BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 39/13 Verkündet am: 27. Januar 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Thyssengas GmbH EnW G § 21 Abs. 2 Satz 1; GasNEV § 7 Abs. 4 bis 6 a) Die Festlegung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Gru ndlagen geht. b) Bei der Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV steht der Reguli e- rungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu. c) Die Entscheidung des Tatrichters, ob sich die Regulier ungsbehörde im Ra h- men dieses Spielraums gehalten hat, kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur dahin überprüft werden, ob erhebliches Vorbringen der Beteiligten unb e- rücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht g e- blieben oder offenkun dig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbeme s- sung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt worden sind. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartell senat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. April 2013 verkündeten Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Recht s- beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen. Der Ge genstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene, die ein Gasfernleitungsnetz betreibt, wendet sich g e- gen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV für die erste Regulierungsp eriode. Mit Beschluss vom 7. Juli 2008 (BK4 - 08 - 068) hat die Bundesnetzagentur den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Strom - und Gasnetzen in der ersten Regulierungsperiode auf 9,29 % für Neuanlagen und 7, 56 % für Altanlagen festgelegt. Die auf Aufhebung dieser Festlegung gerichtete Beschwerde der B e- troffenen ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelass e- nen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter. Die Bu n- desnetzagentu r tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die angefochtene Festlegung sei an § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu me s- sen, der eine angem essene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzi n- sung des eingesetzten Kapitals vorsehe. Der unbestimmte Rechtsbegriff der angemessenen Verzinsung sei hinreichend bestimmbar, weil seine tatsächl i- chen Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilf e aufklärbar seien. Ebenso wie bei der Bestimmung des Zinssatzes für Fremdkapital bestehe i n- soweit kein behördlicher Freiraum. Dennoch müsse der Grundsatz der gerichtl i- chen Nachprüfung aus der Natur der Sache heraus eine Einschränkung erfa h- 1 2 3 4 5 6 - 4 - ren. Wegen des p rognostischen Einschlags könne die Feststellung eines a n- gemessenen Zinssatzes nicht mit mathematisch - naturwissenschaftlicher G e- nauigkeit erfolgen. Deshalb stelle sich für die gerichtliche Überprüfung nicht die Frage, ob die Regulierungsbehörde die beste Me thode gewählt habe, sondern nur die Frage, ob sie ihre Wahl zwischen mehreren verbreiteten Methoden mit gut vertretbaren Erwägungen getroffen habe. Diese Wahl sei von den Gerichten grundsätzlich zu respektieren. Der Einwand der Betroffenen, bei der Ermit tlung der Umlaufrendite nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV seien Wertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über neun oder zumindest über sieben Jahren heranzuziehen, sei unb e- gründet. Hinsichtlich des angesetzten Wagniszuschlags müsse sich die gerichtl i- che Überprüfung ebenfalls auf die Frage beschränken, ob die Regulierungsb e- hörde ihre Einschätzung anhand einer wissenschaftlich anerkannten Methodik vorgenommen habe. Das von der Bundesnetzagentur herangezogene Kapital - anlagepreismodell ( Capital Asset Pri cing Model - CAPM), nach dem der Z u- schlag anhand einer Marktrisikoprämie und eines spezifischen Risikofaktors zu ermitteln sei, werde dieser Anforderung gerecht. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei nicht zu beanstanden, dass die in Anwendung die ser Methode ermittelte Marktrisikoprämie nicht nur auf der Grundlage von Daten inländischer Unternehmen ermittelt und dass bei der Bi l- dung des Mittelwerts nicht allein die arithmetische, sondern auch die geometr i- sche Methode herangezogen worden sei. Di e Bundesnetzagentur habe auch den Risikofaktor sachgerecht ermi t- telt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Auswahl der Länder, aus denen Daten herangezogen worden seien, nicht identisch sei mit der Auswahl der Länder für die Ermittlung der Markt risikoprämie. Unsicherheiten über mögl i- 7 8 9 10 - 5 - che Änderungen der in der Anreizregulierungsverordnung festgelegten Regeln könnten eine höhere Risikoeinschätzung ebenfalls nicht begründen. Die Anpa s- sung der geschätzten Risikofaktoren zur Korrektur statistischer Uns chärfen nach dem Vasicek - statt nach dem Blume - Verfahren sei nicht zu beanstanden. Entsprechendes gelte für die Anpassung an die Kapitalstruktur nach der M e- thode Modigliani - Miller statt nach der Methode Miller. