ECLI:DE:BGH:2016:131216BENVR38.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 38/15 Verkündet am: 13. Dezember 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Individuelles Netzentgelt II StromNEV § 19 Abs. 2 Satz 2 Für die Voraussetzungen eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV ist nicht der tatsächlich - physikalische, sondern der kaufmännisch - bilanzielle Strombezug maßgebend. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 38/15 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 13 . Dezember 20 16 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wir d der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 5 . Juli 20 15 in der Fassung des Beschlusses vom 9. September 2015 aufgehoben . Auf die Beschwerde der Ant ragstellerin wird der Ausspruch zu Nu m- mern 1 und 3 de s Beschluss es der Beschlusskammer 4 der Bunde s- netzagentur vom 10. März 2014 in der Fassung vom 1. April 2014 , BK4 - 11 - 441, aufgeh o ben . D ie Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Anträge der Antragstelle rin auf Genehmigung der zwischen ihr und der Beteiligten am 30. J u ni/ 6. Juli 2011 getroffenen Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts für die Abnahmestelle " Werk W . " für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 und der zwischen ihr und der Bete i- ligten am 31. Januar 2014 getroffenen Vereinbarung eines indiv i duellen Netzentgelts für die Abnahmestelle " Werk W . " für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. D e zember 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu b e scheiden. Die weitergehenden Rechtsmittel der Antragstellerin werd en zurückg e- wiesen. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin werden der Bundesnetzagentur auferlegt. Die weitere Beteiligte trägt ihre außerg e- richtlichen Kosten selbst. Der We rt des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2. 863 . 687 fes t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt ein holzverarbeitendes Unternehmen und a u- ßerdem am Standort W. ein Biomasseheizkraftwerk . Dieser Standort wird als Kundenanlage im Sinne des § 3 Nr. 24a und 24b EnWG betrieben und ist - zum Teil über singulär genutzte Betriebsmittel - im Umspannwerk H . in der Umspan n - ebene Hoch - /Mittelspannung an das Netz der Beteiligten angeschlossen. Das Bi o- masseheizkraftwerk war bis Ende 2012 nur über die Mittelspannungsschal t anlage der Antragstellerin an das Netz der Beteiligten angeschlossen; den in dem Bi o- masseheizkraftwerk erzeugten Strom speiste die Antragstellerin ausschließlich in ihre Kundenan lage ein. Dafür erhielt sie gemäß Einspeisevertrag v om 14. November 2005 von der Beteiligten eine Einspeisevergütung nach dem E r neuerbare - Energien - Gesetz. Im Gegenzug entrichtete die Antragstellerin i n den Jahren 2011 und 2012 Netzentgelte nach ihrem gesamten Strombezug, d.h. einschließlich der kaufmä n- nisch - bilanziellen Einspeisung. Seit Ende 2012 ist das Biomasseheizkraftwerk über eine Direktleitung an die unterspannungsseitige Sammelschiene des Umspannwerks H . angeschlossen; innerhalb der Kundenanlage besteht k eine Verbindung mehr zwischen den Produ ktionsanlagen der Antragstellerin und dem Biomasseheizkraf t- werk. Die Antragstellerin und die Beteiligte schlossen am 30. Juni/6. Juli 2011 eine individuelle Netzentgel t vereinbarung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV für das Jahr 2011 und am 31. J a nuar 201 4 eine solche für das Jahr 2012, die die Antragstellerin der Bundesnetzagentur zur Genehmigung vorlegte. In diesen beiden Jahren übe r- schritten die Jahresbenutzungsstunden an der Abnahmestelle der Antragstellerin den Grenzwert von 7.000 Stunden nur unter Zu grundel e gung des kaufmännisch - bilanziell abgerechneten, netzentgeltpflichtigen