BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 46/10 Verkündet am: 15. Mai 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 15 . Mai 20 1 2 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Kartellse nats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 7 . März 20 10 wird zurückg e wiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2 0.000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz mit weniger als 100.00 0 unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden. Sie begehrt von der Bunde s netzagentur den Erlass einer Festlegung , mit der die Kostenantei le für die Beschaffung von Verlustenergie bei einer von ihr entsprechend einer freiwilligen Selbstverpflichtung vorgenommenen Beschaffung als wir k sam v erfahrensregulier t i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV erklärt werden . Die Bundesnetzagentur leitet e i m Fe bruar 200 8 ein Verfahren zur Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzve r- luste gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 6, § 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. § 22 Abs. 1, § 29 EnWG ein. Mit Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) sc hloss sie das Verfahren ab und stellte Rahmenvorgaben für die Beschaffung von Verlustene r gie auf. Parallel dazu entwickelten die Netzbetreiber unter Federführung de s Bu n- desverbandes de r Energie - und Wasserwirtschaft (BDEW) und des Verbandes kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) im Mai 2008 eine "Freiwillige Selbstverpflic h- tung nach § 11 Abs. 2 ARegV der deutschen Verteilungsnetzbetreiber für ein ve r- bin d liches Verfahren zur Beschaffung von Energie zur Deckung von Verlusten g e- mäß § 22 Abs. 1 1. Alternat i ve En WG, § 10 Abs. 1 StromNZV" . Mit Schreiben vom 7 . August 2008 unterwarf sich die Antragstellerin gegenüber der Bundesnetzagentur dieser freiwilligen Selbstverpflichtung und beantragte, das darin enthaltene Reg e- lungswerk als wirksame Verfahrensregulierung i.S .d. § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festzulegen. Mit Beschluss vom 12 . Dezember 200 8 lehnte die Bundesnet z agentur den Antrag ab. 1 2 3 - 4 - Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin , mit der sie hilf s- weise die Verurteilung der Bund esnetzagentur zur Anerkennung der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) als wirksame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV begehrt hat, hat das Beschwerdegericht zurückgewi e- sen. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfol gt die Antragstellerin ihren Antrag we i ter. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen Beschluss der Bunde s- netzagentur zu Recht z u rückgewiesen. 1. Das Beschwerdegeric ht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die von der Antragstellerin erhobene Verpflichtungsbeschwerde sei gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG statthaft . Insbesondere sei die Antragstellerin beschwe r- debefugt, weil ihr Vorbringen das Best ehen eines Anspruch s auf die begehrte Fes t- legung als möglich erscheinen lasse. Die Beschwerde sei aber unbegründet. Die Bundesnetzagentur habe den Antrag auf Festlegung des der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlu s t - energie zu Recht abgelehnt. Aus der Regelungssystematik und dem Sinn und Zweck der § 21a EnWG, § 11 ARegV ergebe sich, dass die Regulierungsbehörde Koste n- a n teile nur dann als dauerhaft nicht beeinflussb ar gelten lassen und insoweit ein Festl egungsverfahren nach § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV einleiten müsse, wenn es sich tatsächlich um objektiv nicht vom Netzbetreiber beeinflussbare Kosten handele . Andernfalls stehe der Regulierungsbehörde e in weites (Aufgreif - , 4 5 6 7 8 - 5 - Entschließungs - und Gestaltungs - )Ermessen zu, das nicht den rechtlich geschüt z ten Interessen des Netzbetreibers diene . Nach diesen Maßgaben habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erlass der begehrten Festlegung. Bei den Koste n für die Beschaffung von Verlustenergie handele es sich nicht um objektiv nicht beeinflussbare Kosten. Vielmehr könne die Antragstellerin auf der Grundlage der von ihr abgegebenen Selbstverpflichtung die Beschaffungskosten durch die Wahl von Ausschreibung szeitpunkten und - zeiträumen sowie der Losgröße der Langfristkomponente, durch die Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften, die Form der Beschaffung des langfristig prognost i- zierbaren Verlustenergiebedarfs und die Art und Weise der Prognose des zu b e- scha ffenden Bedarfs sowie durch die fehlenden Vorgaben für die Beschaffung der Kur z fristkomponente beeinflussen. Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf eine ermessensfehle r- freie Neubescheidung ihres Antrags. Ein solcher Anspruch setze voraus, d ass das der Behörde eingeräumte Ermessen auch den rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers diene. Dies sei hier nicht der Fall. Das der Regulierungsbeh örde nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 AReg V eingeräumte Ermessen solle ihr die Möglichkeit geben, von de n Grundzügen des gesetzgeberisch vorgegebenen Modells der Anreizreguli e rung in Fortführung der vorgegebenen Methode konsequente Abweichungen zu entw i- ckeln. Das Ermessen diene daher nicht einem rechtlich geschützten Intere s se des einzelnen Netzbetreibers, s ondern vornehmlich de r Erreichung der in § 32 Abs. 1 ARegV genannte n Ziel e und Zweckrichtungen . Der einzelne Netzbetreiber werde durch eine ihn begünstigende Entschließung der Regulierungsbehörde ledi g lich in seinen wirtschaftlichen Interessen b e troffen. 9 10 - 6 - Unabhängig davon habe die Bundesnetzagentur den Antrag aber auch in der Sache zu Recht abgelehnt. Das der Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren lasse maßgebliche Punkte der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) a u- ßer Betracht, so dass e s nicht als wirksame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 S ä tz e 2 und 4 ARegV anzuerkennen sei. Dies gelte insbesondere für die Abwe i- chungen in Bezug auf die Vertragslaufzeit, auf den fehlenden Mindestzeitraum zw i- schen Angebotszuschlag und Lieferbeginn und die Frist für die Veröffentlichung von Angebo t sinformationen vor Beginn der Ausschreibung. Die Antragstellerin könne zu ihren Gunsten auch nichts aus den gegenüber ei n zelnen Übertragungsnetzbetreibern ergangenen Festlegungen einer wirksamen Verfah rensregulierung bezüglich eines verbindlichen Anreizsystems für Sy s- temdienstleistungen, wie etwa der von ihr vorgelegten Festlegung vom 27. Nove m- ber 2009 (BK8 - 09 - 005), herleiten. Die Festlegungen richteten sich ausschließlich an Übertragungsnetzbetreiber und berücksichtigten deren Sondersituation. Schließlich könne die Antragstellerin auch nicht verlangen, dass die Bunde s- netzagentur die in der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) getroffenen Vorgaben als wirksame Verfahrensregulierung festlege. Dem stehe schon entgegen, dass diese Vorgaben nach der erklärten Zielsetzung der Festlegung, aber auch m a- teriell den Verteilernetzbetreiber n noch Spielräume einer Kostenbeeinflussung li e- ßen. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebni s stand. 1 1 12 13 14 - 7 - a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Zulässigkeit der von der Antra g- stellerin erhobenen Verpflichtung sbeschwerde bejaht. Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist eine Beschwerde auch gegen die U n- terlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, auf deren Erlass der Antragsteller einen Rechtsanspruch geltend macht. Die erforderl i- che Beschwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entsche i- dung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen ka nn (vgl. BGH, B e- schl u ss vom 2 4. Mai 2011 - En VR 27 / 10 , RdE 2011, 420 Rn. 15 mwN - Freiwillige Selbstverpflichtung ) . Nach diesen Maßgaben ist die Beschwerdebefugnis der Antragstellerin g e- geben . Die Antragstellerin hat den Erlass einer Festlegung dahinge hend begehrt, dass durch die freiwillige Selbstverpflichtung eine umfassende Regulierung der B e- schaffung von Verlustenergie im Sinne der § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV vorliegt . Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften kann das Bestehen eines sub jektiven Rechts der Antragstellerin auf den Erlass einer solchen Festlegung nicht von vornherein verneint werden . b ) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Beschwerdeg e richt den mit der Verpflichtungsbeschwerde verfolgten Haupta ntrag der Antrag stellerin aber zu Recht zurückgewi e sen. Dabei kann dahinstehen, ob - was das Besch werdegericht gemeint hat - der E r lass einer solchen Festlegung im Ermessen der Regulierungsbehörde steht. Dies bedarf keiner En t scheidung, weil bereits die tatbestandlic hen Voraussetzungen der § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nicht geg e ben sind. 15 16 17 18 19 20 - 8 - Der Erlass einer Festlegung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV setzt voraus, dass der betreffende Bereich durch vollziehbare Entsche i- dungen der Regulierungsbehörden oder, was hier allein in Betracht kommt, durch fre i willige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber umfassend reguliert ist. Die der Reg u lierung zugrunde liegende freiwillige Selbstverpflichtung muss einerseits mit den für den betreffe nden Bereich geltenden Rechtsnormen in Einklang stehen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 24. Mai 2011 - EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 20 ff. Freiwillige Selbstverpflichtung). Zum anderen muss das darin enthaltene R e gelwerk in dem Sinne umfassend sein, das s den Netzbetreibern dadurch keine oder nur g e- ringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenb e einflussung gelassen werden (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 52). Daran fehlt es hier. Die freiwillige Selbstverpflichtung der Antragstellerin stellt ke i ne u mfassende Regulierung des Bereichs für die Beschaffung von Verlustenergie dar. Diese regelt - wie auch die inhaltlich weitergehende Festlegung der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) , die ebenfalls keine umfassende Regulierung ist (vgl. hie rzu Senatsbeschluss vom 24. Mai 2011 - EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 28 Freiwillige Selbstverpflichtung) - zwar nähere Einzelheiten des Ausschreibungsve r- fahrens. Es fehlen aber etwa - anders als in der Festlegung - Vorschriften in B e zug auf die Kurzfrist komponente. Ferner enthält die Selbstverpflichtung der Antragstell e- rin - anders als Nummer 6 der Festlegung - keine Bestimmung über einen Mindes t- zeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn. Schließlich enthält die Selbstverpflichtung - anders als N ummer 4 der Festlegung - keine verbindliche Vo r- gabe für die maximale Vertragslaufzeit. 21 - 9 - Diese Regelungslücken lassen der Antragstellerin nicht nur geringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenbeeinflussung. In Bezug auf die Kurzfris t- komponente ergibt sich dies bereits daraus, dass dieser Bereich zur Gänze unger e- gelt bleiben soll. Dies gilt aber auch für die fehlende Festlegung einer maximalen Vertragslaufzeit. Eine solche hat zum Ziel, auch kleineren Anbietern die Möglichkeit der Ausschreibungst eilnahme zu geben und somit auf dem Bereich für Verlustene r- gie durch häufig wiederkehrende Ausschreibungen einen wirksamen und nachhalt i- gen Wettbewerb zu eta b lieren (vgl. Nummer II. 4.2.1 der Gründe der Festlegung vom 21. O k tober 2008). c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat die Antragstellerin auch nicht deshalb einen Anspruch auf Erlass einer Festlegung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, weil es sich bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie naturgemäß um dauerhaft nicht beeinflus sbare Kosten handele. Dies ist nicht der Fall (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 77 EnBW Regional AG) . d ) Das Beschwerdegericht hat auch den mit der Verpflichtungsbeschwerde verfolgten Hilfsantrag der Antragstelle rin, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Festl e gung vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) als wirksame Verfahrensregulierung i.S.v. § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV festzulegen, zu Recht zurückgewiesen. Wie der Senat mit Beschluss vom 24. Mai 2011 (EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 28 Freiwillige Selbstverpflichtung ) entschieden und im Einzelnen begründet hat, stellt diese Festlegung keine umfassende Regulierung der Beschaffung von Verlustene r- gie dar . 22 23 24 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Grüneberg Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.03.2010 - VI - 3 Kart 47/09 (V) - 25
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