BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 52/09 Verk374ndet am: 5. Oktober 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein GABi Gas EnWG 247 75 Abs. 2 Ein Gasversorgungsunternehmen, das in dem vor der Bundesnetzagentur gef374hrten Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen f374r Ausgleichsleistungen im Gassektor keinen Beiladungsantrag gestellt hat, ist im gerichtlichen Verfahren nicht beschwerdebefugt. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 52/09 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. Juni 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 23. September 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Beschwerdef374hrerin tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwerde-verfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 15 Mio. 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beschwerdef374hrerin ist ein Gasversorgungsunternehmen. Sie belie-fert haupts344chlich Gro337kunden mit Erdgas. Als Transportkundin von Gasnetzbetreibern ist sie teilweise Bilanzkreisverantwortliche. 1 - 3 - Die Bundesnetzagentur hatte im Februar 2008 ein Verfahren zur Festle-gung neuer Rahmenbedingungen f374r Ausgleichsleistungen im Gassektor eingeleitet und dies in ihrem Amtsblatt sowie im Internet ver366ffentlicht. Im Ver-lauf dieses Verfahrens, in dem die Bundesnetzagentur ihre Vorstellungen zu einem Grundmodell im Internet zur Stellungnahme ver366ffentlichte, 344u337erte sich auch die Beschwerdef374hrerin. Am 28. Mai 2008 erlie337 die Bundesnetzagentur die verfahrensgegenst344ndlichen Festlegungen, die zum Beginn des Gaswirt-schaftsjahres 2008/2009 am 1. Oktober 2008 in Kraft traten (GABi Gas). Der Tenor der Verf374gung hatte folgenden Inhalt: 2 1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung zum 1.10.2008 verpflichtet, in abgeschlossene sowie in neu abzuschlie337ende Bilanzkreisvertr344ge die in Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen auf-zunehmen. Hinweis: Die Sonderregelungen f374r die Einspeisung von Biogas in das Erd-gasnetz (Teil 11a GasNZV) bleiben hiervon unber374hrt. 2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 1.10.2008 abweichend von 247 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt. 3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen in einem f374r die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware nutzbaren Format im Internet zu ver366ffentlichen: a) die t344glich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschlie337lich der als Basis f374r die Preisbildung dienenden Referenzpreise f374r den jeweiligen Gastag und zumindest f374r die letzten zw366lf Monate; b) im Falle der Erhebung von variablen Strukturierungsbeitr344gen die f374r die verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten H366hen der - 4 - Strukturierungsbeitr344ge getrennt nach 334ber- und Unterspeisungen ein-schlie337lich einer Begr374ndung der festgesetzten H366hen; c) Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, f374r externe Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untert344-gigen Strukturierung und der Beschaffung oder Ver344u337erung von Gasmengen. Diese Informationen sind m366glichst am Folgetag des Ein-satzes der Regelenergie und mindestens f374r die letzten zw366lf Monate zu ver366ffentlichen. Au337erdem ist zu ver366ffentlichen, welcher Anteil der externen Regelenergie aufgrund lokaler oder r344umlich begrenzter Un-gleichgewichte eingesetzt wurde; d) monatlich den Saldo des Kontos f374r die Regel- und Ausgleichsenergie-umlage zum Schluss des Vormonats; e) eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktge-biets, die dem Bilanzkreisnetzbetreiber die f374r die Bilanzkreis-abrechnung erforderlichen Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollst344ndig oder in unzureichender Qualit344t zur Verf374gung stellen. Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Ver-pflichtung nach lit. e) ab dem 01.04.2009. 4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten. In einer der Festlegung beigef374gten Anlage 2 wird das Grundmodell der Ausgleichs- und Bilanzierungsregelungen im Gassektor beschrieben, wobei die Bundesnetzagentur einleitend feststellt, dass Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie nicht ex ante durch die Beschlusskammer ange-ordnet werden k366nnen. 3 - 5 - Die Beschwerdef374hrerin hat gegen diese Festlegungen Beschwerde ein-gelegt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzul344ssig verworfen. Hiergegen wendet sich die Beschwerdef374hrerin mit der (vom Beschwerdege-richt zugelassenen) Rechtsbeschwerde. 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 5 6 1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als nicht statthaft ange-sehen, soweit sie sich gegen das in Anlage 2 beschriebene Vertragsmodell richtet; im 334brigen fehle der Beschwerdef374hrerin die Beschwerdebefugnis. Zur Begr374ndung hat es folgendes ausgef374hrt: 7 Den in Anlage 2 festgelegten Bestimmungen, in denen die Beschwerde-f374hrerin die Entscheidung f374r ein Modell der zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie sehe, komme keine Regelungswirkung zu. Wie die Bundes-netzagentur darlege, h344tten die in Anlage 2 aufgef374hrten Bestimmungen lediglich Modellcharakter und k366nnten allenfalls f374r die ex post stattfindende Missbrauchskontrolle Bedeutung erlangen. Diese Bestimmungen stellten des-halb blo337e Empfehlungen dar, denen der von 247 35 VwVfG vorausgesetzte Regelungscharakter fehle. Auch eine Leistungsbeschwerde scheide aus. Das mit diesen Empfehlungen der Bundesnetzagentur konforme Verhalten der 374bri-gen Marktteilnehmer habe f374r die Beschwerdef374hrerin allenfalls reflexartige Auswirkungen, die zu faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeintr344chtigungen f374h-ren k366nnten. Dies reiche nicht aus. Ebenso wenig k366nne die Beschwerdef374hrerin hieraus ein nach der Rechtsprechung erforderliches be-sonderes Rechtsschutzbed374rfnis f374r eine vorbeugende Unterlassungsklage herleiten. Der Beschwerdef374hrerin sei es n344mlich zumutbar, die von ihr ange- - 6 - sprochenen Fragen im Wege einer Anfechtungsbeschwerde gegen eine Miss-brauchsverf374gung rechtlich kl344ren zu lassen. Soweit sich die Beschwerdef374hrerin gegen die 374brigen Festlegungen der GABi Gas wende, fehle ihr die Beschwerdebefugnis. Sie habe im Verwaltungs-verfahren keinen Beiladungsantrag gestellt. Deshalb sei sie nach 247 75 Abs. 2 i.V.m. 247 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht beschwerdebefugt. Die Festlegungen ent-hielten auch keinen unmittelbaren Eingriff in die individuellen Rechtspositionen der Beschwerdef374hrerin. Dies gelte insbesondere f374r die Absenkung der Tole-ranzgrenze auf null Prozent (Ziff. 2 der Festlegungen). Damit sei zwar auch der Basisbilanzausgleich nach 247 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV faktisch abgeschafft. 247 26 Abs. 2 GasNZV stelle jedoch keine drittsch374tzende Vorschrift dar. Viel-mehr seien hierdurch nur die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdef374hrerin betroffen. Dies reiche nicht aus, um eine unmittelbare Be-schwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. 247 75 Abs. 2 EnWG analog zu erlangen. 8 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. 9 a) Die Beschwerdef374hrerin kann die Bestimmungen der Festlegungen zur Beschaffung der Ausgleichsenergie nicht mit der Beschwerde angreifen. 