Strombezugs aus dem Netz der B e teiligten. Mit Besch eid vom 10 . März 20 14 , berichtigt durch Bescheid vom 1. April 2014 , lehnte die Bundesnetzagentur die G enehmig ung der Anträge a b. Sie begründete dies d a- mit, dass die Benutzungsstu n denzahl von 7.000 nicht erreicht sei, weil hierfür der 1 2 - 4 - physikalische Bezug von Strom aus dem Netz der Beteiligten maßgeblich sei . Die von der Antragstellerin und der Beteiligten für das Jahr 2013 getroff ene Ve r einbarung eines individuellen Netzentgelts wurde von ihr dagegen g e nehmigt. Mit der gegen den ablehnenden Teil des Bescheids gerichtete n Beschwe r de hat die Antragstellerin beantragt , die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die zw i- schen ihr und der Beteiligten getroffene Vereinbarung eines individuellen Netzen t- gelts für die Abnahmestelle " W . " für das Jahr 2012 zu genehmigen, hilfsweise für den Fall einer Stattgabe dieses Antrags die Bundesnetzagentur zu verpflichten , die zwischen ihr und der Be teiligten getroffene Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts für die Abnahmestelle " W . " für das Jahr 2011 unter Zugrundel e - gung der Auffassung des Senats neu zu bescheiden, höchst hilfsweise ihren A n trag auf ein individuelles Netzentgelt in Höhe von 20% des allgemeinen Netzen t gelts für diese Abnahmestelle für das Jahr 2011 nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV in der Fassung vom 14. August 2013 zu genehmigen. D as Beschwerdegericht hat die B e- schwerde zurückgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zuge lassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren mit der Maßgabe we i ter , dass sie den Haupta ntrag für das Jahr 2011 unbedingt stellt . II. Die Rechtsbeschwerde ist im Wesentlichen begründet . 1. Das Beschwerdegericht hat die Auffa ssung der Bundesnetzagentur gebi l- ligt, dass im Rahmen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gleich in welcher Fassung - allein auf den physikalischen Strombezug aus dem Netz der allgemeinen Ve r sorgung abzustellen sei , während die kaufmännis ch - bilanziell entnommenen Strommengen nicht zu berücksichtigen seien . Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, der als maßgeblichen Ort der Stromentnahme ausdrücklich das Netz der allgemeinen Versorgung nenne . In den Gesetzesmate rialien stehe ebenfalls die rein technische Betrachtungsweise und d a- mit die tatsächlich - physikalische Stromabnahme im Vordergrund, weil die vom Ve r- ordnungsgeber dargelegten Effekte einer dauerhaften Stromentnahme im Netz der 3 4 5 - 5 - allgemeinen Versorgung nur dann entstünden, wenn die Stromentnahme auch ta t- sächlich stattfinde. Aufgrund dessen spreche auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für eine Nichtberücksichtigung des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs. Die vom Bundesgerichtshof festgestellte Ausnahme von d er Betrachtung des physikalischen Strombezugs bei der Berechnung der Netzentgelte nach § 17 StromNEV im Fall des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs sei nicht übertragbar, weil es bei § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nicht um eine möglichst effektive und glei chzeitig diskriminierung s- freie EEG - Förderung gehe, sondern um eine tatsächlich netzstabilisierende Stromentnahme. 2. Dies e Beurteilung hält recht liche r Nachprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht den kaufmännisch - bilanziellen Stromb ezug der Antragstellerin bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV unberücksichtigt gelassen. Das Gegenteil ist richtig . a) Nach dem Wortlaut des § 19 Abs . 