BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 49/09 Verk374ndet am: 5. Oktober 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. Juli 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Gr374neberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen Ober-landesgerichts in Schleswig vom 24. September 2009 dahin abge344ndert, dass im Hinblick auf die Rechnungsposition "Umlaufverm366gen" die Beschwerde der Antragstellerin zur374ck-gewiesen wird. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckent-sprechenden Erledigung notwendigen Auslagen werden unter Aufhebung der Kostenentscheidung des vorgenannten Be-schlusses zu 276 der Antragstellerin und zu 274 der Bun-desnetzagentur auferlegt. Die Kosten des Rechtsbeschwerde-verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 160.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Antragstellerin betreibt ein Gasnetz. Mit Schreiben vom 30. Janu-ar 2006 stellte sie bei der Bundesnetzagentur, die insoweit f374r die Landesregu-lierungsbeh366rde Schleswig-Holstein handelte, einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten f374r den Gasnetzzugang. Mit Bescheid vom 11. April 2007 ge-nehmigte die Bundesnetzagentur - unter Ablehnung des weitergehenden An-trags - f374r den Zeitraum bis 31. M344rz 2008 niedrigere als die beantragten H366chstpreise. Sie nahm dabei K374rzungen bei der Berechnung der kalkulatori-schen Abschreibungen, der Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer vor. 1 2 Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-schwerdegericht die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung seiner Rechtsauffassung neu zu bescheiden. Dies greift die Bun-desnetzagentur mit ihrer - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbe-schwerde an. II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begr374ndet. Sie f374hrt im Hinblick auf die Rechnungsposition "Umlaufverm366gen" zur 304nderung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und zur Zur374ckweisung der Beschwerde. Im 334brigen bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 3 - 4 - 1. Berechnung der Tagesneuwerte bei der kalkulatorischen Abschrei- bung Die Rechtsbeschwerde ist erfolglos, soweit sie sich gegen die Auffas-sung des Beschwerdegerichts wendet, dass bei der Bestimmung der Tages-neuwertindizes im Rahmen der kalkulatorischen Abschreibungen bei der Anla-gengruppe Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen nicht nur die WIBERA-Reihen 245 und 246 heranzuziehen seien, sondern auch die Indexreihe 024 ber374cksichtigt werden m374sse. 4 5 a) Das Beschwerdegericht f374hrt hierzu aus, dass der methodische An-satz der Bundesnetzagentur dem Grunde nach nicht zu beanstanden sei. Die Regelung des 247 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV sehe eine Umrechnung der histori-schen Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwerte unter Ver-wendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes vor, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamts beruhten. Die Vor-schrift er366ffne der Regulierungsbeh366rde eine gewisse Einsch344tzungspr344rogati-ve, wie die Indexreihen zu konkretisieren seien. Danach sei weder zu bean-standen, dass die Bundesnetzagentur die von der Antragstellerin in Ansatz ge-brachten Werte der WIBERA-Indexreihen als Obergrenze der zul344ssigen Inde-xierung verwende, noch, dass sie im Hinblick auf die nicht ausreichende Be-r374cksichtigung der gestiegenen Arbeitsproduktivit344t geringere Abschl344ge vorge-nommen habe. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei aber insofern fehlerhaft, als sie bei ihrer Feststellung nur die WIBERA-Reihen 245 und 246 374ber Rohrnetze, nicht auch die Indexreihe 024 374ber Gas- und Wasserhaushaltsanschl374sse he-rangezogen habe. Wie die Antragstellerin unwidersprochen und substantiiert dargelegt habe, w374rden die ausgef374hrten Hausanschl374sse tats344chlich einen erheblichen Anteil an der in Rede stehenden Anlagengruppe ausmachen. Die 6 - 5 - Herstellung solcher Anschl374sse verlange - wie ebenfalls unstreitig sei - in gr366337erem Umfang als die Rohrverlegung zeitaufwendige manuelle Arbeiten. Au337erdem w374rden anders als bei der Rohrverlegung Armaturen und Form-stahlerzeugnisse verarbeitet. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sei es des-halb sachgerecht, auch die Indexreihe 024, in die ein vergleichsweise h366herer Lohnanteil und im Gegensatz zu den Reihen 245 und 246 auch Anteile f374r Armaturen und Formstahlerzeugnisse eingegangen seien, f374r die Anlagengrup-pe Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen in den zu bildenden Mischindex ein-zubeziehen. 7 b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben er-folglos. 8 aa) Entgegen der von der Bundesnetzagentur in der m374ndlichen Ver-handlung vor dem Senat ge344u337erten Auffassung kommt der Regulierungsbe-h366rde bei der Bestimmung der insoweit ma337geblichen Preisindizes, die nach 247 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV aus den Index-Reihen des Statistischen Bundesam-tes entwickelt werden m374ssen, kein Beurteilungsspielraum zu. Wie der Bun-desgerichtshof bereits zur H366he des Fremdkapitalzinssatzes gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 247 5 Abs. 2 GasNEV ausgef374hrt hat (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395, Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie), er366ffnet die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe der Regulie-rungsbeh366rde nicht schon einen gerichtlicher 334berpr374fung nur begrenzt zu-g344nglichen Beurteilungsspielraum. Die von der Rechtsprechung hierf374r verlang-ten engen Voraussetzungen (vgl. BGH, aaO) liegen nicht vor. Vielmehr sind Preisindizes f374r die Ermittlung der Tagesneuwerte hinreichend bestimmbar und k366nnen in ihren tats344chlichen Voraussetzungen gegebenenfalls durch Sachver-st344ndige gekl344rt werden. - 6 - bb) Soweit die Bundesnetzagentur beanstandet, das Beschwerdegericht h344tte ihr nicht aufgeben d374rfen, bei der zur Feststellung der Tagesneuwerte vorzunehmenden Mittelung auch die Indexreihe 024 zu ber374cksichtigen, zeigt sie keine Rechtsfehler auf. 9 Die Einbeziehung der Indexreihe 024 "Gas- und Wasserhausanschl374sse" in die arithmetische Mittelung bewirkt, dass dem Lohnkostenanteil der abzu-schreibenden Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschl374sse" bei der Feststel-lung der Tagesneuwerte ein h366heres Gewicht einger344umt und ein in der Reihe 245 nicht ber374cksichtigter Anteil f374r Armaturen und Stahlrohr- sowie Formstahlerzeugnisse bei der Indizierung gesondert erfasst wird. Ob der hohe Anteil von Hausanschl374ssen bei der Anwendung der WIBERA-Reihen 245 und 246 ausreichend abgebildet wird oder ob es dazu der Ber374cksichtigung auch der Reihe 024 bedarf, unterliegt der Bewertung des Tatrichters, der im Falle der Ber374cksichtigung der Reihe 024 auch zu bestimmen hat, mit welchem Gewicht sie zu erfolgen hat, um eine sachgerechte Indizierung zu gew344hrleisten. Ob die st344rkere Gewichtung f374r den konkreten Betrieb der Antragstellerin im Hinblick auf seine Anlagenstruktur sachlich gerechtfertigt ist, unterliegt der tatrichterli-chen Bewertung. Sie kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschr344nkt 374berpr374ft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende W374rdigung unvoll-st344ndig oder widerspr374chlich ist, oder wenn sie gegen Denk- oder Erfahrungs-s344tze verst366337t, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine solche Wertung bean-standen (vgl. BVerwGE 65, 68 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; HK-ZPO/Kayser, 3. Aufl., 247 546 Rn. 9). 10 Ein solcher Fehler ist nicht erkennbar und wird von der Rechtsbeschwerdef374hrerin auch nicht dadurch aufgezeigt, dass sie die tatrichterliche Bewertung des Oberlandesgerichts als nicht sachgerecht bezeichnet. Vielmehr hat das Beschwerdegericht schl374ssig und nachvollziehbar dargelegt, dass insbesondere aufgrund der unstreitig gro337en Zahl der Hausan- 11 - 7 - schl374sse in gr366337erem Umfang zeitaufwendige manuelle Arbeiten anfallen. Der damit verbundene h366here Lohnaufwand kann dann die Einbeziehung der Index-reihe 024 rechtfertigen. Ebenso setzt sich das Beschwerdegericht mit dem Ein-wand der Bundesnetzagentur auseinander, wonach auf diese Weise eine 374berm344337ige Doppelber374cksichtigung des Anschlussnetzes erfolgen w374rde. Es tritt dem plausibel mit der Begr374ndung entgegen, dass in den Indexreihen 245 und 246 die Hausanschl374sse im Hinblick auf den Lohnfaktor wie auch im Hin-blick auf ihre spezifischen Materialkomponenten unterrepr344sentiert seien. 