BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 51/09 Verk374ndet am: 5. Oktober 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. Juni 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 2. Oktober 2009 wird zu-r374ckgewiesen. Die Beschwerdef374hrerin tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwerde-verfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwen-digen Auslagen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 186.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. 1 Die Beschwerdef374hrerin ist Gro337verbraucherin von Gas, das sie teils selbst f374r das von ihr betriebene Kraftwerk verbraucht und teils an die in dem von ihr betriebenen Industriepark angesiedelten Unternehmen weiterver344u337ert. Sie beabsichtigt den Abschluss eines Bilanzkreisvertrages gem344337 247 3 Abs. 2 Nr. 3 GasNZV. - 3 - Die Bundesnetzagentur hatte im Februar 2008 ein Verfahren zur Festle-gung von Ausgleichsleistungs- und Bilanzregeln im Gassektor eingeleitet und dies in ihrem Amtsblatt sowie im Internet ver366ffentlicht. Am 28. Mai 2008 erlie337 die Bundesnetzagentur die Festlegungen (GABi Gas). Diese enthalten in ihrem Entscheidungstenor folgende Regelungen: 2 1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung zum 1.10.2008 verpflichtet, in abgeschlossene sowie in neu abzuschlie337ende Bilanzkreisvertr344ge die in Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen auf-zunehmen. Hinweis: Die Sonderregelungen f374r die Einspeisung von Biogas in das Erd-gasnetz (Teil 11a GasNZV) bleiben hiervon unber374hrt. 2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 1.10.2008 abweichend von 247 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt. 3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen in einem f374r die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware nutzbaren Format im Internet zu ver366ffentlichen: a) die t344glich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschlie337lich der als Basis f374r die Preisbildung dienenden Referenzpreise f374r den jeweiligen Gastag und zumindest f374r die letzten zw366lf Monate; b) im Falle der Erhebung von variablen Strukturierungsbeitr344gen die f374r die verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten H366hen der Strukturierungsbeitr344ge getrennt nach 334ber- und Unterspeisungen ein-schlie337lich einer Begr374ndung der festgesetzten H366hen; c) Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, f374r externe Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untert344-gigen Strukturierung und der Beschaffung oder Ver344u337erung von Gas- - 4 - mengen. Diese Informationen sind m366glichst am Folgetag des Einsat-zes der Regelenergie und mindestens f374r die letzten zw366lf Monate zu ver366ffentlichen. Au337erdem ist zu ver366ffentlichen, welcher Anteil der ex-ternen Regelenergie aufgrund lokaler oder r344umlich begrenzter Un-gleichgewichte eingesetzt wurde; d) monatlich den Saldo des Kontos f374r die Regel- und Ausgleichsenergie-umlage zum Schluss des Vormonats; e) eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktge-biets, die dem Bilanzkreisnetzbetreiber die f374r die Bilanzkreisabrech-nung erforderlichen Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollst344ndig oder in unzureichender Qualit344t zur Verf374gung stellen. Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Ver-pflichtung nach lit. e) ab dem 01.04.2009. 4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten. 3 Die Beschwerdef374hrerin hatte am 23. Juni 2008 beantragt, zu dem Fest-legungsverfahren beigeladen zu werden. Die Bundesnetzagentur hat diesen Antrag abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesge-richt mit Beschluss vom 14. Januar 2009 zur374ckgewiesen. 4 Die Beschwerdef374hrerin greift nunmehr die Festlegungen der GABi Gas an. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzul344ssig verworfen. Hier-gegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beschwerdef374hrerin. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 5 - 5 - 1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzul344ssig angese-hen, weil der Beschwerdef374hrerin die Beschwerdebefugnis fehle. Da sie im Ver-waltungsverfahren versp344tet einen Beiladungsantrag gestellt habe, bestehe bei ihr keine Beschwerdebefugnis nach 247 75 Abs. 2 i.V.m. 247 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG. Sie k366nne auch nicht als notwendig Beizuladende angesehen werden, weil kei-ne der Festlegungen in ihre rechtlich gesch374tzten Interessen eingreife. Diese richteten sich gegen die Netzbetreiber. Inhaltlich betr344fen die hierin enthaltenen Vorgaben lediglich die Methoden der Bilanzkreisabrechnungen und die Bildung der Ausgleichsentgelte. Gegen374ber der Beschwerdef374hrerin bed374rfe es noch einer Umsetzung durch einen mit dem Netzbetreiber abzuschlie337enden Vertrag. Dies gelte auch f374r die Absenkung der Toleranzgrenze nach 247 30 Abs. 1 GasNZV. Damit sei zwar der Basisbilanzausgleich nach 247 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV ber374hrt. Diese Norm bezwecke jedoch nicht den Schutz der Trans-portkunden, sondern diene 366ffentlichen Interessen, n344mlich der Ausgestaltung des Bilanzausgleichsverfahrens. F374r eine weitere Ausdehnung des Beschwer-derechts sei auch kein Raum. Sie werde auch nicht durch Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs geboten. Zudem fehle es der Beschwerdef374hrerin an einer materiellen Beschwer. 6 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben oh-ne Erfolg. 7 a) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist allerdings die Beschwerde nicht schon deshalb unzul344ssig, weil die Entscheidung 374ber die Beschwerde gegen die abgelehnte Beiladung der Beschwerdef374hrerin auch im Hinblick auf ihre gegen die Festlegungen der GABi Gas erhobene Beschwerde Rechtskraft entfaltet. Eine derartige Rechtskrafterstreckung besteht nicht. Es handelt sich um unterschiedliche Streitgegenst344nde, weil das Beschwerdege- 8 - 6 - richt vorher lediglich 374ber die abgelehnte Beiladung, nicht aber 374ber den streit-gegenst344ndlichen Beschwerdeantrag entschieden hat. b) Die Beschwerde ist jedoch unzul344ssig, weil der Beschwerdef374hrerin die Beschwerdebefugnis fehlt. 9 aa) Beschwerdebefugt ist nach 247 75 Abs. 2 i.V.m. 247 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG jeder Dritte, der an dem Verfahren beteiligt ist. In erweiternder Ausle-gung dieser Vorschriften ist ein Dritter auch dann befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen f374r eine Beiladung vorliegen, sein Bei-ladungsantrag allein aus verfahrens366konomischen Gr374nden abgelehnt worden ist und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und indivi-duell betroffen zu sein. Hierf374r reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 Rn. 14 ff. - citiworks; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 11, 18 ff. - pepcom, f374r das Kartellverwal-tungsverfahren). Ist der Beschwerdef374hrer durch die Regulierungsbeh366rde nicht beteiligt worden, hat er aber unverschuldet vers344umt, den Beiladungsantrag rechtzeitig zu stellen, ist er gleichfalls beschwerdebefugt (BGH, WuW/E DE-R 2535 Rn. 16 - citiworks). 