2 Satz 2 StromNEV in der für das Jahr 2012 maßgeblichen Fassung vom 14. August 2013 wie auch in der für das Jahr 2011 maßgeblichen Fassung vom 21. August 2009 ist für die weiteren V o raussetzungen eines individuellen Netzentgelts auf die Stromabnahme aus dem Netz der allgeme i- nen Versorgung für den eigenen Verbrauch an einer Ab nahmestelle abzustellen. Entg e gen der Auffassung des Beschwerdegerichts wird damit aber nicht zwingend nur die tatsächlich entnommene (physikalische) Stromentnahme e r fasst. Dafür könnte zwar sprechen, dass der Verordnungsgeber den Begriff der Abnahmest elle i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV in § 2 Nr. 1 StromNEV in der Fassung vom 14. August 2013 als " die Summe aller räumlich und physikalisch z u- sammenhängenden elektrischen Einrichtungen eines Letztve r brauchers, die sich auf einem in sich abgeschlossenen Betriebsgelände befinden und über einen oder me h- rere Entnahmepunkte mit dem Netz des Netzbetreibers verbunden sind " definiert hat. Da mit hat er auf eine " physikalische " Betrachtungsweise ab ge stellt. Dagegen lässt 6 7 8 9 - 6 - sich aber einwenden, dass § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV im Kern nicht auf die A b- nahmestelle, sondern auf die dort erfolgende " Stromabnahme aus dem Netz der al l- gemeinen Versorgung " abstellt und dieser Begriff - ähnlich wie der Begriff der " En t- nahmestelle " in § 17 StromNEV (vgl. dazu Senatsbeschluss v om 27. März 2012 EnVR 8/11, RdE 2012, 387 Rn. 14 ff.) - sowohl physikalisch als auch kaufmä n- nisch - bilanziell versta n den werden kann. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV die Stromabnahme " für den eigenen Verbrauch " erfo l- ge n muss. Diese Formulierung stellt lediglich klar, dass solche Strommengen nicht berücksichtigt werden, die der Netznutzer an Dritte weiterle i tet. b) Entscheidend für ein kaufmännisch - bilanzielles Verständnis des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV spricht eine systematische Auslegung der Stromnetzen t- geltverordnung. Nach der Rechtsprechung des Senats stellt bei einer - wie hier - kaufmä n- nisch - bilanziellen Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien in ein Netz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Abs . 6 EEG 2004 (danach § 3 Nr. 7 EEG 200 9 ; jetzt § 5 Nr. 26 EEG 2014) die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz verbraucht wird, eine netzentgeltpflichtige Entna h me im Sinne des § 17 StromNEV dar . Maßgeblich für die Ber echnung der Netzentgelte i st zwar grundsätzlich die tatsächliche (physikalische) Entnahme von Strom aus dem Netz, wobei das Netzentgelt die Nutzung aller vorgelagerten Netz - und Umspan n- ebenen ei n schließt (§ 3 Abs. 2 StromNEV). Der Senat hat aber eine Ausna hme von dem Erfordernis der gemessenen physikalischen Entnahme dann bejaht, wenn der Netznutzer aus Erneuerbaren Energien gewonnenen Strom in das Netz der allg e- meinen Versorgung (§ 3 Abs . 6 EEG 2004; § 3 Nr. 7 EEG 200 9 ; § 5 Nr. 26 EEG 2014) " einspeist " und gemäß § 4 Abs. 5 EEG 2004 (danach § 8 Abs. 2 EEG 200 9 ; jetzt § 11 Abs. 2 EEG 2014 ) kaufmännisch - bilanziell abrechnet. In diesem Fall ist ein Eigenverbrauch des Erzeugers oder der Verbrauch in einem vorgelagerten Area l- netz, in das der aus Erneue r baren Ener gien gewonnene Strom vor der Weitergabe 10 11 - 7 - an ein Netz im Sinne de r § 3 Abs. 6 EEG 2004 , § 3 Nr. 7 EEG 2009, § 5 Nr. 26 EEG 2014 zunächst eingespeist wurde, als Nutzung des Netzes im Sinne d ieser Vorschri f- ten anzusehen, an das er kaufmännisch - bilanziell abgeg eben wird (Senatsb e schluss vom 27. März 2012 - EnVR 8/11, RdE 2012, 387 Rn. 11 f.). Durch die Ma ß geblichkeit der kaufmännisch - bilanziellen Weitergabe - wobei mit der Erse t zung des Begriffs der Durchleitung (§ 4 Abs. 5 EEG 2004) durch den Begriff " Weitergab e " in § 8 Abs. 2 EEG 200 9 (jetzt: § 11 Abs. 2 EEG 2014) keine inhaltliche Änderung ve r bunden sein soll te (BT - Drucks. 