12 Das Vorbringen der Bundesnetzagentur enth344lt im Wesentlichen detail-reiche Ausf374hrungen zu den einzelnen Indexreihen. Soweit ihr Vorbringen hier-zu in den tats344chlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts keine Grundla-ge findet, ist es im Rechtsbeschwerdeverfahren unbehelflich. Im 334brigen sind die Ausf374hrungen der Bundesnetzagentur nicht geeignet, einen Rechtsfehler darzustellen. Sie ersch366pfen sich im Allgemeinen und setzen sich nicht mit den vom Beschwerdegericht aufgef374hrten Spezifika des Netzes der Antragstellerin auseinander. 2. Umlaufverm366gen Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, soweit das Beschwerdegericht den Ansatz der Bundesnetzagentur beanstandet und ihr aufgegeben hat, solche passive Bilanzpositionen, f374r die eine Verrechnung mit Aktiva h344tte stattfinden k366nnen, nicht im Rahmen des Abzugskapitals zu ber374cksichtigen. 13 a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgef374hrt, dass die Bundesnetz-agentur berechtigt gewesen sei, die H366he des Umlaufverm366gens (Forderungen und Kasse) zu 374berpr374fen und nach Ma337gabe der Betriebsnotwendigkeit zu korrigieren. Ihre hierf374r auf der Grundlage von Statistiken der Deutschen Bun-desbank zu den durchschnittlichen Verh344ltnissen deutscher Unternehmen ge- 14 - 8 - bildeten Benchmarks seien sachgerecht. Damit sei der Kassenbestand auf 1 / 12 und der Forderungsbestand auf 3 / 12 eines Jahresumsatzes zu beschr344nken. Hier h344tten jedoch nicht allein die Positionen auf der Aktivseite gek374rzt werden d374rfen, ohne auf die korrespondierenden Positionen auf der Passivseite R374ck-sicht zu nehmen. Dies gelte jedenfalls, soweit Positionen der Aktiv- und Passiv-seite miteinander h344tten verrechnet werden k366nnen. Betroffen seien die Positi-onen: Forderungen aus der Netznutzung (1,4 Mio. 200) und kreditorische Debito-ren (300.000 200), Forderungen und Verbindlichkeiten gegen374ber der Gemeinde (714.000 200 bzw. 8.000 200) sowie Steuerforderungen und Steuerverbindlichkeiten (653.000 200 bzw. 59.000 200). 15 Die Verrechnung h344tte dazu gef374hrt, dass sich zugleich das Abzugskapi-tal verringert h344tte. Da das Umlaufverm366gen bei dem von der Bundesnetzagen-tur vorgenommenen Berechnungsansatz aus dem Jahresumsatz ermittelt wer-de, bliebe dieses ungeachtet der Verrechnung gleich. Um solchen allein auf der bilanziellen Darstellung beruhenden Ungerechtigkeiten zu begegnen, d374rfe es nicht zu einer Ber374cksichtigung der passivischen Bilanzpositionen im Rahmen des Abzugskapitals kommen. b) Diese Begr374ndung h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufverm366gens nach dem Ma337stab der Betriebsnotwendigkeit vorzu-nehmen. Die Umst344nde, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach 247 23a EnWG darzulegen und zu beweisen (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; BGH, Be-schluss vom 3.M344rz 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 7 ff. - SWU-Netze). 16 Ebenso hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass die K374r-zung des Wertansatzes des Umlaufverm366gens nicht zu einer K374rzung der Posi- 17 - 9 - tion "Abzugskapital" f374hrt. Was als Abzugskapital anzusehen ist, ergibt sich vielmehr abschlie337end aus 247 7 Abs. 2 GasNEV (BGH, aaO Rn. 32 - SWU-Netze). Dies gilt - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - auch f374r bilanziell miteinander in Zusammenhang stehende Positionen. Solche bilanz-technischen Fragen spielen im Rahmen der kalkulatorischen Bestimmung des zu verzinsenden Eigenkapitals keine Rolle (BGH, aaO Rn. 45 - Verteilnetz-betreiber Rhein-Main-Neckar). 