlich möglicher Steuervorteile für die Me thode Miller ausg e- sprochen hat. Bei seiner abweichenden Beurteilung ist das Beschwerdegericht weder von der vom Sachverständigen aufgezeigten Tatsachengrundlage abg e- wichen noch hat es eigene Sachkunde in Anspruch genommen. Es hat die vom Sachverständigen a ufgezeigten Gesichtspunkte lediglich anders gewichtet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. 51 52 - 18 - IV. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 GKG und § 3 ZPO. Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz : OLG Düsseldorf , Entscheidung vom 24.04 .2013 - VI - 3 Kart 65/08 [V] - 53
Full & Egal Universal Law Academy