16/8148 S. 44) - wird bei wirtschaftlicher Betrac h tung lediglich der Erfassungszeitpunkt vorverlegt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27. März 201 2 - EnVR 8/11, aaO Rn. 17 und vom 12. Juli 2013 - En Z R 73/12, RdE 2013, 433 Rn. 7). Dieses Normverständnis des § 17 StromNEV muss für § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gleichermaßen gelten. Die Netzentgeltreduzierung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV als Son dervorschrift baut auf der allgemeinen Vorschrift über die Ermittlung der Netzentgelte nach § 17 StromNEV auf. Dies zeigt sich insbesondere an § 17 Abs . 1 Satz 2 StromNEV, wonach sich die Netzentgelte unter anderem nach der jeweiligen Benutzungsstundenzahl der Entnahmestelle richten, deren Höhe wi e- derum eine maßgebliche Voraussetzung für den Anspruch auf ein individuelles Net z- entgelt nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV bilde t . Soweit der Senat den kaufmännisch - bilanziellen Ansatz für die Berechnung der Net zentgelte nach § 17 StromNEV vor allem auch damit begründet hat, dass dadurch zum einen volkswirtschaftlich unsinnige Aufwendungen in Form der Herste l- lung von Direktleitungen in das Netz vermieden werden und zum anderen in den Fä l- len des § 4 Abs. 5 EEG 200 4 (§ 8 Abs. 2 EEG 2009, § 11 Abs. 2 EEG 2014 ) eine Gleichstellung des nicht direkt einspeisenden Anlagenbetreibers mit einem direkt einspeisenden und für den Eigenverbrauch zugleich entnehmenden Anlagenbetre i- ber erreich t wird , gilt dies auch im Rahmen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV. Durch den Bau einer Direktleitung kommt der Anlagenbetreiber - wie im Fall der Antragste l- 12 13 - 8 - lerin für das Jahr 2013 - in den Genuss eines individuellen Netzentgelts, ohne dass sich der Rechtslage ein sachlicher Grund für eine solc he unterschiedliche Behan d- lung en t nehmen lässt. Es wäre widersprüchlich, auf der einen Seite bei der Ermittlung der Netzen t- gelte die kaufmännisch - bilanzielle Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Ene r- gien in ein Netz der allgemeinen Versorgung als ne tzentgeltpflichtige Entnahme a n- zusehen, dem Anlagenbetreiber aber auf der anderen Seite eine Berüc k sichtigung dieser Entnahme im Rahmen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV zu versagen. Vie l- mehr wird d urch den kaufmännisch - bilanziellen Berechnungsansatz der Anl agenb e- treiber in jeder Beziehung so gestellt, wie wenn er die von ihm erzeugte Energie u n- mittelbar in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG 200 9 geleitet hätte (vgl. Senatsb e schluss vom 27. März 2012 - EnVR 8/11, RdE 2012, 387 Rn. 16). c) Gegen diese Auslegung d es § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV sprechen auch nicht Sinn und Zweck der Vo r schrift . Nach der Verordnungsbegründung soll die Regelung einen nachhaltigen Be i- trag der Großverbraucher zu den Netzentgelten gewährleisten und den Beitrag di e- ser Großverbraucher zur Dämpfung der Netzkosten berücksichtigen. Soweit die R e- gelung an eine Mindestbenutzungsstundenzahl von 7.000 Stunden im Jahr a n knüpft, beruht dies nach den Materialien darauf, dass erst ab einer derart hohen Benu t- zungsstundenzahl technisch von einer dau erhaften Stromentnahme (Bandlast) au s- gegangen werden könne, der eine entsprechende Grundlast auf der Erzeugungsse i- te gegenüber stehen müsse. Ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Grundlast und Bandlast sei für die Netzstabilität unerlässlich (vgl. BR - Drucks . 