ECLI: DE:BGH:2019:290119BENVR47.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 47/17 Verkündet am: 29. Januar 2019 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Umstrukturierungsmaß nahme ARegV § 23 Abs. 6 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 a) Die Genehmigung einer Investition nach § 23 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV setzt voraus, dass es sich um eine Umstrukturierungs- maßnahme handelt. b) Eine Maßnahme, die sich im Wesentlichen in einer Vergrößerung von Um- fang oder Übertragungskapazität eines Verteilernetzes erschöpft, kann nicht allein deshalb als Umstrukturierung qualifiziert werden, weil sich die Netz- struktur durch die Erweiterung in gewissen Beziehungen ändert. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 - EnVR 47/17 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2019 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Dr. Bacher , Dr. Deichfuß un d Dr. Schoppmeyer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Mai 2017 wird zu- rückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens einschließlich der notw endigen Auslagen der Bundesnetza- gentur. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.351.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Schreiben vom 31. März 2014 beantragte sie d ie Genehmigung einer Investitionsmaß nahme zum Neubau eines Schalthauses , zweier mit 20 Kilovolt betriebene r Speisekabeltrassen und mehrerer ebenfalls mit 20 Kilovolt betrie- bene r Leitungen zur Anbindung des Netzgebiets. Die Bundesnetzagentur hat den Antr ag abgelehnt . Die Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver- folgt die Antragstellerin ihr auf Verpflichtung zur Genehmigung gerichtetes Be- gehren weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet . I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf RdE 2017, 377) im Wesentlichen wie folgt begründet: Es könne offen bleiben, ob die Bundesnetzagentur die Genehmigung schon deshalb zu Recht versagt habe, weil die Maßnahme durch den Erweite- rungsfaktor gemäß § 10 ARegV berücksichtigt werde. Jedenfalls sei die Maß- nahme ausschließlich als Erweiterung anzusehen, nicht aber als Umstrukturie- rung im Sinne von § 23 A bs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Durch den Neubau des Schalthauses und der Leitungen werde das Netz der Antragstellerin vergrößert. Die Zahl der Betriebsmittel und die Kapazität des Netzes würden erhöht. Eine relevante Veränderung von sonstigen technischen 1 2 3 4 5 6 7 8 - 4 - Par ametern trete hingegen nicht ein. Dass die nachgefragte Leistung in den angeschlossenen Gebieten künftig durch zwei Schalthäuser statt bislang du rch nur ein Schalthaus erfolge und dass ein vorhandenes Schalthaus manche die- ser Gebiete in Zukunft nicht mehr und manche Gebiete nur noch in geringerem Umfang versorge, führe nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Hierin liege eine reine Umorganisation. Der erhöhte Leistungsbedarf in einem dieser Gebie- te begründe keine geänderte, sondern nur eine erhöhte Anforde rung. Eine Um- strukturierung liege auch nicht deshalb vor, weil die Leistungsfähigkeit des neu- en Schalthauses über das normale Maß hinaus dimensioniert sei und die ge- planten Maßnahmen ein Maß an Versorgungssicherheit gewährleisteten, das über das (n - 1) - Krit erium hinausgehe. Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Maßnahme lediglich den Auftakt für eine weitergehende Umstrukturierung des Netzes bilde, sei unerheb- lich. Für die Einordnung als Erweiterung oder Umstrukturierung seien nur dieje- nigen Maßn ahmen von Bedeutung, die vom gestellten Antrag umfasst seien. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand . 1. Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der Unterscheidung zwischen Erweiterungs - und Umstrukturierungs m aßnahmen im Zusammenhang mit § 23 Abs. 6 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ausschlagge- bende Bedeutung zukommt. a) Nach der unmittelbar nur für Übertragungs - und Fernleitungsnetze geltenden Regelung in § 23 Abs. 1 ARegV sind, wie die Rechtsbeschwerde im Ansa tz zutreffend darlegt, Erweiterungs - und Umstrukturierungsinvestitionen allerdings grundsätzlich gleichermaßen genehmigungsfähig. 