10 Die Beschwerdef374hrerin ist nicht beigeladen worden. Sie kann sich auch nicht auf ihren Beiladungsantrag berufen, weil sie ihre Beiladung erst nach Ab-schluss des Verwaltungsverfahrens beantragt hat. Wie der Bundesgerichtshof zur Beschwerdebefugnis in Kartellverwaltungssachen entschieden hat, kann nur der rechtzeitige, mithin vor Abschluss des Verfahrens gestellte Beiladungs-antrag dem Beiladungspetenten eine Beschwerdebefugnis er366ffnen (BGH, Be-schluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 9 ff. - Ver- 11 - 7 - sicherergemeinschaft). F374r die im Wesentlichen gleichlautenden Vorschriften im energiewirtschafts-rechtlichen Beschwerdeverfahren gelten dieselben Grund-s344tze. bb) Dar374ber hinaus ist auch derjenige beschwerdebefugt, der durch den angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten ber374hrt wird (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2005 - KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544, 1545 - Zeiss/Leica). Denn in diesem Falle entfaltet der Verwaltungsakt ihm gegen-374ber eine Regelungswirkung im Sinne des 247 35 Satz 1 VwVfG. Ein in diesem Sinne Drittbetroffener ist deshalb im gerichtlichen Verfahren notwendig beizula-den (vgl. 247 65 Abs. 2 VwGO). Erforderlich ist hierf374r aber, dass nicht nur eine Beeintr344chtigung wirtschaftlicher Interessen vorliegt. Der Beschwerdef374hrer muss durch die gegen374ber einem oder mehreren Dritten ergangene Verf374gung in seinem gesch374tzten Rechtskreis unmittelbar betroffen sein (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 20 - Versichererge-meinschaft). Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann in den F344l-len der notwendigen Beiladung - weil es insoweit an einer gesetzlichen Grund-lage fehlt - der von der Entscheidung Betroffene nicht auf einen vorherigen Bei-ladungsantrag im Verwaltungsverfahren verwiesen werden (vgl. BGH aaO Rn. 16 - Versicherergemeinschaft). 12 (1) Eine rechtliche Betroffenheit l344sst sich nicht schon daraus ableiten, dass die Beschwerdef374hrerin aktueller und potenzieller Vertragspartner der Bi-lanzkreisnetzbetreiber ist. Die Festlegungen der Bundesnetzagentur greifen n344mlich nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage ein. Sie bed374rfen vielmehr einer Umsetzung durch den Adressaten, hier der Bilanz-kreisnetzbetreiber, die verpflichtet sind, ihre Vertr344ge entsprechend anzupassen bzw. neue Vertr344ge entsprechend den Vorgaben der Festlegungen abzuschlie-337en. Auch wenn damit f374r den (potenziellen) Vertragspartner des Adressaten 13 - 8 - absehbare Auswirkungen des Verwaltungsakts entstehen, begr374ndet das in der Person des Vertragspartners keine eigene unmittelbare Rechtsbetroffenheit (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft; vgl. auch BVerwG, MMR 2003, 241, 242). Die Be-schwerdef374hrerin zeigt auch nicht auf, durch welche der Vertragsbestimmungen des Standardbilanzkreisvertrages, die in Nummer 1 des Tenors der Festlegun-gen f374r verbindlich erkl344rt wurden, sie in ihrem Rechtskreis ber374hrt sein k366nnte. Der Transportkunde wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er hat gem344337 247 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu den Netzen, wobei die Bedingungen und Entgelte f374r den Netzzugang angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein m374ssen (247 21 Abs.1 EnWG). Diesen Anspruch kann er zivilgerichtlich durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). Da die Festlegungen ihm gegen374ber keine Re-gelungswirkung entfalten und mithin auch nicht in Bestandskraft erwachsen k366nnen, binden sie ihn im Zivilverfahren nur insoweit, als sie gesetzeskonform seinen Zugangsanspruch konkretisieren. Der Transportkunde kann deshalb dort im Verh344ltnis zum Netzbetreiber die ihn wirtschaftlich ber374hrenden Festlegun-gen einer 334berpr374fung unterziehen lassen. Insoweit ist der Gaslieferant auch in der Lage, die dann in 334bereinstimmung mit den Regeln des Standardbilanz-kreisvertrags erfolgte Abrechnung anzugreifen und unmittelbar eine h366here Verg374tung im Zivilverfahren gegen den Netzbetreiber durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). 