10 aa) Unzutreffend ist indes die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass die zentrale Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetz-betreiber nur (unverbindlich) in der Anlage 2 der Festlegungen ihren Niederschlag gefunden habe. Die Beschwerdef374hrerin weist vielmehr zutreffend darauf hin, dass sich aus einer Gesamtschau der in Anlage 1 genannten Ver-tragsbestimmungen, die nach Nummer 1 des Entscheidungstenors verbindlich 11 - 7 - sind, im Ergebnis die Regelung einer zentralen Beschaffung von Ausgleichs-energie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber ergibt. So enth344lt 247 9 Nr. 2 Standardbilanzkreisvertrag Gas (SBKV) die Vorgabe, dass die Differenz der w344hrend der Bilanzierungsperiode ein- und ausgespeisten bilanzerheblichen Gasmengen durch den Bilanzkreisnetzbetreiber als Ausgleichsenergie abge-rechnet wird. Dieser f374hrt auch das Umlagekonto, das die Kosten bzw. Erl366se der Ausgleichsenergie sowie die Kosten der Beschaffung externer Regelener-gie umfasst (247 15 Nr. 2 SBKV). Hierin l344sst sich mittelbar die Festlegung einer zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetrei-ber erblicken, zumal auch in den Gr374nden der Festlegung ein solches Ergebnis nahe gelegt wird. So wird dort (S. 12, 13) jeweils von einem Einkauf der Regel-energie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber ausgegangen. Demgegen374ber enth344lt zwar Anlage 2 die ausdr374ckliche Aussage, dass Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie nicht ex ante durch die Beschlusskammer geregelt werden k366nnen. Dieser Umstand f374hrt je-doch in einer Gesamtschau s344mtlicher Regelungen nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es anerkannt, dass f374r die Auslegung von Willens344u337erungen der Verwal-tung gem344337 der im 366ffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des 247 133 BGB nicht der innere, sondern allein der erkl344rte Wille ma337gebend ist, wie ihn der Empf344nger bei objektiver W374rdigung verste-hen konnte (BVerwGE 60, 223, 228 f.; 41, 305, 306). Unklarheiten gehen hierbei zu Lasten der Verwaltung (BVerwG aaO). Jedenfalls deshalb muss den Festlegungen insoweit eine Regelungswirkung zuerkannt werden, zumal sich aus dem Zusammenhang der Vorschriften weitere Gesichtspunkte ergeben, die das Regelungsmodell einer zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie vor-aussetzen. Die hiervon Betroffenen konnten die Festlegungen in dem Sinne 12 - 8 - verstehen, dass hierdurch die zentrale Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber verbindlich geregelt werden sollte. bb) Die Beschwerdef374hrerin ist aber nicht beschwerdebefugt. 13 (1) Beschwerdebefugt ist nach 247 75 Abs. 2 i.V.m. 247 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG jeder Dritte, der an dem Verfahren beteiligt ist. In erweiternder Ausle-gung dieser Vorschriften ist ein Dritter auch dann befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen f374r eine Beiladung vorliegen, sein Bei-ladungsantrag allein aus verfahrens366konomischen Gr374nden abgelehnt worden ist und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und indivi-duell betroffen zu sein. Hierf374r reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 Rn. 14 ff. - citiworks; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 11, 18 ff. - pepcom, f374r das Kartellverwal-tungsverfahren). Ist der Beschwerdef374hrer durch die Regulierungsbeh366rde nicht beteiligt worden, hat er aber unverschuldet vers344umt, den Beiladungsantrag rechtzeitig zu stellen, ist er gleichfalls beschwerdebefugt (BGH, WuW/E DE-R 2535 Rn. 16 - citiworks). 14 Diese Voraussetzungen liegen im Fall der Beschwerdef374hrerin nicht vor, weil sie im Verfahren 374ber den Erlass der streitgegenst344ndlichen GABi Gas kei-ne Beiladung beantragt hat. Dass sie sich im Verwaltungsverfahren schrifts344tzlich ge344u337ert hat, gen374gt hierf374r nicht. 