ECLI:DE:BGH:2018:111218BENVR48.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 48/17 Verkündet am: 11. Dezember 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eigenkapitalzinssa tz StromNEV § 7 Abs. 4 Satz 1; GasNEV § 7 Abs. 4 Satz 1 Die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die zweite Regulierungsperiode ist nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur den Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte n Umlaufsrenditen festverzinsl i- cher Wertpapiere inländischer Emittenten anhand der Werte ermittelt hat, die in der Statistik unter der Rubrik "Insgesamt" für alle Arten von Wertpapieren inlä n- discher Emittenten ausgewiesen werden. BGH, Beschluss vom 11. Dez ember 2018 - EnVR 48/17 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Grüneberg, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfu ß beschlossen : Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Mai 2017 wird z u- rückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene, die ein Strom - und ein Gasverteilernetz betreibt, wendet sich gegen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV und § 7 Abs. 6 GasNEV (im Folgenden nur: StromNEV) für die zwe i- te Regulierungsperiode. Mit Beschluss vom 31. Oktober 2011 (BK4 - 11 - 304) hat die Bundesnet z- agentur den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenzen für die Betreibe r von Strom - und Gasnetzen in der zweiten Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 9,05 % vor Steuern und für Altanlagen auf 7,14 % vor Steuern festgelegt. Das Beschwerdegericht hat diesen Beschluss insoweit aufgehoben, als die Festlegung nach Nr. 2 ihres Tenors unter dem Vorbehalt des Widerrufs stand. Die weitergehende, auf vollständige Aufhebung und Neubescheidung gerichtete Beschwerde der Betroffenen ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen R echtsb e- schwerde. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Bundesnetzagentur habe den Basiszinssa tz für risikolose Kapitala n- lagen zu Recht auf 3,80 % festgelegt. Sie sei nicht gehalten gewesen, für die Ermittlung dieses Zinssatzes nur Wertpapiere mit einer Restlaufzeit von mehr als sieben oder neun Jahren zu berücksichtigen. Die von ihr herangezogenen 1 2 3 4 5 6 - 4 - Werte erfassten auch Wertpapiere mit einer Restlauf zeit von zwanzig Jahren und mehr und bildeten somit die von der Betroffenen geforderte langfristige K a- pitalbindung ab. Dass die Bundesnetzagentur in anderen Regulierungsbere i- che n nur Wertpapiere mit länge rer Restl aufzeit berücksichtige, führe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu einer abweichenden Beurte i- lung. Darüber hinaus habe der gerichtliche Sachverständige überzeugend au s- geführt, dass auch Laufzeiten von fünf bis zehn Jahren nicht als kurzfristig a n- zusehen seien. Anders als bei Wertpapieren mit langer Laufzeit werde die Ve r- zinsung bei einer Netzinvestition alle fünf Jahre an ein Marktniveau angepasst. Deshalb sei die Regelung in den Netzentgeltverordnungen eine Näherungsl ö- sung in de m Wissen, dass es die perfekte Lösung nicht gebe. Der Sachve r- ständige habe darüber hinaus analysiert, ob der festgelegte Zinssatz das Risiko der Netzbetreiber unabhängig von den Berechnungsvorgaben der Verordnu n- gen angemessen abbilde. Hierbei sei er durchw eg zu Vergleichswerten gelangt, die unterhalb des festgelegten Zinssatzes lägen. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Wie der Senat bereits im Zusammenhang mit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulieru ngsperiode ausgeführt hat, unte r- liegt die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV normierten tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneing e- schränkten Überprüfung durch den Tatrichter. Der Regulierungsbehörde steht ab er in einzelnen Beziehungen ein Beurteilungss pielraum zu, soweit die Ve r- ordnung keine näheren Vorgaben enthält. In der Rechtsbeschwerdeinstanz kann die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich beider Bereiche nur eing e- schränkt überprüft werden, nämlich da rauf, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zin s- bemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentschei dung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (BGH, Beschluss 7 8 - 5 - vom 27. Januar 2015 EnVR 42/13, NVwZ - RR 2015, 452 Rn. 21 ff. und 33 f. Stadtwerke Rhede GmbH). 2. Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstande n, dass das Beschwerdegericht die Einbezieh ung von Wertpapieren mit einer Restl aufzeit von sieben Jahren und weniger als zulässig angesehen hat. a) Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Ka lenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festve r- zinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagni s- se nach § 7 Abs. 5 StromNEV nicht überschreiten. Der Wortlaut dieser Vorschrift sieht eine weitere Differenzierung zw i- schen einzelnen Kategorien von Wertpapieren der darin festgelegten Art nicht vor. Dies spricht für den von der Bundesnetzagentur einge schlagenen Weg, den gemittelten Wert heranzuziehen, den die Deutsche Bundesbank in ihrer Statistik unter der Rubrik "Insgesamt" für alle Arten von Wertpapieren inländ i- scher Emittenten ausweist. b) Ob sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt, da ss die R e- gulierungsbehörde stattdessen den Wert für diejenige Unterkategorie von Wer t- papieren heranzuziehen hat, deren Anlagestruktur möglichst weit gehende Äh n- lichkeiten mit der Investition in ein Strom - oder Gasnetz aufweist, kann dahi n- gestellt bleiben. A uch bei Anlegung dieses Maßstabes erweist sich die En t- scheidung des Beschwerdegerichts als frei von Rechtsfehlern. 9 10 11 12 - 6 - aa) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erfasst die Stati s- tik der Deutschen Bu ndesbank Wertpapiere mit einer Gesamtl aufzeit von mehr als vier Jahren. Die längste Laufzeit beträgt mehr als 55 Jahre. Diese Variationsbreite entspricht, wie der Senat bereits in anderem Z u- sammenhang entschieden hat, der typischen Nutzungsdauer der zu einem Ve r- sorgungsnetz gehörenden Gegenstände. Ei ne Auswahl, die sich nicht nur an der Laufzeit, sondern auch an der Restlaufzeit der Wertpapiere orientiert, hat der Senat auf der Grundlage der damals getroffenen tatsächlichen Feststellu n- gen als wenig einleuchtend angesehen , weil auch für die Verzinsung des E i- genkapitals nicht nach der voraussichtlichen Restnutzungsdauer des jeweiligen Netzes unterschieden wird (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 EnVR 42/13, NVwZ - RR 2015, 452 Rn. 39 - Stadtwerke Rhede GmbH). bb) Aus de m Vorbringen der Rechtsbeschwerd e zur Bedeutung der Res t laufzeit eines Wertpapiers für die zu erwartende Umlaufsrendite und aus den von ihr wiedergegebenen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständ i- gen, wonach der von der Bundesnetzagentur herangezogene Wert einen Anl a- gehorizont von du rchschnittlich fünf Jahren wi derspiegle, während ein Netz t y- pischerweise mehr als zehn Jahre genutzt werde, ergibt sich keine abweiche n- de Beurteilung. Aus diesem Vorbringen ergibt sich zwar, dass der Restlaufzeit im Zei t- punkt der Anlage ausschlaggebende Bedeutung für die Rendite zukommt. En t- gegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt daraus indes nicht zwi n- gend, dass als Vergleichsmaßstab Wertpapiere mit einer Restlaufzeit von mehr als sieben Jahren heranzuziehen sind. Das Beschwerdegericht hat si ch mit dieser Fragestellung befasst und ist in tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass auch eine Res t- lauf zeit von fünf bis zehn Jahren nicht als kurzfristig anzusehen ist . Es hat den 13 14 15 16 17 - 7 - von der Bundesnetzagentur herangezogenen Wert unter Bezu gnahme auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen als besonders geeignet a n- gesehen, weil ein Wertpapier typischerweise über die gesamte Laufzeit dense l- ben Zinssatz bietet, während die Verzinsung einer Netzinvestition typische r- weise Schwankunge n unterliegt. Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie tragen vielmehr der von der Betroffenen postulierten Vorgabe, dass die Anlagestruktur der berücksichtigten Wertpapiere die Besonderheiten einer Netzinvestition mö g- lichst weitgehend widerspiegeln muss, in angemessener Weise Rechnung. Dem steht nicht entgegen, dass die durchschnittliche Restnutzungsdauer des Sachanlagevermögens eines Netzbetreibers nach dem für die rechtliche Überprüfung als zutreffend zugrunde zu legenden Vortrag der Betroffenen ungewichtet mindestens zwanzig und gewichtet mindestens vierzig Jahre b e- tr ä g t . N ach den Feststellungen des Beschwerdegerichts kann ein Anleger, der in ein Netz investiert, ungeachtet dieses Umstands nicht damit rechnen, dass die Verzinsung über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren hinweg konstant bleibt. Selbst bei einer typische n Anlagedauer von zwanzig Jahre n und mehr kann deshalb nicht davon ausgegangen werden , dass allein die Verzinsung von Wertpapieren mit einer ähnlich langen Restla ufzeit als zulässiger Vergleich s- maßstab in Betracht kommt . Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es folglich aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht den gemittelten Wert als besser geeignet angesehen hat. 3. Entgegen der Auffass ung der Rechtsbeschwerde führt der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung nicht zu einer abweichenden Beurteilung. a) Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung verpflichtet eine Behörde, eine durch Verwaltungsvorschriften vorgegebene oder durch tatsäc h- liche Übung entstandene Verwaltungspraxis bei der Ausübung eines Erme s- 18 19 20 21 - 8 - sensspielraums einzuhalten (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 EnVR 19/08, ZNER 2009, 261 Rn. 9; Beschluss v om 17. Juli 2018 EnVR 12/17, ZNER 2018, 413 Rn. 26) . Maßge blich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots ist die in ständiger Praxis geübte tatsächliche Handhabung (BVerwG, Urteil vom 5. November 1999 - 2 A 3/98, ZBR 1999, 308, juris Rn. 10; Beschluss vom 29. Juni 2 017 - 1 WB 11/16 Rn. 40 ) . Im Streitfall betrifft die geltend gemachte Verwaltungspraxis nur die R e- gulierung von Telekommunikationsnetzen. Dass die Bundesnetzagentur die dort angewendeten Grundsätze in ständiger Praxis auch auf Strom - oder Ga s- netze anwen det, ist weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Damit fehlt es an einer Verwaltungspraxis, die zu einer Selbstbindung führen könnte. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Regelungen in der G e- schäftsordnung der Bundesnetzagentur könnten allenfalls dann zu einer abwe i- chenden Beurteilung führen, wenn sie in ständiger Verwaltungspraxis dahin angewendet würden, dass die Zinssätze für Strom - und Gasnetze im Wesentl i- chen nach denselben Kriterien bestimmt werden wie diejenigen für Teleko m- munikationsnetze. Auch hierfür ist nichts ersichtlich. b) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht aufgrund des allgeme i- nen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) geboten. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Entscheidung für die I n- vestition in ein Telekom munikationsnetz von ähnlichen Parametern beeinflusst wird wie die Entscheidung für die Investition in ein Strom - oder Gasnetz. Selbst wenn insoweit gewisse Parallelen bestünden, könnte hieraus nicht abgeleitet werden, dass die Bestimmung des Eigenkapitalzi nssatzes trotz des unte r- schiedlichen rechtlichen Rahmens in jeder Hinsicht nach denselben Grundsä t- zen erfolgen muss oder dass trotz eines unterschiedlichen methodischen A n- 22 23 24 25 - 9 - satzes jedenfalls der Basiszinssatz für eine risikolose Anlage in gleicher Weise zu b estimmen ist. 4. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts wird durch dessen Ausfü h- rungen zu den ergänzenden Berechnungen des gerichtlichen Sachverständ i- gen, wonach sich auf der Grundlage einer anderen Berechnungsmethode ein geringerer Zinssatz ergibt, nic ht in Frage gestellt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die vom gerichtlichen Sachverstä n- digen zur Bildung von Vergleichswerten herangezogene Methode ihrerseits den Vorgaben von § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV entspricht. Selbst wenn dies zu ve r- neinen wäre , ergäbe sich daraus nicht, dass der von der Bundesnetzagentur festgelegte Zinssatz nicht plausibel ist. Zusätzliche Gesichtspunkte, die eine solche Schlussfolgerung nahelegen könnten, zeigt die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang nicht auf. 26 27 - 10 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festse t- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2017 - VI - 3 Kart 459/11 (V) - 28
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