BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 42/11 Verkündet am: 9. Oktober 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Pumpspeicherkra ftwerke III StromNEV § 19 Abs. 2 Satz 4 (in der bis zum 25. August 2009 geltenden Fa s- sung) Das Mindestentgelt nach § 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV a.F. bestimmt sich nach den tatsächlichen Benutzungsstunden, auch wenn der Netznutzer von der in den Leitlinien d er Bundesnetzagentur eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht und auf der Grundlage von mehr als 2.500 Benutzungsstunden abrechnet. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 42/11 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl iche Verhandlung vom 9. Oktober 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3. Kartells e- nats des Ober landesgerichts Düsseldorf vom 30. Juni 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde gegen Nummer 2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2009 zurückgewiesen wurde. Auf die Beschwerde der Betroffenen wird Nummer 2 des vorg e- nannten Beschlusses aufgehoben. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen. Die Ko s- ten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens we r- den gegeneinander aufgehoben. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird Gründe: I. Die Betroffene betreibt das Pumpspeicherkraftwerk Rönkhausen, das an das Hochspannungsnetz der Antragstellerin angeschlossen ist. Aus diesem 1 - 3 - Netz entnimmt d ie Betroffene Strom für den Betrieb ihres Pumpspeicherkraf t- werkes. F ür dieses Pumpspeicherkraftwerk schloss sie am 7. Juli 2008 mit der Antragstellerin ei ne Vereinbarung über die zu entrichtenden individuellen Nu t- zungsentgelte. D ie Antragstellerin beantrag te für den Zeitraum vom 1. Febr u- ar 2008 bis zum 31. Dezember 2008 eine Genehmigung der vereinbarten Net z- entgelte bei der Bundesnetzagentur. D ie Bundesnetzagentur, die grundsätzlich die Voraussetzung en eines solchen individuellen Netzentgelts anerkennt, h at dieses genehmigt, jedoch u n- ter Bezugnahme auf einen von ihr mittlerweile erlassenen Leitfaden im B e- schlussteno r ihrer Entscheidung unter Nummer 2 und 3 Einschränkungen ve r- fügt. Da nach muss, soweit die Betroffene auf der Basis von mehr als 2 . 500 B e- nutzun gsstunden abrechne t , auf dieser Grundlage auch der Mindestbetrag des individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV a.F. bestimmt werden ( Nummer 2). Weiterhin wurde der Betroffenen von der Bundesnetz - agentur un tersagt , Strom während der in das Höchstlastfenster fallenden Zeiten leistungs preis frei zu entnehmen , um im Anschluss an eine Inanspruchnahme nach §§ 13, 14 EnWG die Verfügbarkeit des Kraftwerks wiederherzustellen ( Nummer 3) . Gegen diese Maßgaben in Nummer 2 und 3 der Genehmigung hat die Betroffene Beschwerde erhoben. Das Beschwerdegericht hat die B e- schwerde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde der Betroffenen . 2 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, soweit sie die Ermittlung des Mi n- deste ntgelts betrifft, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht führt zur Begründung aus, dass ein individue l- les Netzentgelt im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV dann Anwendung finde, wenn aufgrund vorliegender oder prognostizierter Ver brauchsdaten es offensichtlich sei, dass der Höchstlastbeitrag des Letztverbrauchers vorherse h- bar erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus dieser Netz - oder Umspannebene abweiche. Diese Voraussetzung sei für das von der Betroffen en betriebene Pumpspeicherkraftwerk gegeben, weil dieses regelm ä- ßig in der Schwachlastphase Strom beanspruche, um diesen in Phasen mit h