15 (2) Dar374ber hinaus ist auch derjenige beschwerdebefugt, der durch den angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten ber374hrt wird (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2005 - KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544, 1545 16 - 9 - - Zeiss/Leica). Denn in diesem Falle entfaltet der Verwaltungsakt ihm gegen-374ber eine Regelungswirkung im Sinne des 247 35 Satz 1 VwVfG. Ein in diesem Sinne Drittbetroffener ist deshalb im gerichtlichen Verfahren notwendig beizula-den (ebenso nachfolgend vgl. 247 65 Abs. 2 VwGO). Erforderlich ist hierf374r aber, dass nicht nur eine Beeintr344chtigung wirtschaftlicher Interessen vorliegt. Der Beschwerdef374hrer muss durch die gegen374ber einem oder mehreren Dritten er-gangene Verf374gung in seinem gesch374tzten Rechtskreis unmittelbar betroffen sein (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 20 - Versicherergemeinschaft). 17 Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann in den F344llen der notwendigen Beiladung - weil es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage fehlt - der von der Entscheidung Betroffene nicht auf einen vorherigen Beila-dungsantrag im Verwaltungsverfahren verwiesen werden (vgl. BGH aaO Rn. 16 - Versicherergemeinschaft). (a) Eine rechtliche Betroffenheit l344sst sich nicht schon daraus ableiten, dass die Beschwerdef374hrerin aktueller und potenzieller Vertragspartner der Bi-lanzkreisnetzbetreiber ist. Die Festlegungen der Bundesnetzagentur greifen n344mlich nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage ein. Sie bed374rfen vielmehr einer Umsetzung durch den Adressaten, hier der Bilanz-kreisnetzbetreiber, die verpflichtet sind, ihre Vertr344ge entsprechend anzupassen bzw. neue Vertr344ge entsprechend den Vorgaben der Festlegungen abzuschlie-337en. Auch wenn damit f374r den (potenziellen) Vertragspartner des Adressaten absehbare Auswirkungen des Verwaltungsakts entstehen, begr374ndet das in der Person des Vertragspartners keine eigene unmittelbare Rechtsbetroffenheit (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft; vgl. auch BVerwG, MMR 2003, 241, 242). Die Be-schwerdef374hrerin zeigt auch nicht auf, durch welche der Vertragsbestimmungen 18 - 10 - des Standardbilanzkreisvertrags, die in Nr. 1 des Tenors der Festlegungen f374r verbindlich erkl344rt wurden, sie in ihrem Rechtskreis ber374hrt sein k366nnte. Der Transportkunde wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er hat gem344337 247 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu den Netzen, wobei die Bedingungen und Entgelte f374r den Netzzugang angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein m374ssen (247 21 Abs. 1 EnWG). Diesen Anspruch kann er zivilgerichtlich durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). Da die Festlegungen ihm gegen374ber keine Re-gelungswirkung entfalten und mithin auch nicht in Bestandskraft erwachsen k366nnen, binden sie ihn im Zivilverfahren nur insoweit, als sie gesetzeskonform seinen Zugangsanspruch konkretisieren. Der Transportkunde kann deshalb dort im Verh344ltnis zum Netzbetreiber die ihn wirtschaftlich ber374hrenden Festlegun-gen einer 334berpr374fung unterziehen lassen. Insoweit ist der Gaslieferant auch in der Lage, die dann in 334bereinstimmung mit den Regeln des Standardbilanz-kreisvertrags erfolgte Abrechnung anzugreifen und unmittelbar eine h366here Verg374tung im Zivilverfahren gegen den Netzbetreiber durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). 