BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 48/08 Verk374ndet am: 23. Juni 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Netzanschluss EnWG 247 17 Abs. 1 247 17 Abs. 1 EnWG begrenzt den Anspruch des Letztverbrauchers nicht auf ei-nen Anschluss an das Stromnetz nach Ma337gabe der Bestimmung des Netz-betreibers, sondern r344umt ihm im Grundsatz einen Anspruch auf Anschluss an eine von ihm gew344hlte Netz- oder Umspannebene ein. EnWG 247 17 Abs. 2 Ob die Gew344hrung des Netzanschlusses f374r den Netzbetreiber unzumutbar ist, l344sst sich nur anhand der konkreten Umst344nde des Einzelfalls beurteilen. Erfor-derlich ist eine Abw344gung aller im Einzelfall relevanten Belange. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 48/08 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 23. Juni 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Rich-ter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 25. Juni 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Die au337ergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tr344gt diese selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 150.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizit344tsverteilernetz der Hoch- und Mit-telspannung in Niedersachsen und Sachsen-Anhalt. Im Jahr 2004 errichtete sie ein 110/20-kV-Umspannwerk in Oschersleben. Nach ihren internen Verwal-tungsanweisungen erfolgt der Anschluss von Letztverbrauchern an die 20-kV-Mittelspannungsebene (Netzebene 5) bei einer Anschlussleistung von 100 bis 1 - 3 - 12.000 kW, w344hrend der hinsichtlich der Netzentgelte preisg374nstigere mittel-spannungsseitige Anschluss an die Umspannebene Hochspannung/Mittelspan-nung (Netzebene 4) grunds344tzlich eine Anschlussleistung von 10.000 kW erfor-dert. Die Beigeladene betreibt eine Produktionsst344tte in Oschersleben, die vom dortigen Umspannwerk der Betroffenen ca. 500 m entfernt liegt. Mit Netz-anschlussvertrag vom 29. August/11. Oktober 2000 374ber den Anschluss an die 20-kV-Mittelspannungsebene in Oschersleben vereinbarten die jeweiligen Rechtsvorg344nger der Beigeladenen und der Betroffenen eine Anschlussleistung von 3.000 kW. Im Mai 2006 begehrte die Beigeladene von der Betroffenen im Zuge einer geplanten Leistungserh366hung ihrer Produktionsst344tte auf 4.500 kW den Anschluss einer von ihr, der Beigeladenen, noch zu errichtenden 20-kV-Leitung an das Umspannwerk in Oschersleben. Dies lehnte die Betroffene ab. Daraufhin beantragte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur gegen die Betroffene die Einleitung eines besonderen Missbrauchsverfahrens nach 247 31 EnWG. 2 Mit Beschluss vom 23. August 2007 hat die Bundesnetzagentur, soweit f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung, entschieden: 3 Indem die Antragsgegnerin (d.i. die Betroffene) den Anschluss der zwischen dem Produktionsstandort Anderslebener Str. 68, 39387 Oschersleben und dem 110/20-kV-Umspannwerk in der Gemarkung Oschersleben, Flur 10, Flurst374ck 63/1 noch zu er-richtenden 20-kV-Leitung an dieses Umspannwerk grunds344tz-lich verweigert, verst366337t sie gegen die Netzanschlusspflicht nach 247 17 Abs. 1 und 2 EnWG. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Be-schwerdegericht zur374ckgewiesen (OLG D374sseldorf ZNER 2008, 238). Mit der 4 - 4 - - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Betroffenen gegen die Missbrauchsverf374gung der Bundes-netzagentur mit Recht zur374ckgewiesen. 5 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 6 Die Anschlussverweigerung der Betroffenen versto337e gegen die An-schlussverpflichtung des Netzbetreibers aus 247 17 Abs. 1 EnWG. Diese Ver-pflichtung beziehe sich auf das gesamte Netz; eine Unterteilung nach Netz- und Umspannebenen oder anderen Netzbestandteilen sehe das Gesetz nicht vor. Die in 247 17 Abs. 1 EnWG genannten technischen und wirtschaftlichen Bedin-gungen betr344fen nur das "Wie" der Anschlussgew344hrung, weshalb die Betroffe-ne ihre Anschlussverpflichtung nicht durch Verwaltungsanweisungen einschr344n-ken k366nne. Ein Ermessen in Bezug auf den Anschlusspunkt