BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 39/08 Verk374ndet am: 29. September 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 21. Juli 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. April 2008 wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Landesregulierungsbeh366rde die Antragstellerin auch unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Rechtsbeschwerdegerichts neu zu bescheiden hat. Die Kostenentscheidung des genannten Beschlusses wird aufge-hoben. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 9/10 und die Landesregulierungsbeh366rde 1/10. Die Bundesnetzagentur tr344gt ihre Auslagen selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 330.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Antragstellerin betreibt in B. das 366rtliche Stromverteilungsnetz. Auf ihren Antrag genehmigte die Landesregulierungsbeh366rde die geltend ge-machten Netzentgelte f374r die Zeit vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2007 nur teilweise. Gegen die K374rzungen hat sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwer-de gewandt. Das Beschwerdegericht hat die Landesregulierungsbeh366rde ver-pflichtet, die Antragstellerin neu zu bescheiden. Mit ihrer - vom Beschwerdege-richt zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren ur-spr374nglichen Antrag hinsichtlich der Kostenans344tze f374r "Verlustenergie" und "Ausgleichsenergie" weiter. Sie erstrebt zudem die Ber374cksichtigung bislang nicht anerkannter "sonstiger betrieblicher Kosten" und beanstandet den ange-setzten Zinssatz f374r das als Fremdkapital behandelte Eigenkapital. II. Die Rechtsbeschwerde hat hinsichtlich der Position "Verlustenergie" und der H366he des Fremdkapitalzinssatzes Erfolg. Im 334brigen sind die Beanstan-dungen der Antragstellerin unbegr374ndet. 2 1. Verlustenergie (247 10 StromNEV) 3 Zu der Position Verlustenergie ist das Beschwerdegericht der Auffas-sung, nach 247 10 StromNEV d374rften ausschlie337lich die tats344chlichen Kosten des abgelaufenen Kalenderjahres in Ansatz gebracht werden; gesicherte Erkennt-nisse 374ber das Planjahr i.S. des 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV d374rften nicht ber374cksichtigt werden, weil 247 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine gegen374ber 247 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV vorrangige Sonderregel darstelle. 4 - 4 - Diese Auffassung h344lt, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. August 2008 (vgl. KVR 35/07, RdE 2008, 341 Tz. 12 ff. - Stadtwerke Neustadt an der Weinstra337e) ausgef374hrt hat, rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV ist auch auf die Kosten der Ver-lustenergie anwendbar. Dementsprechend sind, wenn die Antragstellerin im Regulierungsverfahren gesicherte Erkenntnisse in Bezug auf die Planperiode vorgetragen hat, diese dem Kostenansatz zugrunde zu legen. 5 2. Ausgleichsenergie 6 Ohne Rechtsversto337 hat das Beschwerdegericht die Kosten f374r die Be-schaffung von Ausgleichsenergie als nicht ber374cksichtigungsf344hig angesehen. 7 a) Es hat ausgef374hrt, dass die Antragstellerin ihren Kostenansatz nicht ausreichend dargelegt habe. Sie m374sse insoweit die eingekauften Strommen-gen und die hierf374r gezahlten Preise nachweisen. Zudem m374ssten die Mengen und die aufgewandten Betr344ge f374r die bezogene Ausgleichsenergie dem Effi-zienzgebot entsprechen. Diesen Anforderungen habe der Vortrag der Antrag-stellerin nicht gen374gt; sie habe n344mlich - bezogen auf eine behauptete Jahres-abnahme von 171.730.091 kWh - zun344chst eine Pauschale von 0,26 ct/kWh geltend gemacht (im Ergebnis also 446.498,24 200). Bei gleicher Abgabemenge habe sie sp344ter die Pauschale auf 0,126 ct/kWh abgesenkt, mithin also 216.379,92 200 angesetzt. Schlie337lich habe sie die Kosten mit 261.749,35 200 bezif-fert und dabei eine konkrete Lastmenge von 94.811.533 kWh behauptet. Hierf374r habe sie zwar eine Best344tigung ihrer Stromlieferantin, der Q. GmbH, vorgelegt. Aus dieser ergebe sich aber nur eine von der Antragstellerin selbst errechnete Ausgleichsenergiemenge, die pauschal mit den allgemeinen Preisen der RWE in Ansatz gebracht worden sei. 8 - 5 - Da die Antragstellerin mithin ihre Aufwendungen f374r das als Basisjahr he-ranzuziehende Jahr 2004 nicht ausreichend konkret nach Grund und H366he der entstandenen Kosten dargelegt habe, k366nne diese Position insgesamt nicht ber374cksichtigt werden. 