19 (b) Eine unmittelbare Ber374hrung ihres Rechtskreises ergibt sich f374r die Beschwerdef374hrerin weder aus Art. 12 GG noch aus Art. 14 GG. 20 Ein Eingriff in die verfassungsrechtlich verb374rgte Berufsfreiheit ist nur dann gegeben, wenn der angegriffene Hoheitsakt berufsregelnde Tendenz auf-weist (BVerfGE 98, 218, 258; 95, 267, 302). Dieser Bezug fehlt den Festlegungen. Sie sind lediglich auf die Marktstrukturen bezogen, indem sie die Art und Weise des Bezugs von Ausgleichs- und Regelenergie modifizieren. Damit wirken sie sich zwar auf die berufliche T344tigkeit von Transportkunden der Netzbetreiber und der Bilanzkreisverantwortlichen aus. Ihrer Zielrichtung nach 21 - 11 - sind sie jedoch auf die Gestaltung der Lieferverh344ltnisse am Markt ausgerichtet. Gegen solche Ver344nderungen des Marktgeschehens sch374tzt das Grundrecht der Berufsfreiheit aber nicht, selbst wenn sie vom Staat ausgehen (BVerfGE 98, 218, 259; 37, 1, 17 f.). Ebenso wenig ist das Grundrecht des Art. 14 GG ber374hrt. Dieses enth344lt keine allgemeine Wertgarantie verm366genswerter Rechtspositionen (BVerfG, NJW 2002, 2621, 2625); vielmehr erfasst Art. 14 Abs. 1 GG nur Rechtspositio-nen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstm366glichkeiten (BVerfGE 68, 193, 222). Nichts anderes aber stellen die bisherigen Belieferungsm366glichkeiten im Blick auf die den Netzen zuzuf374hrende Ausgleichsenergie dar. Letztlich zeigt die Beschwer-def374hrerin insoweit nur tats344chliche Belieferungswege auf. Dies gilt auch f374r die bislang erfolgte Einspeisung aus vorgehaltenen Gasspeichern; auch insoweit handelte es sich nur um eine von der Beschwerdef374hrerin bislang genutzte Marktchance. Rechtspositionen sind hiermit nicht verbunden. Ver344ndert werden lediglich die Bedingungen des Marktzugangs f374r den Absatz von Ausgleichs-energie, weil diese nunmehr zentral von den Bilanzkreisnetzbetreibern nachgefragt werden. Diesen gegen374ber kann die Beschwerdef374hrerin diese Leistungen anbieten. Dass sie diese m366glicherweise nicht mehr so ausk366mm-lich vertreiben kann, ber374hrt die grundrechtlichen Gew344hrleistungen aus Art. 12, 14 GG nicht. 22 b) Hinsichtlich der weiteren Festlegungen der GABi Gas ist die Be-schwerdef374hrerin ebenfalls nicht beschwerdebefugt. Auch insoweit kommt, weil sie keinen Beiladungsantrag gestellt hat, eine Beschwerdebefugnis nur dann in Betracht, wenn die Festlegung sie nicht nur wirtschaftlich trifft, sondern sie in ih-rem eigenen Rechtskreis ber374hrt. Dies hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei verneint. 23 - 12 - aa) Dies gilt zum einen f374r die in Nummer 2 der Festlegung angeordnete Absenkung der Toleranzgrenze des 247 30 Abs. 1 GasNZV von bislang zehn auf nunmehr null Prozent. Diese 304nderung bedingt zugleich, dass der entgeltfreie Basisbilanzausgleich f374r Transportkunden nach 247 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV faktisch entf344llt. 24 (1) Die Verf374gung enth344lt in ihrer Nummer 2 eine abstrakte Festlegung der 304nderung der Toleranzgrenze. Regelungen dieser Art dienen dazu, in dem durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Gasnetzzugangsverordnung vor-gegebenen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer gesch344ftlichen Bet344tigung h344ufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die Wettbewerbskr344fte auf dem Gasmarkt bestm366glich entfalten k366nnen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 13 - Edifact). Zu solchen Festlegungen ist die Bundesnetzagentur erm344chtigt (247 42 Abs. 6 GasNZV). Der Gesetzgeber hat nach 247 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG dem Ver-ordnungsgeber die M366glichkeit er366ffnet, der Bundesnetzagentur auch die allgemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu 374bertragen, die von der Bundesnetzagentur dann in Form von Allgemeinverf374gungen ausge374bt wird (BGH aaO Rn. 12 - Edifact). Die Bundesnetzagentur kann damit Netzzugangs-bedingungen in abstrakt-genereller Form festlegen. Dazu z344hlt auch eine Absenkung der Toleranzgrenze