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Üb erprüfung stand. 1. Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der a n- gefochtenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beansta n- den. a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der E igenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bun desbank veröffentlichten Umlauf renditen festverzinsl i- cher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Z u- schlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung des angemessenen Zuschlags sind g e- mäß § 7 Abs. 5 GasNEV bestimmte Gegebenheiten auf nationalen und intern a- tionalen Kapitalmärkten sowie beobachtete un d quantifizierbare Wagnisse zu berücksichtigen. Die Bemessung des Zinssatzes hängt danach zwar von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ab. Die dafür maßgeblichen tatsächlichen Grun d- 11 12 13 14 15 - 6 - lagen können aber anhand der Verhältnisse auf bestimmten Märkten oder in sonstiger Weise durch Beobachtung ermittelt werden. Sie sind deshalb jede n- falls mit sachverständiger Hilfe einer vollständigen gerichtlichen Klärung z u- gänglich. Ebenso wie bei der für die Verzinsung des Fremdkapitals maßgebl i- chen Frage, welche Zin sen für vergleichbare Kreditaufnahmen am Kapitalmarkt üblich sind (dazu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie I), steht der Regulierungsb e- hörde hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Gr undlagen folglich weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu. b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht der Regulierung s- behörde in einzelnen Beziehungen dennoch einen Beurteilungss pielraum zug e- billigt. aa) Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV dient der Ausfüllung der Vorgabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Entgelte für den Netzzugang auf der Grundlage einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Sie enthält zwar nähere Vorgaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bestimmen ist. Für die B e- messung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmer i- scher Wagnisse gibt § 7 Abs. 5 GasNEV aber nur eine Reihe von Umständen vor, die "insbesondere" zu berücksich tigen sind. Welche Umstände im Einze l- nen in die Bewertung einzufließen haben und welches Gewicht ihnen dabei z u- zumessen ist, lässt die Vorschrift offen. Anders als bei der Bestimmung des Zinssatzes für die Verzinsung von Fremdkapital gemäß § 5 Abs. 2 G asNEV anhand von kapitalmarktüblichen Zi n- sen und anders als bei der Bestimmung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vo r- gegebenen Ausgangswerts anh and von veröffentlichten Umlauf renditen fes t- verzinslicher Wertpapiere hat die Regulierungsbehörde nach § 7 Abs. 5 G a s- NEV damit eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die 16 17 18 - 7 - auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Fes t- ste l lung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bi l- det. Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die von der Betroffenen erhobenen Einwände und der Verlauf des Beschwerdeverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden kön nen. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 GasNEV entspricht. Die Festlegung eines b e- stimmten Zinssatzes ist deshalb als rechtmäßig anzusehen, wenn die Reguli e- rungsbehörde von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und wenn s ie den ihr in § 7 Abs. 5 GasNEV eröffneten Beurteilungss pielraum fehle r- frei ausgefüllt hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. - Stadtwerke Konstanz GmbH; B e- schluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 , RdE 2014, 495 Rn. 25 - Stromnetz Berlin GmbH). bb) Die Regelung in § 7 Abs. 5 GasNEV steht in Einklang mit den Vo r- gaben des § 21 Abs. 2 EnWG. Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vorgabe einer angemessenen, wet t- bewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung kann nicht allein durch die Ermittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur G egebenheiten in der Vergangenheit, sondern den z u- künftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen. cc) Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 GasN EV näher ausgestaltete Spielraum ist von Verfassungs wegen nicht zu beansta n- den. 19 20 21 - 8 - Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem Verordnungsgeber oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festlegung des Eigenkapi talzinssatzes auch nicht der Fall. W elche Verzi n- sung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details festgelegt we r- den. Der angemessene Zinssatz hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem Verhältnis zue inander ständiger Ä n- derung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann - und muss - der Gesetzg e- ber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebene n- falls Quantifizierung einzelner Faktoren, die in die Ermittlung des Eigenkapita l- zinss atzes einfließen oder einfließen können, zu orientieren hat. Dieser Anfo r- derung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die allgemeinen Zie l- vorgaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht. dd) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt nicht, dass hi n- sichtlich jeder methodischen oder sonstigen Einzelfrage , zu der es unterschie d- liche wissenschaftliche Auffassungen gibt, die den Netzbetreibern günstigere Auffassung heranzuziehen wäre. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist allerdings auch im vor liege n- den Zusammenhang zu beachten. Aus ihm folgt, dass die Festlegung der E r- lösobergrenzen zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sein muss und nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV Rechnung, indem für die Verzinsung des Eigenkapitals ein angemessener Z u- schlag angesetzt wird, der den unternehmerischen Wagnissen Rechnung trägt. Hierbei ist indes nicht nur das Interesse der Netzbetreiber an einer mö g- lichst hohen Verzinsung des Eigenkapitals zu berücksichtigen. Vielmehr ist auch den berechtigten Interessen der Netznutzer und den in § 1 EnWG no r- mierten Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundl i- 22 23 24 25 - 9 - chen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität Rechnung zu tragen. ee) Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde , soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes ( wirtscha fts - ) wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methode n zu r Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten M o- dells heranzuziehenden Parameter gebunden. V ielmehr hat die Regulierung s- beh ö rde im Rahmen der ih r eingeräumten Befugnisse in eigener Würdig ung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die Ermittlung des netzbetrieb s- spezifischen Risiko z uschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese anz u- wenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei k ann sie sich gegebenenfa lls sachverständiger Hilfe bedienen , wie dies die Bundesnet z- agentur vor Erlass der angefochtenen Festlegung auch getan hat . Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Au s- wahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 un d 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapita l- verzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmöglichen Zinssatz führt. S ie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornh e- rein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße (hier des Eigenkapitalzinssatzes), der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und B e- lastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist , dass die Auswahl einer anderen Metho de nicht mehr als mit den gesetzl i- chen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann . 26 - 10 - 2. Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Pr ü- fungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz. Die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehö r- de nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus dene n sich Schl u ss folgerungen im Hinblick auf Vor - und Nachteile u n- terschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen . Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit d er Feststellung der dafür maßge b- lichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind . Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränk t dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Be urteilungs faktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbeme s- sung verkannt oder der Nachprüfun g der Regulierungsentscheidung sonst u n- richtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. 3. Ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht unbeanstandet g e- lassen, dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie, die nach CAPM - dessen Eign ung als Modell zur Ermittlung des angemessenen Eigenkapitalzinssatzes auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht - der Differenz zwischen dem Zinssatz für risikolose Anlagen und der Rendite eines mit unternehmerischen Wagnissen behafteten, aber volls tändig diversifizierten Portfolios entspricht, einen weltweiten Referenzmarkt herangezogen hat. a) Die alleinige Heranziehung des deutschen Kapitalmarkts wäre weder mit dem Wortlaut von § 7 Abs. 5 GasNEV noch mit dem Zweck der Vorschrift zu vereinbaren. 27 28 29 30 - 11 - aa) Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV ist der Zuschlag zur Abdeckung u n- ternehmerischer Wagnisse unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten zu ermitteln. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass nicht nur der deutsche Kapitalmarkt zu berücksichtigen ist. bb) Dies steht in Einklang mit dem Zweck der Vorschrift. Die Berücksichtigung der Verhältnisse auf den Kapitalmärkten dient d a- zu, den Zuschlag für unternehmerische Wagnisse anhand der Gegebenheiten des Marktes zu be stimmen. Als Referenzmarkt hierfür wäre nach den auf den Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhenden Feststellungen des Beschwerdegerichts zwar theoretisch der deutsche Kapitalmarkt am besten geeignet. Die für diesen vorliegenden Werte weisen aber wegen der beiden Weltkriege und der anschließenden hohen Wachstumsraten Verzerrungen auf, die ihre alleinige Heranziehung aus sachverständiger Sicht nicht als angeme s- sen erscheinen lassen. Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, wenn § 7 Abs. 5 Nr . 1 GasNEV vorschreibt, auch die Verhältnisse auf internationalen K a- pitalmärkten zu berücksichtigen. b) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass es nicht geboten war, die Betrachtung auf die Kapitalmärkte der Eurozone zu bes chränken. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das B e- schwerdegericht mit der Frage befasst, ob der von der Bundesnetzagentur he r- angezogene weltweite Referenzmarkt ein besser geeignetes Substitut darstellt. Es ist hierbei zu dem Ergebnis gelangt, eine auf europäische Kapitalmärkte b e- schränkte Betrachtung unterliege denselben Bedenken wie eine alleinige B e- trachtung des deutschen Kapitalmarkts. 31 32 33 34 35 - 12 - Diese Schlussfolgerung ist möglich und lässt keinen Rechtsfehler erke n- nen. Insbesondere hat sich das Beschwerdegericht mit dem im Auftrag des Bundesverbands der Energie - und Wasserwirtschaft erstellten Gutachten des Unternehmens NERA Economic Consulting aus dem Jahr 2008 auseinande r- gesetzt, das die Marktrisikoprämie anhand der Daten für den deuts chen Markt mit 8,5 %, anhand der Daten für die Eurozone mit 6,2 % und anhand weltweiter Daten mit 5,2 % angibt. Dass das Beschwerdegericht entgegen der im Nera - Gutachten geäußerten Auffassung nicht zu der Schlussfolgerung gelangt ist, es sei geboten, den W ert für die Eurozone heran zuziehen , sondern den von ihm für überzeugend erachteten Schlussfolgerungen des gerichtlichen Sachve r- ständigen beigetreten ist, begründet keinen Rechtsfehler. c) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht auch eine Korrektur im Hinblick auf Wechselkurseffekte als nicht geboten angesehen. Das Beschwerdegericht ist aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu der Einschätzung gelangt, dass mögliche Verzerrungen aufgrund von Währungsschwankungen vernachlässig t werden durften , weil sie allenfalls zu einer Erhöhung der Marktrisikoprämie um 0,02 Prozentpunkte fü h- ren können und ihre Berücksichtigung wiederum andere , sogar weitergehende Ergebnisverzerrungen zur Folge haben könnte . Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht war insbesondere nicht geha l- ten, zugunsten der Netzbetreiber von dem höchstmöglichen Zinssatz auszug e- hen. Es durfte und musste vielmehr berücksichtigen, dass die Verordnung nicht die schematische Orientierung an einer be stimmten Rechenmethode, sondern die Bestimmung eines angemessenen Zuschlags vorgibt und dass die bei der Ermittlung der relevanten Tatsachen zwangsläufig auftretenden Unsicherheiten einer umfassenden Würdigung zuzuführen sind. Mit seiner Beurteilung , dass es nicht sachlich geboten sei, möglichen Auswirkungen von Währungsschwanku n- gen Rechnung zu tragen, hat sich das Beschwerdegericht innerhalb des ihm insoweit eröffneten Rahmens gehalten. 36 37 38 - 13 - Die angefochtene Entscheidung ist insoweit nicht deshalb fehlerhaf t, weil die Betroffene unter Berufung auf Berechnungen von Nera vorgetragen hatte, die mögliche Verzerrung könne bis zu 16 Basispunkte (also 0,16 Prozentpun k- te) betragen. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag nicht übergangen. Es ist aufgrund der Ausfüh rungen des gerichtlichen Sachverständigen zu einer a n- deren Einschätzung gelangt. Darin liegt weder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch ein sonstiger Rechtsfehler. d) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Heranziehung des Divid endendiskontierungsmodell s (Dividend Growth Model) als alternative oder zusätzliche Datengrundlage nicht für angezeigt erachtet . aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begründet es ke i- nen Rechtsfehler, dass sich das Beschwerdegericht nur mit der F rage befasst hat, ob die Bundesnetzagentur das genannte Modell zu einer Plausibilisierung der aufgrund von Marktdaten gewonnenen Werte hätte heran ziehen müssen . Aus den Erwägungen, mit denen das Beschwerdegericht eine solche Plausibilisierung als nicht sachgerecht bewertet hat, ergibt sich zugleich, dass das Modell auch als alleinige Datengrundlage nicht geeignet ist. Eine gesonde r- te Behandlung dieser Frage war mithin nicht erforderlich. bb) Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen zur Plausibil i- sierung anhand des Dividendendiskontierungsmodells lassen keinen Recht s- fe h ler erkennen. Das Beschwerdegericht hat das genannte Modell in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen als nicht hinreichend zuverlässig ang e- sehen, weil es im Wesen tlichen auf Schätzungen von Analysten beruhe, weil diese Schätzungen auf der Erwartung bestimmter Regulierungsentscheidungen basierten und weil hinreichende Schätzungen nur für die DAX - Aktien vorlägen. 