9 10 b) Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. 11 aa) Die Ausgleichsenergie (zum Begriff vgl. Britz in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 247 22 Rdn. 2 f.) ist vom Netzbetreiber, hier mithin von der An-tragstellerin, zu beschaffen und bereitzustellen (247 22 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. EnWG i.V.m. 247247 6 ff. StromNZV). Die hierf374r aufgewandten Kosten sind auf-wandsgleiche Kostenpositionen nach 247 4 Abs. 2 i.V.m. 247 5 Abs. 1 StromNEV, die in die Berechnung der Netzkosten einflie337en (Salje, EnWG, 247 23 Rdn. 2). Datenbasis f374r die Kosten der Ausgleichsenergie ist gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 StromNEV das letzte abgeschlossene Gesch344ftsjahr vor der Antrag-stellung. Dies ist das Jahr 2004. Auf der Grundlage dieses Jahres ist abzurech-nen, es sei denn, es bestehen gesicherte Erkenntnisse 374ber das Planjahr. Er-kenntnisse, die das Planjahr betreffen, werden von der Antragstellerin nicht be-hauptet. Sie bezieht sich deshalb auch im Ausgangspunkt zutreffend auf das Jahr 2004. bb) Die Antragstellerin hat - wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgef374hrt hat - die tats344chlich aufgewandten Kosten nicht nachgewiesen. Da-bei kann dahinstehen, ob sie ungeachtet der unterschiedlichen Angaben, die sie hierzu im Laufe des Verfahrens gemacht hat, zumindest die bezogene Strommenge zutreffend dargestellt hat; insoweit hat die Antragstellerin immer-hin im Beschwerdeverfahren eine CD-ROM vorgelegt, aus der sich - anhand von viertelst374ndigen Messungen - die Differenzmengen ergeben sollen, die ausgeglichen werden mussten. Einen ausreichenden Vortrag zu den Differenz- 12 - 6 - mengen unterstellt, hat die Antragstellerin n344mlich jedenfalls nicht die Kosten beziffert, die ihr durch den Bezug der Ausgleichsenergie tats344chlich entstanden sind. 13 Die von ihr in Ansatz gebrachten Preise sind nicht belegt. Aus der vorge-legten Bescheinigung ihrer Stromlieferantin, der Q. GmbH, ergibt sich lediglich, dass es sich bei den Preisen, die auf der CD-ROM den jeweils ge-messenen Mengen zugeordnet worden sind, um die Preise handelt, die in der "Regelzone RWE" gegolten haben. Die Antragstellerin hat diese Preise jedoch nicht bezahlt. Wie sie selbst vorgetragen und durch die Bescheinigung der Q. GmbH belegt hat, wurde sie auf der Grundlage eines Vollstromliefer- vertrags versorgt, 374ber den alle Energiekosten, mithin auch die der beanspruch-ten Ausgleichsenergie abgerechnet wurden. Die ihr aus dem Vollstromlieferver-trag tats344chlich entstandenen Kosten hat sie jedoch nicht benannt. Sie hat we-der den vollst344ndigen Liefervertrag vorgelegt noch die sich hieraus ergebenden Bezugspreise mitgeteilt. Hierauf w344re es aber angekommen, weil die ihr im Ba-sisjahr 2004 tats344chlich entstandenen Kosten bei der Entgeltgenehmigung zugrunde zu legen sind. cc) Das Beschwerdegericht, das die Antragstellerin mit Hinweisbeschluss vom 11. Februar 2008 nochmals ausdr374cklich 374ber die Erheblichkeit der tat-s344chlich angefallenen Kosten im Basisjahr 2004 in Kenntnis gesetzt hat, hat ihren Anspruch auf rechtliches Geh366r auch sonst nicht verletzt. Abgesehen da-von, dass die Antragstellerin schon nicht substantiiert darlegt, welchen konkre-ten Tatsachenvortrag das Beschwerdegericht 374bergangen haben soll (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH Report 2005, 2006), ist diese R374-ge jedenfalls unbegr374ndet. Die wesentlichen Informationen aus den von der Antragstellerin mit ihrer R374ge in Bezug genommenen Schrifts344tzen hat das Be-schwerdegericht verwertet. Im 334brigen fehlt in den genannten Schrifts344tzen 14 - 7 - gleichfalls eine konkrete Abrechnung der Kosten f374r die in Anspruch genomme-ne Ausgleichsenergie. 