durch eine auf 247 42 Abs. 6 GasNZV gest374tzte Allgemeinverf374gung. 25 Solche abstrakten Festlegungen bed374rfen aber der Umsetzung in das konkrete Leistungsverh344ltnis, das zwischen dem Netzbetreiber und den durch-leitenden Transportkunden besteht. Dies gilt auch f374r die Bestimmung der Toleranzgrenze nach 247 30 Abs. 1 Satz 1 GasNZV. Die Toleranzgrenze enth344lt kein absolutes Ge- oder Verbot, sie bildet lediglich eine Bezugsgr366337e f374r den 26 - 13 - Basisbilanzausgleich. Innerhalb der Toleranzgrenze haben die in der Verord-nung n344her bezeichneten Netzbetreiber einen Ausgleich ohne gesondertes Entgelt anzubieten (247 26 Abs. 2 GasNZV). Wie sich die Toleranzgrenze f374r die durchleitenden Gasversorger auswirkt, ergibt sich aber letztlich aus der einzel-nen Abrechnung zwischen Netzbetreiber und Transportkunden. Erst wenn die konkrete Abrechnung erfolgt, l344sst sich feststellen, ob der Transportkunde im Einzelfall durch die 304nderung der Toleranzgrenze belastet ist. Im 334brigen ste-hen die vom Netzbetreiber zu tragenden Kosten f374r die Ausgleichsenergie in einem unmittelbaren Zusammenhang zu den f374r die Berechnung der Netznut-zungsentgelte ma337geblichen Netzkosten im Sinne des 247 5 Abs. 1 i.V.m. 247 4 Abs. 3 GasNEV. Ein h366herer Bezug von durch den Netzbetreiber zu bezahlen-der Ausgleichsenergie wirkt sich dann n344mlich auf die H366he der Netznutzungsentgelte aus. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewirkt die Fest-legung der Toleranzgrenze auf Null noch keine unmittelbare Beeintr344chtigung rechtlich gesch374tzter Interessen der Beschwerdef374hrerin. Die von der Bundesnetzagentur nach 247 42 Abs. 6 GasNZV vorgenom-mene Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent ber374hrt mithin den Transportkunden nicht unmittelbar. Sie wird in dem Vertragsverh344ltnis zwischen Netzbetreiber und Transportkunden erst erheblich, soweit Abweichungen von Einspeise- und Ausspeisemengen konkret ermittelt werden. Damit fehlt der Festlegung gegen374ber der Beschwerdef374hrerin die Regelungswirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 37/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft). Das Privatrechtsverh344ltnis wird hierdurch nicht un-mittelbar gestaltet, weil die Festlegung der Toleranzgrenze lediglich eine Vorgabe f374r die Abrechnung innerhalb der Leistungsbeziehung betrifft. Diese Vorgabe ist dann von dem Netzbetreiber, der den Basisbilanzausgleich unter 27 - 14 - Beachtung der Toleranzgrenze zu vollziehen hat, erst in der konkreten Einzel-abrechnung umzusetzen. (2) Hinzu kommt, dass die Festlegung der Toleranzgrenze - worauf das Beschwerdegericht zutreffend hinweist - gegen374ber den einzelnen Transport-kunden auch keine unmittelbar drittsch374tzende Wirkung hat. 28 Ma337geblich ist f374r die Frage der drittsch374tzenden Wirkung (vgl. hierzu auch BVerwGE 117, 93 Rn. 16), welchen Schutzinteressen die Toleranzgrenze dienen soll. Dies beantwortet sich im Wesentlichen danach, unter welchen Vor-aussetzungen eine 304nderung vorgenommen werden darf. Das entscheidende Kriterium hierf374r ist gem344337 247 42 Abs. 6 GasNZV die Marktsituation. Diese ist im Licht der energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen (247 1 EnWG) zu bewerten. Unter Ber374cksichtigung dieser Vorgaben hat die Bundesnetzagentur eine Ent-scheidung 374ber die Toleranzgrenze zu treffen. Damit wird aber deutlich, dass Schutzgut auch dieser Regelung die Sicherstellung einer leistungsf344higen, kos-teng374nstigen und transparenten Energieversorgung f374r den Letztverbraucher ist. Um ein transparentes Abrechnungssystem zu sichern und versteckte Netz-kosten zu vermeiden, die dann umgelegt werden m374ssen, soll die Nominierung der in Anspruch genommenen Ein- und Ausspeisekapazit344ten (247 27 GasNZV) m366glichst realit344tsnah erfolgen. Ein- und Ausspeisungen sind durch die Trans-portkunden nach 247 26 Abs. 1 GasNZV zeitgleich aufeinander anzupassen; Abweichungen zwischen eingespeisten und zum Verbrauch entnommenen Gasmengen sollen so m366glichst gering gehalten werden (vgl. BR-Drucks. 