stehe der Betroffe-nen nicht zu. Vielmehr habe der Anschlussnehmer ein Netzebenenwahlrecht, wobei dieses Recht auch dem Bestandskunden zustehe; aufgrund dessen sei es unerheblich, dass die Beigeladene bereits an das Netz der Betroffenen an-geschlossen sei. 7 Die Betroffene k366nne der Beigeladenen den Anschluss an das Um-spannwerk Oschersleben auch nicht gem344337 247 17 Abs. 2 EnWG verweigern. Die Gew344hrung des Anschlusses sei der Betroffenen weder aus wirtschaftlichen noch aus technischen Gr374nden unzumutbar. Hierf374r gen374ge es nicht, dass sich die Netzkosten f374r die Allgemeinheit nach dem im 334brigen nicht n344her verifizier-ten Vorbringen der Betroffenen um bis zu 212.000 200 erh366hen w374rden. Die Un- 8 - 5 - zumutbarkeit der Anschlussgew344hrung ergebe sich auch nicht aus den grund-s344tzlich zu ber374cksichtigenden Erschwernissen f374r einen langfristig sicheren und effizienten Netzbetrieb; vorliegend sei durch den von der Beigeladenen an-gestrebten Netzebenenwechsel das erforderliche Ma337 der Unzumutbarkeit nicht erreicht. 2. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. 9 a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die Beigela-dene nach 247 17 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf Anschluss an das Um-spannwerk Oschersleben der Betroffenen hat. 10 aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde begrenzt 247 17 Abs. 1 EnWG den Anspruch des Letztverbrauchers nicht auf einen Anschluss an das Netz als sol-ches, sondern r344umt ihm einen Anspruch auf Anschluss an eine von ihm ge-w344hlte Netz- oder Umspannebene ein. 11 Dem Wortlaut des 247 17 Abs. 1 EnWG l344sst sich unmittelbar nichts dazu entnehmen, ob die Vorschrift dem Letztverbraucher ein Wahlrecht einr344umt, auf welcher Netz- oder Umspannebene der Netzanschluss erfolgen soll. Der Begriff des Energieversorgungsnetzes bezieht sich nach seiner Definition in 247 3 Nr. 16 EnWG auf das Netz in seiner Gesamtheit, zu dem - wie 247 2 Nr. 6 und 7 StromNEV zeigt - unter anderem die Umspannebenen geh366ren. Dies besagt aber nichts zu der Frage, ob der Letztverbraucher nur einen Anspruch auf An-schluss an das "Netz" hat oder ob er den Anschluss an eine bestimmte - von ihm gew344hlte - Netz- oder Umspannebene verlangen kann. 12 Nach der Konzeption des 247 17 EnWG kommt jedoch grunds344tzlich dem Anschlussnehmer das Bestimmungsrecht zu, auf welcher Netz- oder Umspann- 13 - 6 - ebene er an das vorgelagerte Netz angeschlossen werden m366chte. Dies ergibt sich aus der erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingef374gten Erg344n-zung zu der Verordnungserm344chtigung des 247 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG, wonach bei der Bestimmung, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen ein Netzanschluss nach 247 17 Abs. 2 EnWG unter dem Gesichtspunkt der Un-zumutbarkeit verweigert werden darf, auch das Interesse der Allgemeinheit an einer m366glichst kosteng374nstigen Struktur der Energieversorgungsnetze ber374ck-sichtigt werden kann. Nach der Gesetzesbegr374ndung sollte damit die n344here Ausgestaltung der Frage, auf welcher Netzebene der Anschluss gew344hrt wer-den muss, dem Verordnungsgeber 374berlassen werden (vgl. BR-Drs. 613/04 (Beschluss), S. 12 f.; BT-Drs. 15/5268, S. 119). Das schlie337t aber zugleich ein, dass es sich dabei um eine Frage der Zumutbarkeit des Netzanschlusses i.S. des 247 17 Abs. 2 EnWG handelt, was wiederum voraussetzt, dass der An-schlussnehmer nach 247 17 Abs. 1 EnWG im Grundsatz einen Anspruch auf An-schluss an eine von ihm gew344hlte Netzebene hat (vgl. Buntscheck, WuW 2006, 30, 35; Meinhold, ZNER 2005, 196, 199 f.). Diese weite Auslegung des 247 17 Abs. 1 EnWG steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegr374ndung, nach der diese Norm "alle Sachverhalte des Netzan-schlusses" umfassen soll (vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 58). Als Korrektiv dient - vor-behaltlich n344herer Bestimmungen durch den Verordnungsgeber nach 247 17 Abs. 3 EnWG - die Zumutbarkeitsgrenze des Absatzes 2. 