15 3. Sonstige betriebliche Kosten 16 Gleichfalls erfolglos bleibt die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der K374r-zung der Position der "sonstigen betrieblichen Kosten". Die in der Rechtsbe-schwerdeinstanz von der Antragstellerin noch begehrte Anerkennung von Spenden und von freiwilligen sozialen Aufwendungen in H366he von 17.688,98 200 sowie von Werbekosten in H366he von 19.137,21 200 hat das Beschwerdegericht zu Recht versagt. a) Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt: 17 Der Bescheid der Landesregulierungsbeh366rde sei zwar mit einem Be-gr374ndungsmangel behaftet, weil nicht erkennbar sei, welche Ans344tze im Einzel-nen gek374rzt worden seien. Damit gen374ge er nicht dem Begr374ndungserfordernis nach 247 73 Abs. 1 EnWG. Dieser Mangel habe sich aber nicht ausgewirkt. Mit den Beteiligten seien die Kosten, die nicht h344tten anerkannt werden sollen, zweifelsfrei identifiziert worden. Es, das Beschwerdegericht, k366nne deshalb gem344337 247 46 VwVfG in der Sache entscheiden. Bei den angesetzten 17.688,98 200 f374r Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand f374r Pensi-on344re, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier sei eine Zuordnung zum Netzbetrieb nicht ersichtlich; einen solchen habe die Antragstellerin trotz ent-sprechender Aufforderung durch die Landesregulierungsbeh366rde nicht darge-tan. Die Werbekosten habe die Landesregulierungsbeh366rde ebenfalls zu Recht um 19.137,21 200 gek374rzt. Auch hier fehle ein detaillierter Nachweis ihres Bezugs zum Netzbetrieb. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass die Landesregulie- 18 - 8 - rungsbeh366rde den vom Gesamtaufwand des Unternehmens auf das Stromnetz entfallenden Prozentsatz anteilig auch f374r die Werbekosten angesetzt habe. 19 b) Diese Ausf374hrungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der An-tragstellerin erkennen. 20 aa) Der Senat kann dabei offen lassen, ob f374r das Beschwerdegericht ei-ne Sachentscheidung nach 247 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. 247 46 VwVfG er366ffnet war. Die nicht ausreichend dargelegten K374rzungspositionen und deren fehlende Zu-ordnung zu konkreten von der Antragstellerin beantragten Kostenans344tzen stel-len n344mlich einen Begr374ndungsmangel dar, der jedenfalls nach 247 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG geheilt worden ist. Diese Vorschrift ist im Regulierungsverfahren gem344337 247 67 Abs. 4 EnWG anwendbar (Salje, EnWG, 247 67 Rdn. 28 ff.). Eine Heilung des Mangels ist auch noch im gerichtlichen Beschwerdeverfahren m366g-lich (Salje aaO; Ost in M374nchKomm., GWB, 247 61 Rdn. 2). Dies ergibt sich aus dem ausdr374cklichen Wortlaut des 247 45 Abs. 2 VwVfG, der - anders als die noch bis zum 18. September 1996 geltende Fassung der Norm - eine Heilung bis zur letzten m374ndlichen Tatsachenverhandlung zul344sst (anscheinend nicht ber374ck-sichtigt von Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 61 Rdn. 7 und K. Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 61 Rdn. 15). Nachdem die Landesregulierungsbeh366rde im gerichtlichen Beschwerde-verfahren die Zuordnung erl344utert und zweifelsfrei klargestellt hat, welche Kos-tenans344tze in welcher H366he gek374rzt worden sind, ist hier die erforderliche Be-gr374ndung rechtzeitig nachgeholt worden und der urspr374ngliche Formmangel gem344337 247 45 Abs. 1 VwVfG geheilt worden. 21 - 9 - bb) Das Beschwerdegericht, das danach zur Sache entscheiden durfte, hat die K374rzungen der Landesregulierungsbeh366rde bei den von der Antragstel-lerin noch weiter verfolgten Kostenans344tzen zu Recht gebilligt. 