9 10 11 12 - 5 - Die Aufzählung in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV unterscheidet zwar zwi- schen unterschiedlichen Ausbau - , Erweiterungs - und Umstru kturierungsmaß- nahmen. Diese Aufzählung ist aber, wie der Senat bereits entschieden hat, nicht abschließend. Sie bildet lediglich eine Orientierungshilfe für die Auslegung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Grundregel (BGH, Beschluss vom 17. Dezembe r 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Trans- mission GmbH). b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich daraus nicht die Schlussfolgerung, dass die Unterscheidung zwischen Erweiterungs - und Umstrukturierungsinvestitionen a uch im Zusammenhang mit der für Vertei- lernetze maßgeblichen Regelung in § 23 Abs. 6 ARegV unerheblich ist. § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV sieht zwar ebenfalls die Genehmigung von Erweiterungs - und Umstrukturierun gs investitionen vor. Voraussetzung für eine Gen ehmigung ist danach aber, dass die Investitionen die Integration bestimmter Erzeugungsanlagen oder Maßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 ARegV betreffen. Anders als im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bildet die in Bezug genommene Aufzählung damit nicht nur eine Orien- tierungshilfe, sondern eine abschließende Festlegung der genehmigungsfähi- gen Tatbestände. c) Dies es Verständnis deckt sich mit dem Zweck der Vorschriften. § 23 Abs. 1 ARegV trägt dem Umstand Rechnung, dass Übertr agungs - und Fernleitungsnetze aufgrund technischer Gegebenheiten und gesetzlicher Vorgaben eine Sonderrolle einnehmen, weil ihnen zusätzliche Aufgaben zu- kommen, die erhöhte Kosten verursachen (BR - Drucks. 417/07 , S. 66). § 23 Abs. 6 ARegV knüpft an diese Zi elsetzung an und ermöglicht die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen auch für die Betreiber von Verteilernetzen, soweit sich diese in einer vergleichbaren Rolle befinden. Diese Voraussetzung liegt 13 14 15 16 17 - 6 - nach der Einschätzung des Verordnungsgebers nur in den von § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV erfassten Konstellationen vor (BR - Drucks. 417/07, S. 68). Für die seit 22. März 2012 geltende Fassung von § 23 Abs. 6 ARegV gilt insoweit nichts anderes. Die Streichung der Wörter "Im Einzelfall" dient der Klarstellung, dass di e Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach dieser Vorschrift nicht auf extreme Ausnahmefälle beschränkt ist (BR - Drucks. 860/11 , S. 10). Die Beschränkung auf einzelne der in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufge- zählten Tatbestände ist damit nicht aufgehoben word en . d) Wenn eine Genehmigung gemäß § 23 Abs. 6 ARegV auf der Grund- lage einer der in Bezug genommenen Tatbestände aus § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV begehrt wird, müssen folglich alle dort normierten Tatbestandsmerkma- le erfüllt sein. Fehlt es daran, kommt eine Genehmigung - anders als nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV - nicht unter Rückgriff auf eine Generalklausel in Betracht. Eine Genehmigung nach § 23 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV setzt mithin voraus, dass es sich um eine Umstrukturierungsmaßnah me handelt. Die Genehmigung von Investitionen für Erweiterungsmaßnahmen ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. 2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht die im Streitfall zu beurteilende Maßnahme als reine Erweiterungsmaßnahme angesehen. a) Der Senat hat sich, wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend aufzeigt, mit der Abgrenzung zwischen Erweiterungs - und Umstrukturierungs- maßnahmen bislang noch nicht befasst. In den bisher ergangenen Entscheidungen war lediglich v on Bedeutung, ob es sich um b loße Ersatzmaßnahme n handelt (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 19 ff. - 50Hertz Trans- 18 19 20 21 22 23 - 7 - mission GmbH; Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 3/15, RdE 2016, 353 Rn. 10 - Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH). Die Abgrenzung zwischen Umstrukturierung und Erweiterung war hingegen nicht relevant. In der ersten Entscheidung ging es um eine Investition in ein Höchst- spannungsnetz, für die § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV maßgeblich war. Im zweiten Fall stand außer Streit, dass es nich t um eine Erweiterung g ing , sondern allen- falls um eine Umstrukturierung. b) Dennoch ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass die in diesen Entscheidungen zugrunde gelegte Definition der beiden Be- griffe auch für die Binnenabgrenzung ma ßgeblich ist. Unter den Begriff der Erweiterungsmaßnahme ist, wie der Senat in Über- einsti mmung mit dem von der Bundesnetzagentur im Jahr 2012 überarbeiteten Leitfaden entschieden hat, grundsätzlich jede Maßnahme zu subsumieren, mit der das Netz vergröße rt wird - sei es durch Erhöhung der Leitungslänge, sei es durch Steigerung der Übertragungskapazität. Als Umstrukturierungsmaßnahme ist demgegenüber eine Maßnahme anzusehen, mit der technische Parameter geändert werden, die für den Netzbetrieb erheblich si nd. Hierunter fallen zum Beispiel qualitative Verbesserungen der Netzbeschaffenheit (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 13 f. - 50Hertz Transmission GmbH) . Mit dieser Definition sind die wesentlichen Gesichtspunkte für die Ab- grenzung der beiden Begriffe vorgegeben . Eine Erweiterung liegt danach vor, wenn sich die Maßnahme im Wesentlichen darin erschöpft, den Umfang oder die Übertragungskapazität zu vergrößern. Bei einer Umstrukturierung steht demgegenüber eine Veränderun g anderer technischer Parameter im Vorder- grund, etwa der Qualität, der Verfügbarkeit oder sonstiger Aspekte der Versor- gungssicherheit. 