o- her Netzbelastung wieder an das Netz abzugeben. Dies sei zwischen den B e- te i ligten unstreitig. Es gehe deshalb nur um di e Höhe des zu gewährenden Nachlasses. Dabei habe die Bundesnetzagentur den beteiligten Unternehmen zu deren Gunsten die Möglichkeit eröffnet, die Berechnung des individuellen Netzentgelts aufgrund einer Wahloption durchzuführen. Dies beruhe darauf, dass si ch bei einer Benutzung ss tundenzahl von über 2.500 Stunden eine höh e- re Entgeltreduktion einstelle als bei einer solchen unter 2.500 Benutzungsstu n- den. Die Betroffene, deren Benutzungsstundenzahl im Referenzzeitraum nur 1.486 Stunden betragen habe, sei erheb lich von dem Grenzwert entfernt. Wenn sie dennoch auf der Grundlage der Option mit über 2.500 Benutzungsstunden abrechne, dann müsse sie sich bei der Bestimmung der Mindestgrenze an der in Ansatz gebrachte n Stundenzahl festhalten lassen. Dies sei mittlerwe ile in der Leitlinie der Bundesnetzagentur klargestellt. Soweit eine frühere Fassung an eine Benutzungsdauer von weniger als 2.500 Benutzungsstunden ange knüpft habe, liege ein redaktionelles Versehen vor. 3 4 - 5 - Ohne Erfolg so führt das Beschwerdegericht weit er aus seien auch die Angriffe der Betroffenen gegen Nummer 3 des Bescheides. Eine leistung s- preis freie Netznutzung innerhalb der Höchstlastphase widerspreche schon § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV. Im Übrigen erwerbe die Betroffene durch die Ene r- giebereitstel lung ein en Vergütungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Stro m NVZ gegen den veran twortlichen Übertragungsnetzbetreiber, der auch für die Kosten aufkommen müsse und sie nicht auf die Netznutzer verlagern dürfe. 2. Die Auffassung des Beschwerdegerichts, das z utreffend die bis zum 25. August 2009 geltende Fassung der Strom netzentgeltverordnung anwendet, hält nur bezüglich der Nummer 3 des Genehmigungsbescheides der rechtlichen Überprüfung stand. a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Mindes t - entgelt nach § 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV a.F. nicht in Abhängigkeit von der gewählten Berechnungsmethode zu bestimmen. Für die Betroffene errechnet sich das Mindestentgelt nach den tatsächlichen Benutzungsstunden, auch wenn sie von der Wahloption , auf de r Grundlage von mehr als 2.500 Benu t- zungsstunden abzurechnen, Gebrauch macht. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Mindestentgeltregelung des § 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV a.F. Mit dieser Vorschrift soll vermieden werden, dass im Rahmen der Vereinbarung indivi due l- ler Netzentgelte Netzkunden zu h ohe Nachlässe eingeräumt werden, die wie Rabatte überhaupt dann letztlich von der Gemeinschaft aller Netznutzer g e- tragen werden müssten . Diese Zielsetzung der Mindestentgeltregelung verdeu t- licht, dass der Vergleichsm aßstab nur die tatsächliche Benutzungsstundenzahl und das sich hieraus ergebende Netzentgelt sein kann, das der Netzkunde o h- ne die Individualvereinbarung zu bezahlen hätte. Dagegen stellt die Wahloption eine alternative Berechnungsmethode dar, die dem Umst and Rechnung tragen soll, dass wegen des zunehmenden Gewichts des Leistungspreises bei mehr als 2.500 Benutzungsstunden sich Ungleichgewichte ergeben können, weil a n- 5 6 7 - 6 - sonsten die individuellen Netzentgelte bei Letztverbrauchern mit weniger als 2.500 Benutzun gsstunden höher ausfielen als bei Letztverbrauchern mit mehr als 2.500 Benutzungsstunden (vgl. auch Senatsbeschluss vom heutigen Tage EnVR 47/11 Pumpspeicherkraftwerk e II ). Zudem steht das Mindestentgelt nach § 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV a.F. in eine m Bezug zur Regelung des let z- ten Satzes dieses Absatzes, wonach im