14 Anders als die Rechtsbeschwerde meint, l344sst sich der Vorschrift des 247 17 EnWG nicht das gesetzgeberische Ziel entnehmen, im Interesse eines einheitlichen Versorgungsmarktes und einer einheitlichen Tarifstruktur m366g-lichst alle in einem Versorgungsgebiet ans344ssigen Kunden, deren Leistungsbe-darf in einem bestimmten Korridor liegt, an dieselbe Netzebene anzuschlie337en. Der gesetzlichen Regelung liegen das Ziel der Gew344hrleistung der Versor- 15 - 7 - gungssicherheit und - gleichberechtigt - das Ziel einer Liberalisierung der Ener-giem344rkte zugrunde (vgl. BGHZ 163, 296, 307 - Arealnetz). Hierzu geh366rt f374r einen Nachfrager von Strom aber auch die M366glichkeit, diesen 374ber eine preis-g374nstigere Netz- oder Umspannebene zu beziehen. Nach der Konzeption des 247 17 EnWG darf der Netzbetreiber dies nur verweigern, wenn ihm die Gew344h-rung des Netzanschlusses nach 247 17 Abs. 2 EnWG nicht zumutbar ist. bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der weiteren Vorausset-zung des 247 17 Abs. 1 EnWG, nach der der Netzanschluss zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen zu erfolgen hat, die angemessen, diskriminie-rungsfrei, transparent und nicht ung374nstiger sind, als sie von dem Netzbetreiber in vergleichbaren F344llen angewendet werden. Dass die Beigeladene die techni-schen und wirtschaftlichen Voraussetzungen f374r den Anschluss an das Um-spannwerk nicht erf374llt, wird von der Betroffenen nicht behauptet. Der An-schluss der Beigeladenen erfordert keine bauliche oder technische Ver344nde-rung des Umspannwerks. In diesem Fall f344llt der Parameter der Anschlussleis-tung - entgegen der Rechtsbeschwerde - nicht unter die Anschlussbedingungen i.S. des 247 17 Abs. 1 EnWG, weil dies sonst dazu f374hren w374rde, dass der Netz-betreiber bestimmen k366nnte, auf welcher Netzebene er den Anschluss gew344hrt. Dies widerspricht aber - wie oben unter II 2 a aa dargelegt - der Konzeption die-ser Vorschrift. 16 Anders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt auch aus der Kraftwerks-Netzanschlussverordnung nicht, dass 247 17 Abs. 1 EnWG es dem Netzbetreiber erlaubt, die konkrete Form des Netzanschlusses von dem Kriterium der An-schlussleistung abh344ngig zu machen. 247 1 Abs. 1 KraftNAV bestimmt lediglich den Anwendungsbereich der Kraftwerks-Netzanschlussverordnung und kn374pft zu diesem Zweck an die Nennleistung der Erzeugungsanlage an. 247 6 Abs. 1 KraftNAV spricht sogar - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - 17 - 8 - eher daf374r, dass der Parameter der Anschlussleistung die Frage der Zumutbar-keit des Netzanschlusses i.S. des 247 17 Abs. 2 EnWG betrifft. Danach ist n344m-lich die Gew344hrung des Netzanschlusses insbesondere dann unzumutbar, wenn der begehrte Netzanschlusspunkt technisch nicht zur Aufnahme des er-zeugten Stroms geeignet ist und die Eignung auch nicht durch dem Netzbetrei-ber m366gliche und zumutbare Ma337nahmen hergestellt werden kann. Die Norm behandelt daher die Aufnahmekapazit344t des Netzes und damit einen der An-schlussleistung vergleichbaren Parameter. Wenn der Verordnungsgeber dieses Kriterium aber im Rahmen der Kraftwerks-Netzanschlussverordnung der Frage der Zumutbarkeit des Netzanschlusses zuordnet, muss dies auch f374r die An-schlussleistung gelten. cc) Schlie337lich kann die Betroffene der Beigeladenen auch nicht entge-genhalten, der Anspruch auf Netzanschluss sei erf374llt, weil diese bereits auf der Mittelspannungsebene an das Netz angeschlossen sei und sie hier374ber ihren Leistungsbedarf vollst344ndig befriedigen k366nne. Wie bereits ausgef374hrt, gew344hrt 247 17 Abs. 1 EnWG - mit Ausnahme der Sonderregelung f374r die Niederspan-nungsebene nach 247 18 EnWG - dem Anschlussnehmer das Recht zu bestim-men, auf welcher Netz- oder Umspannebene der Anschluss erfolgen soll. Nach dem Zweck des 247 17 Abs. 1 EnWG erm366glicht dies grunds344tzlich auch den Wechsel von einer einmal gew344hlten Ebene zu einer anderen. 18 b) Das Beschwerdegericht hat auch rechtsfehlerfrei eine Unzumutbarkeit des Netzanschlusses f374r die Betroffene nach 247 17 Abs. 2 EnWG verneint. 