18 Da dem Netzbetreiber aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die Darlegung der Betriebsnotwendigkeit obliegt, hat die Zubilligung von 3 / 12 des Jahresumsat-zes f374r ihn lediglich die Bedeutung, dass seine Nachweispflicht bis zu dieser Grenze erleichtert ist. Wie der Bundesgerichtshof ausgef374hrt hat (BGH, aaO Rn. 23 ff. - SWU-Netze), wirkt sich der Ansatz von 3 / 12 des Jahresumsatzes als Forderungsbestand im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV f374r den Netzbetreiber im Ergebnis in der Weise aus, dass er insoweit von einer Darlegung der Betriebsnotwendigkeit enthoben ist, weil die Regulierungsbeh366rde bis zu dieser Grenze einen entsprechenden Vortrag nicht f374r erforderlich h344lt. Hierdurch ist der Netzbetreiber nicht beschwert. Ein h366herer Forde-rungsbestand ist dann anzuerkennen, wenn er die Betriebsnotwendigkeit nach-weist. Dies hat die Antragstellerin, die bereits im Verwaltungsverfahren und sp344ter noch im Beschwerdeverfahren hierauf hingewiesen wurde, nicht getan. Ihr Vortrag ersch366pft sich in bilanziellen Erw344gungen und allgemeinen Ausf374h-rungen zu den von der Bundesnetzagentur anhand der Durchschnittswerte der Deutschen Bundesbank gebildeten Grenzwerten. Dies reicht nach der st344ndi-gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus. 19 - 10 - 3. Anlagen im Bau Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Zuer-kennung dieser Kostenposition wendet, die von der Antragstellerin erst im ge-richtlichen Verfahren geltend gemacht wurde. 20 a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgef374hrt, dass die Ber374cksichti-gungsf344higkeit eines solchen Ansatzes durch den Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008, 323 ff. - Vattenfall) festgestellt worden sei. Der Antragstellerin sei auch nicht verwehrt, diese Posi-tion im gerichtlichen Verfahren geltend zu machen, um ihren ansonsten teilwei-se unbegr374ndeten Antrag "aufzuf374llen". Bei einer Neubescheidung sei dieser Punkt auf jeden Fall mit einzubeziehen. 21 22 b) Diese Ausf374hrungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Da es kei-ne gesetzliche angeordnete Pr344klusionsvorschrift gibt, war das Beschwerdege-richt nicht gehalten, den Vortrag der Antragstellerin unber374cksichtigt zu lassen. Dies steht nicht im Widerspruch zu der vom Bundesgerichtshof an meh-reren Stellen hervorgehobenen Mitwirkungspflicht des Antragstellers nach 247 23a Abs. 3 EnWG. Danach hat der Antragsteller alle f374r die Pr374fung seines Antrags erforderlichen Unterlagen der Regulierungsbeh366rde vorzulegen (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 76/07, Rn. 28; BGH, aaO Rn. 32 - Verteil-netzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Hieraus folgt aber nicht, dass im gerichtli-chen Verfahren unstreitige Kostenpositionen nicht noch ber374cksichtigt werden k366nnen. Die Antragstellerin hat - entgegen der Auffassung der Bundesnetz-agentur - ihren urspr374nglichen Genehmigungsantrag nicht erweitert. Vielmehr wurde die Rechnungsposition "Anlagen im Bau" lediglich als weiteres Begr374n-dungselement f374r den bislang gestellten Genehmigungsantrag ins gerichtliche Verfahren eingef374hrt. 23 - 11 - Bez374glich der "Anlagen im Bau" kommt noch hinzu, dass die Bundes-netzagentur diese zun344chst bei der Kalkulation der Netzentgelte f374r nicht be-r374cksichtigungsf344hig erachtet hat. Sie hatte die Position - wie der Vorsitzende der zust344ndigen Beschlussabteilung in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat - vielmehr gar nicht in ihrem Antragsformular vorgesehen. Auch vor diesem Hintergrund kann der Antragstellerin nicht vorgeworfen wer-den, dass sie die "Anlagen im Bau" erst geltend gemacht hat, nachdem der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 14. August 2008 ihre Ansetzbarkeit gebilligt hatte (BGH, aaO Rn. 39 ff. - Vattenfall). 24 - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 Abs. 1 EnWG. Da die Rechts-beschwerde im Hinblick auf die Position "Umlaufverm366gen" erfolgreich war, 344n-dert der Senat die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts entsprechend ab. Hinsichtlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens erscheint eine Kostenaufhe-bung angemessen. 25 Tolksdorf Raum Strohn Gr374neberg Bacher Vorinstanz: OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.09.2009 - 16 Kart 1/09 -
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