39 40 41 42 43 44 - 14 - Diese Beurteilung hält sich im Rahmen der zulässigen t atrichterlichen Würd i- gung. Aus ihr ergibt sich zudem, dass das Dividendendiskontierungsmodell als alleinige Datengrundlage schon deshalb nicht geeignet ist, weil es allenfalls für den deutschen Markt Werte liefern kann, nicht aber für die internationalen K ap i- talmärkte. 4. Rechtsfehlerfrei hat es das Beschwerdegericht als zulässig anges e- hen, dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie s o- wohl den arithmetischen als auch den geometrischen Mittelwert aller berüc k- sichtigten Einzelwerte herang ezogen und aus diesen beiden Werten den (arithmetischen) Mittelwert gebildet hat . Die Bundesnetzagentur war nicht g e- halten, diesen Mittelwert stattdessen mit Hilfe des so genannten Blume - Schätzers zu bilden . Das Beschwerdegericht hat berücksichtigt, da ss der Blume - Schätzer in der Wirtschaftswissenschaft Anerkennung gefunden hat. Es ist indes zu dem Ergebnis gelangt, dass mehrere Methoden als grundsätzlich geeignet anges e- hen werden und dass sich noch keine einheitliche Auffassung darüber gebildet hat, we lche davon vorzugswürdig ist. Es hat ferner den auch von der Rechtsb e- schwerde angeführten Umstand berücksichtigt, dass das arithmetische Mittel für die Bewertung zukünftiger Renditen grundsätzlich der bessere Maßstab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestel lt, dass der geometrische Mittelwert den besseren Maßstab für die Bewertung von in der Vergangenheit liegenden Lei s- tungen darstellen dürfte und der Blume - Schätzer insbesondere bei einem lan g- fristigen Anlagehorizont zu einer Überschätzung des Erwartungswert s führe . Hieraus hat es in Übereinstimmung mit der Auffassung des gerichtlichen Sac h- verständigen die Schlussfolgerung gezogen, dass der Mittelwert der beiden g e- nannten Werte im vorliegenden Zusammenhang am besten geeignet erscheint und die von der Bundesne tzagentur getroffene Methodenwahl demgemäß aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. 45 46 - 15 - Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere stellt es keinen Widerspruch dar, dass das Beschwerdegericht die arithmetische Methode oder eine be stimmte Gewichtung des geometrischen und des arithm e- tischen Mittels, die diesem stärkeres Gewicht beimisst als jenem, unter einem bestimmten Gesichtspunkt als am besten geeignet angesehen und dennoch eine Anwendung allein dieser Methode nicht für sachlich geboten gehalten hat. Es hat seine Entscheidung zu Recht nicht nur auf diesen Gesichtspunkt g e- stützt, sondern auch alle anderen für den Streitfall relevanten Umstände b e- rücksichtigt. Seine aufgrund sachverständiger Beratung gewonnene Beurte i- lung, unter Ber ücksichtigung der Vor - und Nachteile der verschiedenen von der Wissenschaft entwickelten Ansätze sei kein anderer methodischer Ansatz, in s- besondere auch nicht der Blume - Schätzer, der von der Bundesnetzagentur g e- wählten Mittelwertbildung aus arithmetische m und geometrische m M ittel sac h- lich überlegen , ist vor diesem Hintergrund aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen. 5. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht die Auswahl der Ve r- gleichsunternehmen für die Ermittlung des netzbetriebs spezifischen Risikofa k- to rs (Betafaktors) gebilligt . a) Das Beschwerdegericht hat den von der Bundesnetzagentur - und ebenso dem gerichtlichen Sachverständigen - herangezogenen Kreis von Ve r- gleichsunternehmen als hinreichend groß angesehen, um belastbare Schätze r- gebnisse zu erhalt en. Diese Beurteilung ist möglich. Mit ihrem Hinweis, die B e- troffene habe in ihrer Beschwerdebegründung eine abweichende Einschätzung geäu ßert, zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf . b) D ie Bundesnetzagentur war auch in diesem Zusammenhang ni cht gehalten, nur die Eurozone als Referenzmarkt heranzuziehen. Soweit die Rechtsbeschwerde diese Beurteilung angreift, bleibt dies aus den bereits im Zusammenhang mit der Marktrisikoprämie dargelegten Gründen ohne Erfolg. 47 48 49 50 - 16 - 6. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Einteilung und Gewichtung der für die Bemessung des Betafaktors betrachteten Einze l- zeiträume gebilligt . a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bunde s- netzagentur nicht gehalten, anstelle von Tageswerten auf die au ch vom gerich t- lichen Sachverständigen als vorzugswürdig erachteten Wochendaten zurüc k- zugreifen. Das Beschwerdegericht hat sich mit der Einschätzung des Sachverstä n- digen auseinandergesetzt. Es hat hieraus nicht gefolg er t, dass die von der Bundesnetzagen tur zugrunde gelegte Datenfrequenz ungeeignet ist, weil der Sachverständige die Verwendung von Tagesdaten als ebenfalls häufig vo r- kommend und sachgerecht angesehen hat und weil die Heranziehung wöchen t- licher Renditen sogar zu einem geringfügig niedrigeren Betafaktor führen wü r- de. Diese Beurteilung ist möglich und lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie wird durch den von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Vortrag der Betroff e- nen, bei Heranziehung wöchentlicher Renditen und zutreffender Gewichtung der einzelne n Perioden ergebe sich ein um fünfzehn Basispunkte höherer Zin s- satz, schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil sich daraus nicht ergibt, dass und in welchem Umfang diese Erhöhung schon aus der abweichenden Date n- frequenz und nicht erst aus der abweichende n Gewichtung resultiert. b) Ohne Rechtsfehler hat die Bundesnetzagentur die einzelnen Peri o- den des betrachteten Zeitraums von fünf Jahren nicht gleich gewichtet, sondern der letzten Periode (2007/2008) ein deutlich stärkeres Gewicht beigemessen. Auch i nsoweit hat das Beschwerdegericht bei der Überprüfung der ang e- fochtenen Festlegung die vom gerichtlichen Sachverständigen aufgezeigten tatsächlichen Grundlagen berücksichtigt. Es hat dem vom Sachverständigen als ausschlaggebend erachteten Gesichtspunkt, di e Periode 2007/2008 sei bereits 51 52 53 54 55 - 17 - durch die einsetzende Finanzkrise gekennzeichnet, weshalb ihre starke G e- wichtung zu Verzerrungen führen könnte, keine die Gewichtung der Bunde s- netzagentur in Frage stellende Bedeutung beigemessen, weil die starke G e- wichtung des in Rede stehenden Zeitraums dem absehbaren Abschwung der folgenden Jahre entspreche und weil die vom Sachverständigen empfohlene Gewichtung ohnehin nur zu einer geringfügigen Erhöhung des Korrekturfaktors von 0,79 auf 0,80 führen würde. Diese Erwägung ist im Hinblick darauf, dass der vom Abschwung betroffene Zeitraum in die von der angefochtenen Festl e- gung betroffene erste Regulierungsperiode fällt, rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt darin keine unz u- lä ssige Betrachtung ex post. Das Beschwerdegericht hat seine Beurteilung nicht auf Vorgänge in der ersten Regulierungsperiode gestützt, sondern zutre f- fend darauf abgestellt, mit welcher Entwicklung zum Zeitpunkt der Festlegung der Zinssätze zu rechnen war. 7. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht h a- be es zu Unrecht gebilli gt, dass die angefochtene Festlegung unter Verstoß gegen § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV die durchschnittliche Verzinsung des Eigenk a- pitals von Betreibern von Gasversorgungsne tzen auf ausländischen Märkten außer Acht gelassen habe . a) Das Beschwerdegericht hat sich, wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, mit dem Einwand der Betroffenen befasst, dass die R e- gulierungsbehörden einzelner Länder bei Einführung der A nreizregulierung e i- nen Risikoaufschlag von einem Prozentpunkt vornehmen. Es hat eine Bindung der Bundesnetzagentur an diese Praxis zu Recht verneint . Dass es auf der Grundlage der von ihm angestellten Betrachtungen zu dem Ergebnis gelangt ist , ein entsprec hender Zuschlag sei weder geboten noch angemessen, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. 56 5 7 58 - 18 - Sonstigen Vortrag der Betroffenen zu Aspekten, mit denen sich das B e- schwerdegericht im Zusammenhang mit § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV zwingend hätte ausei nandersetzen müssen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist möglichen Uns i- cherheiten bei der Ermittlung der für die Zinsbemessung relevanten Parameter nicht zwingend durch einen Sicherheitszuschlag Rechnu ng zu tragen. Der Senat hat im Zusammenhang mit dem kartellrechtlichen Tatbestand des Preismissbrauchs entschieden, dass nicht jeder Preisunterschied auf ve r- gleichbaren Märkten Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer mark t- beherrschenden Stellun g ist. Vielmehr bedarf es eines deutlichen Abstandes zwischen den Preisen auf den beiden Märkten, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch bejahen zu können . Dieses Erfordernis gilt unabhä n- gig von einem mit Rücksicht auf die Unwägbarkeiten de r Feststellung der ma ß- geblichen Tatsachen gegebenenfalls anzusetzenden Sicherheitszuschlag (BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 251 - Flu g- preisspaltung). Diese