19 aa) Nach dieser Vorschrift k366nnen Betreiber von Energieversorgungsnet-zen einen Netzanschluss nach 247 17 Abs. 1 EnWG verweigern, soweit sie nach-weisen, dass ihnen die Gew344hrung des Netzanschlusses aus betriebsbedingten 20 - 9 - oder sonstigen wirtschaftlichen oder technischen Gr374nden unter Ber374cksichti-gung der Ziele des 247 1 EnWG nicht zumutbar ist. Ob die Gew344hrung des Netzanschlusses f374r den Netzbetreiber unzumut-bar ist, l344sst sich nur anhand der konkreten Umst344nde des Einzelfalls beurtei-len. Erforderlich ist eine Abw344gung aller im Einzelfall relevanten Belange (vgl. Salje, EnWG, 247 17 Rdn. 46; St366tzel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 247 17 Rdn. 33). In die Abw344gung einzubeziehen sind unter Ber374cksichtigung der Ziele des 247 1 EnWG und der Grunds344tze der Elektrizit344ts- und Erdgasbinnenmarkt-Richtlinien insbesondere die gegenl344ufigen Interessen des Netzbetreibers und des Anschlussnehmers. Dabei sind auf Seiten des Netzbetreibers unter ande-rem die Kosten f374r die Herstellung des Netzanschlusses und Folgekosten wie etwa f374r einen Netzausbau, aber auch eine Erh366hung der Netzkosten durch schlechtere Kapazit344tsnutzung zu ber374cksichtigen. Auf Seiten des Anschluss-nehmers spielt insbesondere eine Rolle, in welchem Ma337e er f374r den Energie-bezug auf den konkret gew374nschten Anschluss angewiesen ist, ob alternative Anschlussm366glichkeiten bestehen oder ob es ihm - wie hier - nur um eine Kos-tenreduzierung geht. Ein Verweigerungsrecht besteht nur dann, wenn den Inte-ressen des Netzbetreibers Vorrang vor denen des Anschlussnehmers zu-kommt. Die tats344chlichen Voraussetzungen hat der Netzbetreiber nachzuwei-sen. 21 bb) Nach diesen Ma337gaben hat das Beschwerdegericht ein Anschluss-verweigerungsrecht der Betroffenen ohne Rechtsfehler verneint. 22 Das Beschwerdegericht hat die drohende Erh366hung der Netzentgelte der nachgelagerten Netz- und Umspannebenen ebenso ber374cksichtigt wie die von der Betroffenen behaupteten Erschwernisse einer effizienten Netzplanung. Es hat diesen Umst344nden und deren Auswirkungen aber gegen374ber dem Interesse 23 - 10 - der Beigeladenen an einer Kostenreduzierung keine vorrangige Bedeutung bei-gemessen. Dies l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht aufgezeigt. Entgegen deren Auffassung leidet die Interessenabw344gung des Be-schwerdegerichts nicht an einem Abw344gungsdefizit. Die Betroffene hat nicht nachgewiesen, dass aufgrund einer Sogwirkung auf andere wechselwillige Letztverbraucher tats344chlich deutliche h366here Netzentgelterh366hungen in den nachgelagerten Netzebenen drohen. Die von ihr vorgelegten Untersuchungen und Gutachten berechnen solche wechselbedingten Entgelterh366hungen - wie das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler ausgef374hrt hat - lediglich abstrakt. Dagegen zeigt die Betroffene nicht auf - wie dies z.B. aufgrund einer Kundenbe-fragung m366glich w344re -, dass einzelne Netzkunden tats344chlich einen An-schlusswechsel erw344gen. Aufgrund dessen hat ihre in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensr374ge, mit der sie eine Verletzung des Untersuchungs-grundsatzes durch die Bundesnetzagentur und das Beschwerdegericht geltend macht, keinen Erfolg. Einer solchen muss das Rechtsbeschwerdegericht nur dann nachgehen, wenn dargetan wird, welche konkreten Ermittlungen das Be-schwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese gef374hrt h344tten. Diesen Anforderungen wird die Rechtsbeschwerde nicht gerecht. 24 Soweit sich die Rechtsbeschwerde dagegen wendet, dass das Be-schwerdegericht f374r die Annahme der Unzumutbarkeit einer Netzanschlussge-w344hrung das Erreichen einer Erheblichkeitsschwelle verlangt, bedarf dies kei-ner Entscheidung. Hierauf kommt es nach den vorstehenden Ausf374hrungen nicht mehr an. 25 - 11 - 26 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 EnWG. Tolksdorf Bornkamm Raum Meier-Beck Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.06.2008 - VI-3 Kart 210/07 (V) -
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