Falle des Nichteintritts der Vorausse t- zungen einer Individualvereinbarung nach den allgemein gültigen Netzentgelten abgerechnet werden muss. Dieses allgemeine Netzentgelt bildet dann auch die Basis für die Berechnung des Mindestentgelts, das zugunsten der Gemei n- schaft der Netznutzer die Absenkung der Netznutzungsentgelte auf die Hälfte begrenzt . Diese Auslegung betrifft anders als die Bundesnetzagentur meint h der tatsächlichen Benutzungsstundenzahl au f- grund der veröffentlichten Netzentgelte ermittelten Netznutzungsentgelte bilden für sämtliche Netzkunden die Grundlage für die Berechnung des hälftigen Mi n- destentgelts. Dies führt zwar zu unterschiedlichen Reduz ierungsspielräumen. Da es sich bei der Berechnung nach der Wahloption jedoch nur um eine n zur Vermeidung v on Ungleichheiten eingeführten (virtuellen) Grenzwert handelt, ist dies unerheblich, zumal worauf das Beschwerdegericht zutreffend hinweist di e eröffneten Reduzierungsspielräume nicht in jedem Fall in vollem Umfang ausgeschöpft werden können müssen. b) Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die Genehmigung s- beschränkung in Nummer 3 des Bescheides für zulässig erachtet. Dort erfolgte die G enehmigung des individuellen Netzentgelts unter der Bedingung der Stre i- chung der mit dem Netzbetreiber getroffenen vertraglichen Regelungen, w o- nach die Betroffene die Netze leistungs preis frei in lastschwachen, aber in das Hochlastfenster fallenden Zeiten n utzen dürfe, um im Anschluss an eine auße r- 8 9 - 7 - planmäßige Inanspruchnahme die Verfügbarkeit de s Pumpspeicherkraftwerks wieder herzustellen. Die Inanspruchnahme des Pumpspeicherkraftwerks nach §§ 13, 14 EnWG wird wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgefü hrt hat gesondert vergütet. Löst der Netzbetreiber nach § 13 Abs. 1 EnWG die Einspeisung von Pumpstrom durch Anforderung an die Betroffene aus (sogenanntes Redi s- patch), um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Netzes zu gewährleisten (Bo ur wieg in Britz/ Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 13 Rn. 10) , hat er die hierfür angefallenen Kosten den Netznutzern in Rechnung zu stellen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Strom N Z V ) . Dabei bemisst sich die von den Netzbetreibern zu zahlende und auf die Netznutzer umzulegende Vergüt ung nach dem Preis, der sich aus de m vom Netzbetreiber angenommene n Angebot ergibt (§ 8 Abs. 1 Satz 2 StromNZV). Umgekehrt besteht für den Stromlieferanten gegenüber dem Net z- betreiber ein Anspruch aus dem von diesem angenommenen Angebot. Im Falle der Einsp eisung von Pumpstrom auf Anforderung des Netzbetreibers umfasst die angebotene Stromlieferung preislich auch die Herstellungskosten der Elek - trizität, also auch die Netznutzung für die Entnahme des Pumpstroms. Entgegen der Auffassung der Betroffenen be steht kein Anspruch darauf, dass das Pumpspeicherkraftwerk in der Folge leistungs preis frei im Hochlas t- zei t fenster Pumpstrom entnehmen kann, um das obere Speicherbecken wieder aufzufüllen. Ob für die folgende Entnahme von Pumpstrom ein kraft Vereinb a- rung re duziertes Netzentgelt in Ansatz gebracht werden kann, richtet sich d a- nach, ob für diese Entnahme die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV gegeben sind, mithin der Höchstlastbeitrag von der 10 11 - 8 - zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen (§ 2 Nr. 8 StromNEV) aus dieser Ne tzebene abweicht. Gegebenenfalls muss die Betroffene zuwarten, bis sie in de m privilegierten Zeitraum zu den individuell vereinbarten Netzentgelten en t- nehmen kann. Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.06.2010 - VI - 3 Kart 197/09 (V) -
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