14 (2) Dies gilt auch f374r die in Nummer 2 der Festlegung angeordnete Ab-senkung der Toleranzgrenze des 247 30 Abs. 1 GasNZV von bislang zehn auf nunmehr null Prozent. Diese 304nderung bedingt zugleich, dass der entgeltfreie Basisbilanzausgleich f374r Transportkunden nach 247 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV faktisch entf344llt. 15 - 9 - Die Verf374gung enth344lt in ihrer Nummer 2 eine abstrakte Festlegung der 304nderung der Toleranzgrenze. Regelungen dieser Art dienen dazu, in dem durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Gasnetzzugangsverordnung vor-gegebenen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer gesch344ftlichen Bet344tigung h344ufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die Wettbewerbskr344fte auf dem Gasmarkt bestm366glich entfalten k366nnen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 13 - Edifact). Zu solchen Festlegungen ist die Bundesnetzagentur erm344chtigt (247 42 Abs. 6 GasNZV). Der Gesetzgeber hat nach 247 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG dem Ver-ordnungsgeber die M366glichkeit er366ffnet, der Bundesnetzagentur auch die all-gemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu 374bertragen, die von der Bundesnetzagentur dann in Form von Allgemeinverf374gungen ausge374bt wird (BGH aaO Rn. 12 - Edifact). Die Bundesnetzagentur kann damit Netzzugangs-bedingungen in abstrakt-genereller Form festlegen. Dazu z344hlt auch eine Ab-senkung der Toleranzgrenze durch eine auf 247 42 Abs. 6 GasNZV gest374tzte All-gemeinverf374gung. 16 17 Solche abstrakten Festlegungen bed374rfen aber der Umsetzung in das konkrete Leistungsverh344ltnis, das zwischen dem Netzbetreiber und den durch-leitenden Transportkunden besteht. Dies gilt auch f374r die Bestimmung der Tole-ranzgrenze nach 247 30 Abs. 1 Satz 1 GasNZV. Die Toleranzgrenze enth344lt kein absolutes Ge- oder Verbot, sie bildet lediglich eine Bezugsgr366337e f374r den Basis-bilanzausgleich. Innerhalb der Toleranzgrenze haben die in der Verordnung n344her bezeichneten Netzbetreiber einen Ausgleich ohne gesondertes Entgelt anzubieten (247 26 Abs. 2 GasNZV). Wie sich die Toleranzgrenze f374r die durchlei-tenden Gasversorger auswirkt, ergibt sich aber letztlich aus der einzelnen Ab-rechnung zwischen Netzbetreiber und Transportkunden. Erst wenn die konkrete Abrechnung erfolgt, l344sst sich feststellen, ob der Transportkunde im Einzelfall - 10 - durch die 304nderung der Toleranzgrenze belastet ist. Im 334brigen stehen die vom Netzbetreiber zu tragenden Kosten f374r die Ausgleichsenergie in einem unmittel-baren Zusammenhang zu den f374r die Berechnung der Netznutzungsentgelte ma337geblichen Netzkosten im Sinne des 247 5 Abs. 1 i.V.m. 247 4 Abs. 3 GasNEV. Ein h366herer Bezug von durch den Netzbetreiber zu bezahlender Ausgleichs-energie wirkt sich n344mlich auf die H366he der Netznutzungsentgelte aus. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewirkt die Festlegung der Toleranzgrenze auf Null noch keine unmittelbare Beeintr344chtigung rechtlich gesch374tzter Interessen der Beschwerdef374hrerin. Die von der Bundesnetzagentur nach 247 42 Abs. 6 GasNZV vorgenom-mene Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent ber374hrt mithin den Transportkunden nicht unmittelbar. Sie wird in dem Vertragsverh344ltnis zwischen Netzbetreiber und Transportkunden erst erheblich, soweit Abweichungen von Einspeise- und Ausspeisemengen konkret ermittelt werden. Damit fehlt der Festlegung gegen374ber der Beschwerdef374hrerin die Regelungswirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 37/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft). Das Privatrechtsverh344ltnis wird hierdurch nicht un-mittelbar gestaltet, weil die Festlegung der Toleranzgrenze lediglich eine Vor-gabe f374r die Abrechnung innerhalb der Leistungsbeziehung betrifft. Diese Vor-gabe ist dann von dem Netzbetreiber, der den Basisbilanzausgleich unter Be-achtung der Toleranzgrenze zu vollziehen hat, erst in der konkreten Einzelab-rechnung umzusetzen. 