256/05 S. 47 f.). Auch dies dient dem strukturpolitischen Ziel transparenter Netzentgelte (247 21 Abs. 1 EnWG) und erleichtert es, entsprechend den Vorga-ben des 247 20 Abs. 1b EnWG in m366glichst hohem Umfang miteinander verbundene Netze ausweisen und entsprechende Vertr344ge anbieten zu k366nnen. Mithin kommt im Hinblick auf ihren vom Normgeber verfolgten Zweck der Fest- 29 - 15 - legung der Toleranzgrenze allein eine energiewirtschaftlich steuernde, aber keine unmittelbar drittsch374tzende Wirkung zu. bb) Eine rechtliche Betroffenheit kann die Beschwerdef374hrerin auch aus den 374brigen Regelungen der angegriffenen Festlegungen nicht ableiten. Sie meint, dass jedenfalls 247 10 Nr. 2 Satz 3 SBKV gegen 247 10 Abs. 1 EichO versto-337e. Ihr k366nne nicht zugemutet werden, in Befolgung dieser Regelung des Standardbilanzkreisvertrages Gas mit einem Bu337geldverfahren (247 74 Nr. 18 EichO) 374berzogen zu werden. 30 31 Es trifft zwar zu, dass die Gefahr der Verfolgung wegen einer Ordnungs-widrigkeit eine rechtliche Betroffenheit begr374nden kann (BVerfGK 1, 107). Die vertraglichen Regelungen setzen die Beschwerdef374hrerin indes keiner solchen Gefahr aus. Die Vorschriften der 247247 26 ff. GasNVZ und die auf ihrer Grundlage ergangenen Festlegungen der Bundesnetzagentur im Blick auf den Bilanzaus-gleich stellen gegen374ber den eichrechtlichen Regelungen insoweit die spezielleren Regelungen dar. Zudem hat die Bundesnetzagentur 374berzeugend dargelegt, dass die Bilanzierung in diesem Sinne nur die Feststellung von Zwi-schenwerten betrifft. Die Umwertung auf thermische Energie im Sinne von 247 10 Abs. 2 Nr. 3 EichO erfolgt dann im Verh344ltnis zum Kunden unter Zugrundele-gung eines Abbrennwertes. c) Die vorstehenden Grunds344tze bez374glich der Beschwerdebefugnis sol-cher Dritter, die durch die Entscheidung der Regulierungsbeh366rde potenziell betroffen sein k366nnen, bed374rfen im Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der Eu-rop344ischen Union vom 24. April 2008 (C-55/06 - Arcor) keiner Korrektur. Der Gerichtshof hat - bez374glich einer Anpassungsanordnung im Bereich der Tele-kommunikationsleistungen - ausgef374hrt, dass bei Regulierungsentscheidungen, die Preise betreffen, auch der Vertragspartner des Adressaten der Regulie- 32 - 16 - rungsentscheidung in seinen Rechten ber374hrt wird und ihm deshalb Rechts-schutz zu gew344hren ist. Es bed374rfe nicht einmal einer Vertragsbeziehung, damit die Rechte eines Beg374nstigten von einer solchen Entscheidung potenziell be-troffen sind (EuGH aaO Rn. 177). Ungeachtet dessen, ob f374r blo337e vertragliche Abrechnungsregelungen - wie hier gegeben - dieselben Grunds344tze gelten, er-f374llt das deutsche Recht dieses Erfordernis. Die Beschwerdef374hrerin h344tte n344mlich nur einen Beiladungsantrag stellen m374ssen, dann w344re sie im Falle ei-ner unmittelbaren und individuellen Betroffenheit beschwerdebefugt, auch wenn sie von der Regulierungsbeh366rde nicht beigeladen worden w344re. Mit einer sol-chen auch hier bestehenden Beschwerdem366glichkeit hat Deutschland das - 17 - sich aus der Gasbinnenmarktrichtlinie ergebende Rechtsschutzgebot (Art. 25 Abs. 6 der Richtlinie EG 2003/55/EG, die mittlerweile durch die inhaltsgleiche Regelung des Art. 41 Abs. 12 der Richtlinie 2009/73/EG abgel366st wurde) in aus-reichendem Ma337e umgesetzt. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 23.09.2009 - VI-3 Kart 25/08 (V) -
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