22 23 (1) Soweit die Positionen Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand f374r Pension344re, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier in H366he von 17.688,98 200 betroffen sind, ist ein Bezug zum Netzbetrieb nicht ersichtlich. Ansatzf344hig sind gem344337 247 4 Abs. 1 StromNEV Kosten nur dann, wenn sie Kosten des Netzbetriebs sind und in ihrer H366he denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetriebs entsprechen. Ersch366pft sich die Ge-sch344ftst344tigkeit des Unternehmens nicht allein im Betrieb des Netzes, ist eine getrennte Erfassung der Netzkosten und der Kosten der anderweitigen Ge-sch344ftst344tigkeiten vorzunehmen (247 10 Abs. 3 EnWG). Ist eine direkte Zuord-nung nicht m366glich, sind die betreffenden Kosten als Gemeinkosten zu behan-deln. Das Unternehmen hat in diesem Fall eine verursachungsgerechte Schl374s-selung vorzunehmen. Den Netzbetreiber trifft nach den Regelungen der Strom-netzentgeltverordnung i.V.m. 247 23a Abs. 3 EnWG eine Darlegungspflicht, wenn er Aufwendungen als Kosten des Netzbetriebs in Ansatz bringen will. Er muss sowohl die Zuordnung der Kosten zum Netzbetrieb als auch ihre Sachgerech-tigkeit nachweisen (BGH, Beschl. v. 6.5.2009 - EnVR 16/08 Tz. 9 - Energiespar-aktion). 24 Den Bezug zum Netzbetrieb hat die insoweit darlegungspflichtige An-tragstellerin nicht hergestellt. Die von ihr in Bezug genommenen Schrifts344tze enthalten keine ausreichende Erl344uterung. Allein dass ein Wirtschaftspr374fer die Zuordnung zum Netzbetrieb testiert hat, enthebt die Antragstellerin nicht von ihrer Pflicht, diese inhaltlich zu begr374nden. Der nicht n344her substantiierte Vor- 25 - 10 - wurf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Geh366r, den sie in diesem Zusammenhang erhebt, kann ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen. 26 (2) Die Streichung der anteiligen Kosten f374r Werbung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Werbema337nahmen sind - sofern sie nicht durch eine entspre-chende zu erwartende Kostenersparnis gerechtfertigt sind - grunds344tzlich f374r den Netzbetrieb nicht erforderlich (BGH aaO Tz. 11). Einen Bezug zu einem denkbaren Wettbewerb um Versorgungskonzessionen hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Die Antragstellerin beschwert es zumindest nicht, dass die Landesregulierungsbeh366rde hier anteilig Werbekosten anerkannt hat. 4. Kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung (247 5 Abs. 2 StromNEV) 27 Erfolg hat die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung hinsichtlich der H366-he des Fremdkapitalzinssatzes (247 5 Abs. 2 StromNEV). Nach st344ndiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Energie) darf bei der Ermittlung des Zinssatzes nicht allein auf die durchschnittliche Umlaufrendi-te f374r festverzinsliche Wertpapiere aus den letzten zehn Jahren abgestellt wer-den. Es muss vielmehr ein angemessener Risikozuschlag in Ansatz gebracht werden. 28 III. Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zur374ck, sondern ordnet selbst eine Neubescheidung der Antragstellerin durch die Lan-desregulierungsbeh366rde an. Die Landesregulierungsbeh366rde wird deshalb - ne-ben den Punkten, 374ber die schon nach der Entscheidung des Beschwerdege-richts neu zu befinden ist - auch hinsichtlich der Rechnungspositionen "Verlust- 29 - 11 - energie" und "H366he des Fremdkapitalzinssatzes" den Kostenansatz der Antrag-stellerin zu 374berpr374fen haben. 30 Von einer Zur374ckverweisung an das Beschwerdegericht kann im Streitfall abgesehen werden, weil weitere tatrichterliche Feststellungen nicht erforderlich erscheinen. In Bezug auf die Position "Verlustenergie" hat die Landesregulie-rungsbeh366rde bereits eine Neuberechnung auf der Grundlage der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs angek374ndigt. Der bei dem Fremdkapitalzinssatz im Streit stehende Wagniszuschlag ist Gegenstand mehrerer Verfahren in der Beschwerdeinstanz. Dort werden hierzu nach Ma337gabe der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs weitere Ma337st344be entwickelt, an denen sich die Lan-desregulierungsbeh366rde, wenn sie keine anderen Erkenntnisse hat, zweckm344-337igerweise orientieren wird. - 12 - IV. 31 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 EnWG. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.04.2008 - VI-3 Kart 78/07 (V) -
Full & Egal Universal Law Academy