18 (3) Hinzu kommt, dass die Festlegung der Toleranzgrenze - worauf das Beschwerdegericht zutreffend hinweist - gegen374ber den einzelnen Transport-kunden auch keine unmittelbar drittsch374tzende Wirkung hat. 19 - 11 - Ma337geblich ist f374r die Frage der drittsch374tzenden Wirkung (vgl. hierzu auch BVerwGE 117, 93, 99), welchen Schutzinteressen die Toleranzgrenze dienen soll. Dies beantwortet sich im Wesentlichen danach, unter welchen Vor-aussetzungen eine 304nderung vorgenommen werden darf. Das entscheidende Kriterium hierf374r ist gem344337 247 42 Abs. 6 GasNZV die Marktsituation. Diese ist im Licht der energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen (247 1 EnWG) zu bewerten. Unter Ber374cksichtigung dieser Vorgaben hat die Bundesnetzagentur eine Ent-scheidung 374ber die Toleranzgrenze zu treffen. Damit wird aber deutlich, dass Schutzgut auch dieser Regelung die Sicherstellung einer leistungsf344higen, kos-teng374nstigen und transparenten Energieversorgung f374r den Letztverbraucher ist. Um ein transparentes Abrechnungssystem zu sichern und versteckte Netz-kosten zu vermeiden, die dann umgelegt werden m374ssen, soll die Nominierung der in Anspruch genommenen Ein- und Ausspeisekapazit344ten (247 27 GasNZV) m366glichst realit344tsnah erfolgen. Ein- und Ausspeisungen sind durch die Trans-portkunden nach 247 26 Abs. 1 GasNZV zeitgleich aufeinander anzupassen; Ab-weichungen zwischen eingespeisten und zum Verbrauch entnommenen Gas-mengen sollen so m366glichst gering gehalten werden (vgl. BR-Drucks. 256/05 S. 47 f.). Auch dies dient dem strukturpolitischen Ziel transparenter Netzentgel-te (247 21 Abs. 1 EnWG) und erleichtert es, entsprechend den Vorgaben des 247 20 Abs. 1b EnWG in m366glichst hohem Umfang miteinander verbundene Netze ausweisen und entsprechende Vertr344ge anbieten zu k366nnen. Mithin kommt im Hinblick auf ihren vom Normgeber verfolgten Zweck der Festlegung der Tole-ranzgrenze allein eine energiewirtschaftlich steuernde, aber keine unmittelbar drittsch374tzende Wirkung zu. 20 c) Die vorstehenden Grunds344tze bez374glich der Beschwerdebefugnis sol-cher Dritter, die durch die Entscheidung der Regulierungsbeh366rde potenziell betroffen sein k366nnen, bed374rfen im Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europ344ischen Union vom 24. April 2008 (C-55/06 - Arcor) keiner Korrektur. Der 21 - 12 - Gerichtshof hat - bez374glich einer Anpassungsanordnung im Bereich der Tele-kommunikationsleistungen - ausgef374hrt, dass bei Regulierungsentscheidungen, die Preise betreffen, auch der Vertragspartner des Adressaten der Regulie-rungsentscheidung in seinen Rechten ber374hrt wird und ihm deshalb Rechts-schutz zu gew344hren ist. Es bed374rfe nicht einmal einer Vertragsbeziehung, damit die Rechte eines Beg374nstigten von einer solchen Entscheidung potenziell be-troffen sind (EuGH aaO Rn. 177). Ungeachtet dessen, ob f374r blo337e vertragliche Abrechnungsregelungen - wie hier gegeben - dieselben Grunds344tze gelten, er-f374llt das deutsche Recht dieses Erfordernis. Die Beschwerdef374hrerin h344tte n344m-lich nur rechtzeitig einen Beiladungsantrag stellen m374ssen, dann w344re sie im Falle einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit beschwerdebefugt, auch wenn sie von der Regulierungsbeh366rde nicht beigeladen worden w344re. Mit einer solchen auch hier bestehenden Beschwerdem366glichkeit hat Deutschland das sich aus der Gasbinnenmarktrichtlinie ergebende Rechtsschutzgebot - 13 - (Art. 25 Abs. 6 der Richtlinie EG 2003/55/EG, die mittlerweile durch die inhalts-gleiche Regelung des Art. 41 Abs. 12 der Richtlinie 2009/73/EG abgel366st wur-de) in ausreichendem Ma337e umgesetzt. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 02.10.2009 - VI-3 Kart 26/08 (V) -
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