ECLI:DE:BGH:2017:150517BENVR40.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 40 /1 5 vom 15. Mai 2017 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 15. Mai 20 1 7 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die Ric h- ter Dr. Kirchhoff , Dr. Gr ü neberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf d i e Rechts beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 5 . Juli 20 1 5 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre Beschwerde gegen den Ausspruch zu Nummer 3 a des Beschlusses der Beschlusska m- mer 4 der Bundesnetzagentur vom 11. Dezember 2013 - BK4 - 13 - 739 - zurückgewiesen worden ist . Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Ausspruch zu Nu m- mer 3 a des Beschlusse s der Beschlusskammer 4 der Bundesnetz - agentur vom 11. Dezember 2013 - BK4 - 13 - 739 - aufgeh o ben. Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückg e- wiesen. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwen digen Auslagen der Betroffenen und der Bu n- desnetzagentur tragen die Betroffene zu 1/3 und die Bundesnetzage n- tur zu 2/3 . Die weiteren Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Ko s- ten selbst. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 250 .000 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein holzverarbeitende s Gewerbe und außerdem am S tandort B . ein Biomasseheizkraftwerk. Dieser Standort wird als Kundenanl a ge im Sinne des § 3 Nr. 24 a und 24 b EnWG betrieben und ist - zum Teil über sing ulär genutzte Betriebsmittel - im Umspannwerk B . in der Umspannebene Hoch - /Mittel - spannung an das Netz der W . GmbH angeschlossen. Den in dem Bioma s se - heizkraftwerk erzeugten Strom speist die Betroffene ausschließlich in ihre Kundena n- lage ein. D as Biomasseheizkraftwerk , das über die Mittelspannungsschaltanlage der Betroffenen an das Netz der W . GmbH angeschlossen ist, ist eine nach dem Erneuerbare - Energien - Gesetz geförderte Anlage. Im Jahr 2012 erfüllte die Betroff e- ne die Voraussetzungen e ines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nur bei Berücksichtigung des kaufmännisch - bilanziellen Stromb e zugs. Mit Beschwerde und Rechtsbeschwerde wendet sich die Betroffene gegen die Aussprüche zu 3 a und 4 der von der Bundesn etza gentur mit Beschluss vom 11 . Dezember 20 1 3 (BK 4 - 13 - 739 ; abrufbar unter: ) g e- troffene n " Festlegung hinsichtlich der sachgerechten Ermittlung individueller Net z- entgelte nach § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 StromN EV und § 30 Abs. 2 Nummer 7 StromNEV " (im Folgenden: Festlegung) . Der Festlegung ging eine Konsultation voraus, in deren Rahmen die beteiligten Wirtschaftskreise G e- legenheit zur Stellun g nahme hatten. Nummer 3 Buchstabe a der Festlegung regelt die Vorau ssetzungen für die Gewährung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV . Zur Ermittlung der Benutzungsstunden heißt es dort unter anderem : 1 2 3 - 4 - Bei der Berechnung der Benutzungsstundendauer ist die physikalisch g e- messene Jahreshöchstlast des Letztverbrauchers an der betreffenden A b- nahmestelle zu berücksichtigen. ... Bei der Ermittlung der Anspruchsvorau s- setzungen ist eine kaufmännisch - bilanzielle Verrechnung des Strombezugs nicht z u lässig. ... Gemäß Numm er 4 der Festlegung sind hinsicht lich der Durchführung des Anzeigeverfahrens nach § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV für Vereinbarungen individ u- e l ler Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 1 bis 4 StromNEV die in " Punkt II. 4 der B e- grü n dung " (gemeint wohl: Punkt II. 5) enthaltenen Vorgaben zu beacht en. Dort heißt es unter der Überschrift " Ausgestaltung des Anzeigeverfahrens" u n ter anderem: c) Nachweis - und Begründungspflicht Die Anzeige ist vollständig bei der Regulierungsbehörde bis zur Anzeig e- frist vorzulegen. Nach der Anzeigefrist eingereichte, ergänzende Unterlagen werden nicht berücksichtigt, sodass die angezeigte Vereinbarung für das Anzeigejahr untersagt wird und frühestens im Folgejahr wieder angezeigt werden kann. e) Anzeigefrist Im Rahmen des Anzeigeverfahrens sollen alle Vereinbarungen in dividueller Netzentgelte i.S.v. § 19 Abs. 2 S. 1 bis 4 StromNEV n.F. bis zum 30. Se p- tember des Kalenderjahres angezeigt werden, in welchem sie erstmalig ge l- ten. Durch die Bestimmung des 30. Septembers als letztmöglicher Anzeigezei t- punkt wird sowohl de m Letztverbraucher als auch dem Netzbetreiber ausre i- chend Zeit für eine Vorbereitung der Anzeige eingeräumt. 