ECLI:DE :BGH:2017:150517BENVR39.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 39 /1 5 vom 15. Mai 2017 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 15. Mai 20 1 7 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter D r. Raum und die Ric h- ter Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf d i e Rechts beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 5 . Juli 20 1 5 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, al s ihre Beschwerde gegen den Ausspruch zu Nummer 3 a des Beschlusses der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 11. Dezember 2013 - BK4 - 13 - 739 - z u- rückgewiesen worden ist . Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Ausspruch zu Nummer 3 a des Beschlus ses der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 11. Dezember 2013 - BK4 - 13 - 739 - aufgehoben. Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückg e- wiesen. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwe ndigen Auslagen der Betroffenen und der Bu n- desnetzagentur tragen die Betroffene zu 1/3 und die Bundesnetzage n- tur zu 2/3 . Die weiteren Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Ko s- ten selbst. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 250 .000 s t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt an ihrem Standort in E . ein Werk mit ei - ner Papiermaschine zur Erzeugung von Wellpappenrohpapieren aus Altpapier. Di e- ser Standort wird als Kundenanlage im Sinne des § 3 Nr. 24 a und 24 b EnWG b e- trieben und ist über singulär genutzte Betriebsmittel an das Hochspannungsn etz der E. AG angeschlossen. An dem Standort befindet sich außerdem das Heizkraft - werk der P . GmbH, das ebenfalls an das Hochspannungsnetz der E. AG angeschlossen is t und bis Ende 2011 d en in ihm erzeugten Strom direkt in die - ga l- vanisch mit ihm verbundene - Kundenanlage der Betroffenen ein gespeist hat . Da die Betroffe ne die Voraussetzungen eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nur bei Ber ücksichtigung des kaufmännisch - bilanziellen Stromb e- zugs , nicht aber - was die Bundesnetzagentur zugrunde legte - des physikalischen Stro mbezugs erfüllt e, führte sie Umschlussmaßnahmen durch, um die Papierm a- schine und das Heizkraftwerk galvanisch zu trennen . Sie beabsichtigt, diese Ma ß- nahmen bei einem Erfolg ihrer Beschwerde hinsichtlich der Berücksichtigungsfähi g- keit des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs rückgängig zu machen. Mit Beschwerde und Rechtsbeschwerde wendet sich die Betroffene gegen die Aus sprüche zu 3 a und 4 der von der Bundesn etzagentur mit Beschluss vom 11 . Dezember 20 1 3 (BK 4 - 13 - 739 ; abrufbar unter: ) g e- troffene n " Festlegung hinsichtlich der sachgerechten Ermittlung individueller Net z- entgelte nach § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 StromNEV und § 30 Abs. 2 Nummer 7 StromNEV " (im Folgenden: Festlegung) . Der Festlegung ging eine Konsultation voraus, in deren Rahmen die beteiligten Wirtschaftskreise G e- legenheit zur Stellungnahme hatten. 1 2 - 4 - Nummer 3 Buchstabe a der Festlegung regelt die Voraussetzungen für die Gewährung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV . Zur Ermittlung der Benutzungsstunden heißt es dort unter anderem : Bei der Berechnung der Benutzungsstundendauer ist die physikalisch geme s- sene Jahreshöchstlast des Letztverbrauchers an der betreffenden Abnahm e- stelle zu berücksichtigen. ... Bei der Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen ist eine kaufmännisch - bilanzielle Verrechnung des Strombezugs nicht zulässig. ... Gemäß Numm er 4 der Festlegung sind hinsichtlich der Durchführung des A n- zeigeverfahrens nach § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV für Vereinbarungen individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 1 bis 4 StromNEV die in " Punkt II. 4 der Begrü n- dung " (gemeint wohl: Punkt II. 5) enthaltenen Vorgaben zu beachten. Dort heißt es unter der Überschrift " Ausgestaltung des Anzeigeverfahrens" unter anderem: c) Nachweis - und Begründungspflicht Die Anzeige ist vollständig bei der Regulierungsbehörde bis zur Anzeigefrist vorz u- legen. Nach der Anzeigefrist eingereichte, ergänzende Unterlagen werden nicht b e- rücksichtigt, sodass die angezeigte Vereinbarung für das Anzeigejahr untersagt wird und frühestens im Folgejahr wieder angezeigt werden kann. e) Anzeigefrist Im Rahmen des Anze igeverfahrens sollen alle Vereinbarungen individueller Netzen t- gelte i.S.v. § 19 Abs. 2 S. 1 bis 4 StromNEV n.F. bis zum 30. September des Kale n- derjahres angezeigt werden, in welchem sie erstmalig gelten. Durch die Bestimmung des 30. Septembers als let ztmöglicher Anzeigezeitpunkt wird sowohl dem Letztverbraucher als auch dem Netzbetreiber ausreichend Zeit für eine Vorbereitung der Anzeige eingeräumt. 