447/13, S. 15 f.). Die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV hat damit zwei Zielrichtu n- gen. Zum einen soll sie - was das Beschwerdegericht zu Recht hervorgehoben hat - die Großverbraucher im Hinblick auf ihren Beitrag zur Netzstabilität be lohn e n. Zum anderen soll sie aber auch einen nachhaltigen Beitrag der Großverbraucher zu den 14 15 16 17 - 9 - Netzentgelten gewährleisten. Dieses Ziel wird nur dadurch erreicht, dass Großve r- braucher am Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen sind und bleiben und etwa auf die Herstellung einer Direktleitung zu eine r höhere n Netzebene oder zu dem dortigen Umspannwerk ver zichten , weil letzteres für sie - wegen der Möglichkeit der Vereinbarung eines (niedrigeren) individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV - wi rtschaftlich nicht sinnvoll ist . Aufgrund dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob - was die Rechtsb e- schwerde mit der Verfahrensrüge geltend macht - entgegen der vom Beschwerdeg e- richt ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststel lung der kaufmännisch - bilanzielle Ansatz auch unter dem Gesichtspunkt der Netzstabilität zum Tragen kommt, weil die netzstabilisierende Wirkung stromintensiver Letztve r- braucher unabhängig davon eintrete, ob sie den Strom physikalisch in einer dem Netz der allgemeinen Versorgung nachgelagerten Kundenanlage verbrauchen oder direkt aus einem Netz der allgemeinen Versorgung entnehmen. I II . Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 1 0 . März 20 14 in der Fassung vom 1. April 2014 können durch die Bundesnetzagentur in dem neu eröffn e- ten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats vorgeg e ben . Entgege n dem Antrag der Rechtsbeschwerde ist im Hinblick auf den Zei t- raum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012 lediglich die Verpflichtung der Bunde s netzagentur zur Neubescheidung auszusprechen, weil es insoweit an der erforderlichen Spruchreife fehlt (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog). In dem ang e- fochtenen Bescheid hat die Bundesnetzagentur die Anträge für die Jahre 2011 und 2012 bereits deshalb für unbegründet gehalten, weil die erforderliche Mindestvorau s- setzung des Erreichens einer Betriebsstundenzahl von 7 .000 Benutzungsstunden nicht gegeben sei. Dagegen lässt sic h dem Bescheid nicht mit hinreichender Siche r- heit en t nehmen , ob auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 2 18 19 20 - 10 - StromNEV gegeben sind . Auch das Beschwerdegericht hat dazu keine Festste llu n- gen g e troffen . Für das neu eröffnete Verwaltungsverfahren weist der Senat darauf hin, das für den Genehmigungszeitraum 2012 § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 Stro m NEV in der ab dem 22. August 2013 geltenden Fassung anwendbar ist (§ 32 Abs. 7 Satz 1 Stro m- NEV ). F ür den Genehmigungszeitraum 2011 ist dagegen § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 21. August 2009 an zu wend en . Da § 19 Abs. 2 Satz 2 Stro m NEV in der Fassung von Art. 7 des am 4. August 2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuregelung energiewir t scha ftsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 2011 (BGBl. I S. 1554, 1594) nichtig ist (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2015 - EnVR 32/13, RdE 2016, 65 - Netzentgeltbefreiung), gilt insoweit die alte Rechtsnorm unverändert fort (vgl. BVerwG, NVwZ 1991, 673, 674). § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 Stro m NEV in der ab dem 22. August 2013 geltenden Fassung ist erst mit Wi rkung ab dem 1. J a nuar 2012 anzuwenden (§ 32 Abs. 7 Satz 1 StromNEV). 21 - 11 - IV. D ie Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Es entspricht der Billi g- keit, dass die weitere Beteiligte ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen hat. Meier - Beck Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2015 - VI - 3 Kart 108/14 (V) - 22
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