4 - 5 - ... Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene geltend gemacht, die Regelungen zu 3 a und 4 der Festlegung , deren isolierte Anfechtung zulässig se i, beruh t e n auf materiellen Rechtsfehlern . Die unter Nummer 3 a festgelegte Vorgabe zur Ermittlung der Benu t zungsstunden verstoße gegen höherrangiges Recht, weil nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nicht der tatsächlich - physikalische, sondern der kaufmännisch - bilanzielle Strombezug maßgebend sei . Die in Nummer 4 festgelegte Anzeigefrist sei eine materiell - rechtliche Ausschlussfrist und mangels gesetzlicher Ermächtigung s- grundlage mit § 19 Abs. 2 StromNEV nicht vereinbar . Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Da gegen wendet sich die Betroffene mit der vom B e- schwerdegericht zugelassene n Rechtsbeschwe r de . II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im W e sentlichen wie folgt begründet: D ie Festlegung sei in den angegriffenen Punkten rechtmäßig, so dass es auf die Frage ihre r Teilbarkeit nicht ankomme. Die Bundesnetzagentur habe die Festl e- gung zutreffend auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 3 0 Abs. 2 Nr. 7 StromNEV gestützt. Bei deren Ausgesta ltung stehe ihr ein Beurteilungsspielraum zu, der hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben gerichtlich voll überprüfbar sei. Diese Grenzen habe sie nicht verletzt. Die Bundesnetzagentur habe in Tenorziffer 3 a der Festlegung zu Recht ausgesprochen, dass im Rahmen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV für die Ermittlung der Benutzungsstunden allein auf den physikalischen Strombezug aus dem Netz der allgemeinen Versorgung abzustellen sei, während die ka ufmännisch - bilanziell entnommenen Strommengen nicht zu b e rücksichtigen seien. 5 6 7 8 9 - 6 - Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, der als ma ß- geblichen Ort der Stromentnahme ausdrücklich das Netz der allgemeinen Verso r- gung nenne. In den Gese tzesmaterialien stehe ebenfalls die rein technische Betrac h- tungsweise und damit die tatsächlich - physikalische Stromabna h me im Vordergrund, weil die vom Verordnungsgeber dargelegten Effekte einer dauerhaften Stromen t- nahme im Netz der allgemeinen Versorgung nur dann entstünden, wenn die Stromentnahme auch ta t sächlich stattfinde. Aufgrund dessen spreche auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für eine Nichtberücksichtigung des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs. Die vom Bundesgerichtshof festgestellte Ausnah me von der Betrachtung des physikalischen Strombezugs bei der Berechnung der Netzen t- gelte nach § 17 StromNEV im Fall des kaufmännisch - bilanziellen Strombezugs sei nicht übe r tragbar, weil es bei § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nicht um eine möglichst effektive und gleichzeitig diskriminierungsfreie EEG - Förderung gehe, sondern um eine tatsächlich netzstabilisierende Stro m entnahme. Die Festlegung und Ausgestaltung einer Anzeigefrist sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Bei der Frist handele es sich nicht um ein e materiell - rechtliche Au s- schlussfrist, die mangels normativer Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig wäre. Vielmehr führe eine Auslegung der einzelnen Regelungen zu dem - von der Bunde s- netzagentur in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf ihre Verwaltu ngspr a- xis bestätigten - Verständnis , dass es sich bei der Anzeigefrist um eine zulässige bloße behördliche Verfahrensfrist im Sinne des § 31 Abs. 2 und 7 VwVfG handele. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. a) Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der Festl e- gung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist das B e- schwerdegericht davon ausgegangen, dass die Entscheidung der Bundesnetzage n- tur hinsichtlich der gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben wie auch der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt . E in Beurteilungsspielraum , wie ihn der Senat für 10 11 12 - 7 - Nummer 3 c der angefochtenen Festlegung angenomme n hat (vgl. dazu Senatsb e- schluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, Rn. 12 ff. - Festlegung individueller Netzentgelte), kommt der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Aussprüche zu 3 a und 4 der Festlegung nicht zu und wird von ihr auch nicht ge l tend ge macht . b) Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die in Nummer 3 a der Festl e gung angeordneten Vorgaben zur Ermittlung der Benutzungsstunden für rechtmäßig g e- halten. Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - entschieden und im Einzelnen be gründet hat, ist für die Voraussetzungen eines individuellen Netzen t- gelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nicht der tatsächlich - physikalische, sondern der kaufmännisch - bilanzielle Strombezug maßgebend (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 38/15, R n. 7 ff. - Individuelles Netzentgelt II). Die Festl e- gung verstößt damit gegen höherrangiges Recht und ist insoweit rechtswidrig. Aufgrund dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob - was die Rechtsb e- schwerde mit der Verfahrensrüge geltend macht - entgege n der vom Beschwerdeg e- richt ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellung der kaufmännisch - bilanzielle Ansatz auch unter dem Gesichtspunkt der Netzstabilität zum Tragen kommt, weil die netzstabilisierende Wirkung stromintensiver Letztve r- braucher unabhängig davon eintrete, ob sie den Strom physikalisch in einer dem Netz der allgemeinen Versorgung nachgelagerten Kundenanlage verbrauchen oder direkt aus einem Netz der allgemeinen Versorgung entnehmen (vgl. Senatsb e- schluss vom 13. Dez ember 2016 - EnVR 38/15, Rn. 18 - Individuelles Netzen t gelt II). c ) Entgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt dagegen das in Numm er 4 der Festlegung angeordnete Anzeigeverfahren zu Recht für rechtmäßig gehalten. Die Bestimmu ng einer Anzeigefrist für individuelle Netzentgelt vereinbarungen bis zum 30. September des Kalenderjahres, in dem die Vereinbarung erstmals gilt, ist - w ie der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 ( EnVR 34/15, Rn. 38 ff. - Festlegung individueller Net zentgelte ) entschieden und im Einzelnen begründet hat - nicht zu beanstanden. Anders als die Rechtsb e- 13 14 15 - 8 - schwerde meint, handelt es sich bei der festgelegten Anzeigefrist nicht um eine m a- teriell - rechtliche Ausschlussfrist, sondern (lediglich) um eine behördlic he Verfahren s- frist im Sinne des § 31 Ab s. 2 VwVfG, die insbesondere den Maßgaben des § 31 Abs. 7 VwVfG unterfällt. III. Die Festlegung ist somit - entsprechend dem Antrag der Rechtsbeschwe r de - tei l weise aufzuheben. Insoweit ist sie in sachlicher Hins icht teilbar. Voraussetzung einer objektiv beschränkten Aufhebung ist, dass der Verwa l- tungsakt in sachlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Ve r waltungsakt von dem Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht. Unteilbar sind grun d- sätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandte i- le einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert a ngefochten werden können (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, RdE 2015, 183 Rn. 26 - Festlegung Tagesneuwerte II). Nach diesen Maßgaben ist die angefochtene Festlegung sachlich teilbar. Die Festlegung hat auch ohne den von einem Re chtsmangel erfassten Regelungsteil eine selbständige und von der Bundesnetzagentur auch so gewollte Regelung zur sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte zum Inhalt. An die Stelle des aufgehobenen Ausspruchs zu 3 a tritt dazu widerspruchsfrei di e Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 Strom NEV , wonach es für die Voraussetzungen eines individuellen Netzentgelts auf den kaufmännisch - bilanziellen Strombezug des einzelnen Letztve r- brauchers ankommt . 16 17 18 - 9 - I V . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 En WG . Limperg Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2015 - VI - 3 Kart 64/14 (V) - 19
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