3 4 - 5 - Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene geltend gemacht, die Regelungen zu 3 a und 4 der Festlegun g , deren isolierte Anfechtung zulässig sei, beruh t e n auf materiellen Rechtsfehlern . Die unter Nummer 3 a festgelegte Vorgabe zur Ermittlung der Benutzungsstunden verstoße gegen höherrangiges Recht, weil nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nicht der tatsächlic h - physikalische, sondern der kaufmännisch - bilanzielle Strombezug maßgebend sei . Die in Nummer 4 festgelegte Anzeigefrist sei eine materiell - rechtliche Ausschlussfrist und mangels gesetzlicher Ermächtigung s- grundlage mit § 19 Abs. 2 StromNEV nicht vereinbar . Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Da gegen wendet sich die Betroffene mit der vom B e- schwerdegericht zugelassene n Rechtsbeschwerde . II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: D ie Festlegung sei in den angegriffenen Punkten rechtmäßig, so dass es auf die Frage ihre r Teilbarkeit nicht ankomme. Die Bundesnetzagentur habe die Festl e- gung zutreffend auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 3 0 Abs. 2 Nr. 7 StromNEV gestützt. Bei deren Ausgestaltung stehe ihr ein Beurteilungsspielraum zu, der hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben gerichtlich voll überprüfbar sei. Diese Grenzen habe sie nicht verletzt. Die Bundesn etzagentur habe in Tenorziffer 3 a der Festlegung zu Recht au s- gesprochen, dass im Rahmen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 Stro m- NEV für die Ermittlung der Benutzungsstunden allein auf den physikalischen Stro m- bezug aus dem Netz der allgemeinen Vers orgung abzustellen sei, während die kaufmännisch - bilanziell entnommenen Strommengen nicht zu berücksichtigen seien. Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, der als ma ß- 5 6 7 8 9 - 6 - geblichen Ort der Stromentnahme ausdrücklich das Netz der all gemeinen Verso r- gung nenne. In den Gesetzesmaterialien stehe ebenfalls die rein technische Betrac h- tungsweise und damit die tatsächlich - physikalische Stromabnahme im Vordergrund, weil die vom Verordnungsgeber dargelegten Effekte einer dauerhaften Stromen t- nah me im Netz der allgemeinen Versorgung nur dann entstünden, wenn die Stromentnahme auch tatsächlich stattfinde. Aufgrund dessen spreche auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für eine Nichtberücksichtigung des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs. Die vom Bundesgerichtshof festgestellte Ausnahme von der Betrachtung des physikalischen Strombezugs bei der Berechnung der Netzen t- gelte nach § 17 StromNEV im Fall des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs sei nicht übertragbar, weil es bei § 19 Abs. 2 Satz 2 Strom NEV nicht um eine möglichst effektive und gleichzeitig diskriminierungsfreie EEG - Förderung gehe, sondern um eine tatsächlich netzstabilisierende Stromentnahme. Die Festlegung und Ausgestaltung einer Anzeigefrist sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Bei d er Frist handele es sich nicht um eine materiell - rechtliche Au s- schlussfrist, die mangels normativer Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig wäre. Vielmehr führe eine Auslegung der einzelnen Regelungen zu dem - von der Bunde s- netzagentur in der mündlichen Verhan dlung unter Hinweis auf ihre Verwaltungspr a- xis bestätigten - Verständnis , dass es sich bei der Anzeigefrist um eine zulässige bloße behördliche Verfahrensfrist im Sinne des § 31 Abs. 2 und 7 VwVfG handele. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachp rüfung nur teilweise stand. a) Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist das Beschwe r- degericht davon ausgegangen, dass die Entscheidung der Bundesnetzage ntur hi n- sichtlich der gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben wie auch der Fes t- stellung der tatsächlichen Grundlagen der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt . E in Beurteilungsspielraum , wie ihn der Senat für Nummer 3 c der angefochtenen Festlegung angenommen hat (vgl. dazu Senatsbeschluss 10 11 12 - 7 - vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, Rn. 12 ff. - Festlegung individueller Netzen t- gelte), kommt der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Aussprüche zu 3 a und 4 der Festlegung nicht zu und wird von ihr auch nicht geltend gemacht . b) Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die in Nummer 3 a der Festlegung angeordneten Vorgaben zur Ermittlung der Benutzungsstunden für rechtmäßig g e- halten. Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist für die Voraussetzungen eines individuellen Netzen t- gelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nicht der tatsächlich - physikalische, sondern der kaufmännisch - bilanzielle Strombezug maßgebend (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 38/15, Rn. 7 ff. - Individuelles Netzentgelt II). Die Festl e- gung verstößt damit gegen höherrangiges Recht und ist insoweit rechtswidrig. Aufgrund dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob - was die Rechtsb e- schwerde mit der Verfa hrensrüge geltend macht - entgegen der vom Beschwerdeg e- richt ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellung der kaufmännisch - bilanzielle Ansatz auch unter dem Gesichtspunkt der Netzstabilität zum Tragen kommt, weil die netzstabili sierende Wirkung stromintensiver Letztve r- braucher unabhängig davon eintrete, ob sie den Strom physikalisch in einer dem Netz der allgemeinen Versorgung nachgelagerten Kundenanlage verbrauchen oder direkt aus einem Netz der allgemeinen Versorgung entnehmen (vgl. Senatsb e- schluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 38/15, Rn. 18 - Individuelles Netzentgelt II). c ) Entgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht dagegen das in Numm er 4 der Festlegung angeordnete Anzeigeverfahren zu Recht für r echtmäßig gehalten. Die Bestimmung einer Anzeigefrist für individuelle Netzen t- gelt vereinbarungen bis zum 30. September des Kalenderjahres, in dem die Verei n- barung erstmals gilt, ist - w ie der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 ( EnVR 34/15, Rn. 38 ff . - Festlegung individueller Netzentgelte ) entschieden und im Einzelnen begründet hat - nicht zu beanstanden. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei der festgelegten Anzeigefrist nicht um eine materiell - 13 14 15 - 8 - rechtliche Ausschlussfrist, sonde rn (lediglich) um eine behördliche Verfahrensfrist im Sinne des § 31 Ab s. 2 VwVfG, die insbesondere den Maßgaben des § 31 Abs. 7 VwVfG unterfällt. III. Die Festlegung ist somit - entsprechend dem Antrag der Rechtsbeschwerde - teilweise aufzuheben. Inso weit ist sie in sachlicher Hinsicht teilbar. Voraussetzung einer objektiv beschränkten Aufhebung ist, dass der Verwa l- tungsakt in sachlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Verwaltungsakt von dem Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht. Unteilbar sind grun d- sätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandte i- le einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert angefochten werden können (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, RdE 2015, 183 Rn. 26 - Festlegung Tagesneuwerte II). Nach diesen Maßgaben ist die angefochtene Festlegung sachlich teilbar. Die Festlegung h at auch ohne den von einem Rechtsmangel erfassten Regelungsteil eine selbständige und von der Bundesnetzagentur auch so gewollte Regelung zur sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte zum Inhalt. An die Stelle des aufgehobenen Ausspruchs zu 3 a tritt dazu widerspruchsfrei die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 Strom NEV , wonach es für die Voraussetzungen eines individuellen Netzentgelts auf den kaufmännisch - bilanziellen Strombezug des einzelnen Letzt ve r- brauchers ankommt . 16 17 18 - 9 - I V . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Limperg Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2015 - VI - 3 Kart 79/14 (V) - 19
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