24 25 26 27 - 8 - Dies schließt nicht aus, dass eine Maßnahme im Einzelfall beide Krite- rien erfüllt , so dass (nur) derjenige Teil der I nvestitionen genehmigungsfähig ist , der einer Umstrukturierung dient , wie dies nach der Rechtsprechung des Se- nats auch im Verhältnis zwischen Erweiterung oder Umstrukturierung und Er- satzbeschaffung der Fall sein kann (dazu BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2 013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 - 50Hertz Transmission GmbH; Be- schluss vom 12. April 2016 - EnVR 3/15, RdE 2016, 353 Rn. 30 - Mitteldeut- sche Netzgesellschaft Gas mbH). E ine Ersatzbeschaffung kann nach dieser Rechtsprechung aber nicht schon deshalb a ls Umstrukturierung angesehen wer den , weil sie aufgrund des eingetretenen technischen Fortschritts zwangs- läufig mit einer Verbesserung einhergeht (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 41 - 50Hertz Transmission GmbH) . Konsequ enterweise kann eine Maßnahme, die sich im Wesentlichen in einer Vergrößerung von Umfang oder Übertragungskapazität erschöpft, nicht allein deshalb als Umstrukturierung qualifiziert werden, weil sich die Netzstruktur durch die Erweiterung in gewissen Bezie hungen ändert. 3. Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht die im Streitfall zu beurteilende Maßnahme zutreffend eingeordnet . a) Die Antragstellerin stützt ihr Begehren auf § 23 Abs. 6 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Andere Rechtsgrundlagen, d ie für eine Genehmigung in Frage kämen, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Folglich kann eine Genehmigung nur ergehen, wenn es sich um eine Umstrukturierungsmaß- nahme handelt. b) Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des B e- schwerdegerichts besteht die Maßnahme im Wesentlichen aus der Erricht ung neuer Schaltan l agen und Leitungen. Damit werden die Leitungslänge des Net- zes und dessen Übertragungskapazität vergrößert. Dies stellt eine Erweiterung dar. 28 29 30 31 - 9 - c) Dem von der Rechtsbe schwerde aufgezeigten Vorbringen der An- tragstellerin zur Verbesserung der Versorgungssicherheit durch Verfügbarkeit zusätzlicher Komponenten und Änderung der Lastflüsse hat das Beschwerde- gericht demgegenüber zu Recht keine ausschlaggebende Bedeutung beige- m essen. Maßnahmen zur Verbesserung der Versorgungssicherheit können zwar, wie oben dargelegt wurde, unter bestimmten Voraussetzungen als Umstruktu- rierungsmaßnahme zu qualifizieren sein. Im Streitfall ergibt sich die geltend gemachte Verbesserung der Vers orgungssicherheit aber daraus, dass das Netz um zusätzliche Leitungen und Schalt anlagen ergänzt wird. Sie ist mithin eine Folge der Erweiterung und genügt deshalb nicht für eine Qualifikation als Um- strukturierungsmaßnahme. Der zwischen den Beteiligten in unterschiedlichem Zusammenhang um- strittenen Frage, ob die Maßnahmen zu einer Überdimensionierung des Netzes führen, kommt ebenfalls keine Bedeutung zu. Auch insoweit handelt es sich lediglich um eine Folgewirkung der in Rede stehenden Erweiterung des Ne tzes. d) Ob es für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit von Bedeutung sein kann, dass die geplante Maßnahme einen Teil eines umfassenderen Pro- jekts darstellt, und welchen Grad an Konkretisierung das Gesamtprojekt hierzu gegebenenfalls erreicht hab en muss, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn das umfassendere Vorhaben der Antragstellerin in Teilen als Umstrukturierungsmaßnahme zu qualifizieren wäre, änderte dies nichts da- ran, dass sich die Maßnahmen, die Gegenstand des im Streitfall zu beurteilen- den Genehmigungsantrags sind, in einer Erweiterung des Netzes erschöpfen. Wenn das Netz im Gegenzug an anderer Stelle verkleinert würde, führte dies grundsätzlich nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Investitionen für di e 32 33 34 35 36 - 10 - Erweiterungsmaßnahmen wären auch im Zusammenhang eines solchen um- fassenderen Vorhabens nicht genehmigungsfähig. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festset- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. M eier - Beck Raum Bacher Richter am Bundesgerichtshof Dr. Deichfuß ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschrei- ben. Meier - Beck Schoppmeyer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2017 - VI - 3 Kart 164/15 [V] - 37
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