Grundsätze sind hierher schon deshalb nicht übertragbar, weil die Re gulierung der Netzentgelte nicht der Sanktionierung eines festgestellten Preismissbrauchs dient. A ls angemessen im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 Ga s- NEV ist nicht ein Zinssatz anzusehen, der gerade noch niedrig genug ist, um nicht als missbräuchlich qualifizi ert werden zu können. Vielmehr soll die Verzi n- sung des Eigenkapitals nicht über dasjenige hinausgehen, was ein Investor bei funktionierendem Wettbewerb berechtigterweise erwarten dürfte. Zur Ermittlung dieses Zinssatzes bedarf es weder eines deutlichen Abs tandes zu dem au f- grund von Marktdaten ermittelten Zinssatz noch zwingend eines Sicherheitsz u- schlags. Ein solcher Zuschlag ist insbesondere , wie ausgeführt, nicht schon dann erforderlich, wenn es zu einer bestimmten Frage verschiedene wir t- schaftswissenschaf tliche Theorien gibt. 59 60 61 62 - 19 - Die vom Senat bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 Rn. 50 - Entega II) Frage, ob ein Siche r- heitszuschlag stets geboten ist, um einen Preismissbrauch bejahen zu können, bedarf nach a llem auch im Streitfall keiner Entscheidung. 8. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht als z u- lässig angesehen, zur Anpassung des Risikofaktors an die Kapitalstruktur der Netzbetreiber die Methode Modigliani - Miller anstelle der Methode Mil ler hera n- zuziehen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremdkapital resultierenden Steuervorteile sich nicht in jeder Hinsicht exakt abschätzen lassen, nicht zwingend zur A n- wendung der Metho de Miller, die mögliche Steuereffekte vollständig unberüc k- sichtigt lässt. Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist die M e- thode Miller ebenfalls mit Ungenauigkeiten behaftet, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, das s der Anteil des Fremdkapitals ohne Ei n- fluss auf die Steuerlast des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hintergrund ist es eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, ob sich unter Berücksichtigung aller Vor - und Nachteile die Wertung treffen lässt, dass nur ei ne der in Frage ko m- menden Methoden als zur Anpassung an die bereichsspezifische Kapitalstru k- tur geeignet oder eine Methode als hierzu deutlich besser als andere geeignet angesehen werden kann . Dieser Aufgabe hat sich das Beschwerdegericht g e- stellt. Seine E rwägung, möglicherweise auftretende Ungenauigkeiten infolge von schwankenden Steuereffekten seien eher hinzunehmen als die ungleich größeren Ungenauigkeiten, die aus einer vollständigen Vernachlässigung di e- ser Effekte entstünden, ist in sich schlüssig und lässt keinen Rechtsfehler e r- kennen. 63 64 65 66 - 20 - Die Würdigung des Beschwerdegerichts wird auch nicht dadurch in Fr a- ge gestellt, dass der gerichtliche Sachverständige sich angesichts der Uns i- cherheiten hinsichtlich möglicher Steuervorteile für die Methode Miller au sg e- sprochen hat. Bei seiner abweichenden Beurteilung ist das Beschwerdegericht weder von der vom Sachverständigen aufgezeigten Tatsachengrundlage abg e- wichen noch hat es eigene Sachkunde in Anspruch genommen. Es hat die vom Sachverständigen aufgezeigten Ges ichtspunkte lediglich anders gewichtet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 9. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht eine Erhöhung des Ris i- kofaktors nicht deshalb als geboten angesehen, weil ein Netzbetreiber der A n- reizregulierung unterli egt. a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Beschwerdeg e- richt habe die aus der Einführung der Anreizregulierung resultierenden Risiken auf einer unzureichenden empirischen Grundlage beurteilt, ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die a uch vom gerichtlichen Sachverständ i- gen geäußerten Bedenken, dass die Zahl der von der Bundesnetzagentur b e- trachteten Unternehmen eher gering ist, berücksichtigt und sich eingehend mit den vom Sachverständigen ergänzend angestellten Untersuchungen befasst. Hierbei ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Anhaltspunkte für ein erhö h- tes Risiko für anreizregulierte Unternehmen im Vergleich zu kostenregulierten Unternehmen bestehen. Diese Schlussfolgerung liegt im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung. b) Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht h a- be den Vortrag der Betroffenen übergangen, wonach der gerichtliche Sachve r- ständige das Unternehmen T . zwar aus der Vergleichsgruppe aus - gesondert, bei den eigenen statistischen Tes ts aber berücksichtigt habe. 67 68 69 70 71 - 21 - Das Beschwerdegericht hat es abweichend von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht für geboten erachtet, T . aus der Vergleichsgruppe zu entfernen . Damit fehlt es bereits an dem von der Recht s- be schwerde gerügten Widerspruch. Die Abweichung von den Ausführungen im gerichtlichen Gutachten hat das Beschwerdegericht auf die mündlichen Äuß e- rungen des Sachverständigen gestützt, wonach die dem schriftlichen Gutachten zugrunde liegenden Tests manchmal üb erscharf reagierten, weshalb es sac h- gerecht sei, keine Testfilter einzusetzen und T . in der Vergleichs - gruppe zu belassen. Dies lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. 10. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht eine Erhöhung des Zusch lags im Hinblick auf höhere Risiken für Gasnetzbetreiber im Vergleich zu Stromnetzbetreibern als nicht geboten angesehen . a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwe r- degericht die Einwendungen der Betroffenen gegen die Beurteilung des g erich t- lichen Sachverständigen , solche höheren Risiken ließen sich nicht belegen, nicht übergangen. Die Betroffene hat diese Einwendungen im Wesentlichen auf das Arg u- ment gestützt, die Schätzungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhten auf einer zu geringen Datengrundlage. Mit diesem Argument hat sich das B e- schwerdegericht - wenn auch knapp - befasst und es als nicht durchgreifend beurteilt. Mit ihren dagegen erhobenen Rügen zeigt die Rechtsbeschwerde ke i- nen Rechtsfehler auf. b) Entgegen der Auffass ung der Rechtsbeschwerde verstößt die Fes t- legung insoweit nicht gegen die Vor gabe in § 7 Abs. 5 Nr. 3 GasNEV . Die auf Marktdaten gestützte Beurteilung genügt nach den Feststellu n- gen des Beschwerdegericht s der Anforderung, beobachtete und quantifizierb a- 72 73 74 75 76 77 - 22 - r e unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. Weitergehende Anford e- rungen, die bei der Bemessung des Risikofaktors zwingend zu beachten wären , lassen sich aus der genannten Vorschrift nicht ableiten. 11. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde eine unzurei chende A b- wägung geltend. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde waren weder die Bundesnetzagentur noch das Beschwerdegericht gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der C APM - Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem B e- reich im Wege einer abstrakten Gesamtabwägung einen Wert auszuwählen. Der Streitfall nötigt zu keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit der der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung des angemessen en Zinssa t- zes eröffnete Spielraum - auch - durch eine von einzelnen Aspekten losgelöste Gesamtabwägung ausgefüllt werden kann oder muss . Jedenfalls ist eine solche Gesamtabwägung nicht in jedem Fall geboten. Die Entscheidung der Reguli e- rungsbehörde ist vie lmehr rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wisse n- schaftlicher Methoden bedient und diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG und § 7 Abs. 5 Gas NEV anwendet und keine konkreten Anhalt s- punkte dafür feststellbar sind, dass die sich hierau s ergebende Höhe der E i- genkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsf ä- higen und risiko angepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt . b) Diesen Anforderungen hält die angefochtene Festlegung nach den rechtsfehlerfreie n Feststellungen des Beschwerdegerichts stand. Die Bundesnetzagentur und das Beschwerdegericht haben sich zwar im Anschluss an die Behandlung der einzelnen Parameter, die nach der CAPM - Methode von Bedeutung sind, nicht nochmals ausdrücklich mit der Fra ge b e- 78 79 80 81 82 - 23 - fasst, ob der sich aus den einzelnen Rechenschritten ergebende Zinssatz auch im Ergebnis angemessen erscheint. Sowohl in der angefochtenen Festlegung als auch in der Beschwerdeentscheidung wird aber einleitend dargelegt, dass sich die Bemessung des Zi nssatzes an den Zielen der Investitionssicherheit und der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit des Netzbetriebs zu orientieren hat. Aus der sich daran anschließenden Erörterung der relevanten Einzelfragen und aus der Art und Weise, wie diese Fragen inhalt lich beantwortet wurden, lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass die Bundesnetzagentur diese Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechn e- risch ermittelte Ergebnis insgesamt für angemessen hält und dass das B e- schwerdege richt bei der Überprüfung der Festlegung von zutreffenden rechtl i- chen Maßstäben ausgegangen ist und diese rechtsfehlerfrei angewendet hat. Konkrete tatsächliche Umstände, die dies in Zweifel ziehen könnten, sind weder festgestellt, noch werden sie von der Rechtsbeschwerde als vorgetragen au f- gezeigt. - 24 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. IV. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Satz 1 GKG und § 3 ZPO. Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf , Entscheidung vom 24.04.2013 - VI - 3 Kart 61/08 [V] - 83 84
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