BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 52/10 Verkündet am: 9. Oktober 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gas - Union Transport GmbH & Co. KG ARegV § 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 Satz 4 Basiert die Kostenprüfung, die der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen letzten Genehmigung der Netzentgelte zugrunde liegt, auf der Datengrundl a- ge des Geschäftsjahres 2005, so ist das Ergebnis bei einem Netzbetreiber, der nicht am vereinfachten Verfahren im Sinne von § 24 ARegV teilnimmt, nicht in entsprechender Anwendung von § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV um einen Inflationsfaktor anzupassen. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 52/10 - OLG Düsseld orf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 9. Oktober 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rech tsbeschwerde gegen den am 24. März 2010 verkündeten Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Von den Gerichtsk osten des Beschwerde - und des Rechtsbe schwer - de verfahrens tragen die Betroffene zwei Drittel und die Bundesnet z- agentur ein Drittel. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird für die Zeit bis zur Teilrücknahme des Rechtsmittels auf 5.821.000 Euro und für die Zeit danach auf 1.933.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe : I. Die Betroffene betreibt ein Gasfernle itungsnetz. Die Bundesnetz - agentur eröffnete gegen sie von Amts wegen das Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen niedriger als von d er Betroffenen begehrt fest. Sie nahm bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV Kürzungen beim Zinssatz für Fremdkapital vor. Abweichend vom Begehren der Betroffenen stellte sie in die Berechnung ferner den generellen sektoralen Produktivitätsf aktor nach § 9 ARegV ein. Eine Korrektur des - auf den Daten des Geschäftsjahres 2005 b e- ruhenden - Ausgangsniveaus durch Ansatz eines Inflationsfaktors entsprechend § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV lehnte sie ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Be troffenen hat das Beschwe r- degericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Während des Rechtsb e- schwerdeverfahrens haben die Beteiligten über die Ermittlung des Ausgangs - niveaus und de n Ansatz des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors eine außergerichtliche Einigung getroffen. Die Betroffene verfolgt seitdem nur noch ihr Begehren auf Ansatz eines Inflationsfaktors weiter. Die Bundesnetz agentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. II . Die zulässige Rechtsbeschwerde ist in dem nach de r außergericht - lichen Einigung noch anhängigen Umfang unbegründet . 1 2 3 4 - 4 - 1. Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgeführt: Eine entsprechende Anwendung von § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV sei schon deshalb nicht mö glich, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Verordnungsgeber habe den Ansatz eines Inflationsfaktors nur für das verei n- fachte Verfahren gemäß § 24 Abs. 1 ARegV vorgesehen. Es gebe keine A n- haltspunkte dafür , dass er eine vergleichbare Reg elung für das Regelverfahren irrtümlich vergessen habe. Die hier zu beurteilende Konstellation, dass die für die Bestimmung des Ausgangsniveaus maßgebliche letzte Kostenprüfung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2005 stattgefunden habe, sei vie l- meh r in § 6 Abs. 2 ARegV ausdrücklich geregelt. Von einer atypischen und ausgleichsbedürftigen Situation könne auch nicht im Hinblick auf den Verlauf des der letzten Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verwaltungsverfa h- rens die Rede sein. 2. Diese Beurtei lung h ält der rechtlichen Überprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Betroffenen kann der Anreizregulierung s- verordnung kein geschlossenes Regelungskonzept des Inhalts entnommen werden, dass das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlös obergrenzen s tets auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 zu bestimmen und D a- ten aus früheren Geschäftsjahren deshalb in jedem Fall durch Ansatz eines Inflationsfaktors anzupassen seien. Der Verordnungsgeber hat in § 6 Abs. 2 ARegV zwar bestimmt, dass grunds ätzlich die Daten des Geschäftsjahrs 2006 maßgeblich sind. Er hat aber ausdrücklich auch den Fall geregelt, dass es in den vorangegangenen Entgel t- genehmigungsverfahren nicht zu einer Kostenprüfung auf der Datengrundlage dieses Geschäftsjahres gekommen ist . Für diese Konstellation hat der Veror d- nungsgeber die Daten aus einem früheren Geschäftsjahr für maßgeblich erklärt. Den Ansatz eines Inflationsfaktors hat er in diesem Zusammenhang nicht vo r- 5 6 7 8 9 - 5 - gesehen. Für das vereinfachte Verfahren gemäß § 24 ARegV ist in § 34 Abs. 3 Satz 1 und 2 ARegV vorgeschrieben , dass das Ausgangsniveau auf der Date n- grundlage eines vor 2006 liegenden Geschäftsjahrs zu bestimmen ist, wenn der Netzbetreiber auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 keine Erhöhung der Netzentgelte bea ntragt hat. Nur für die zuletzt genannte Konstellation ist in § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV de r Ansatz eines Inflationsfaktors von 1,7 Prozent für das Jahr 2006 und gegebenenfalls für das Jahr 2005 vorges e- hen. Die sich daraus ergebende Konsequenz , dass di e Datengrundlage eines vor 2006 liegenden Geschäftsjahres nur im Anwendungsbereich von § 34 Abs. 3 ARegV, nicht aber im Anwendungsbe reich von § 6 Abs. 2 ARegV mittels eines Inflationsfaktor s zu modifizieren ist , begründet keine Regelungslücke, sondern ents pricht der vom Verordnungsgeber vorgenommenen Differenzi e- rung , die auch in den Materialien zu den beiden Vorschriften (BR - Drucksache 417/07, S. 47 und 74) Niederschlag gefunden hat . Der Regelung in § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV kann kein übergeordn e- te s Konzept entnommen werden, zu dem die abweichende Regelung in § 6 Abs. 2 ARegV in Widerspruch stünde. Die Übergangsregelung in § 34 Abs. 3 ARegV dient dem Zweck, kleine Netzbetreiber von den umfassenden Daten - lieferungspflichten im Rahmen einer erneuten K ostenprüfung zu entlasten, wenn sie sich für das vereinfachte Verfahren entschieden und auf der Date n- grundlage des Geschäftsjahres 2006 keine Erhöhung der Netzentgelte be - antragt haben (BR - Drucksache 417/07, S. 74). Die Regelung führt auch zu einer Entlast ung der Regulierungsbehörde, die von der Durchführung einer e r- neuten Kostenprüfung befreit wird. Der Verordnungsgeber hat vor diesem Hi n- tergrund in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der Erlösobergrenzen herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeit - lichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituat i- on in der Regulierungsperiode übereinstimmen (BGH, Beschluss vom 18. Okto - ber 2011 - EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 11 - PVU Energienetze GmbH). Der in § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV vorgesehene Inflationsausgleich trägt dem 10 - 6 - Umstand Rechnung, dass die Kosten bei ansonsten unveränderter Situation schon durch die Geldentwertung ansteigen, und bewirkt für den Netzbetreiber einen gewissen Anreiz, den Weg des v ereinfachten Verfahrens zu beschreiten, wenn sich bei ihm in den Geschäftsjahren von 2004 bis 2006 neben den Folgen der Geldentwertung keine wesentlichen Kostensteigerungen ergeben haben. Im Anwendungsbereich des § 6 Abs. 2 ARegV unterliegt es hingegen grundsätzlich nicht der Entscheidung des Netzbetreibers, ob eine erneute Ko s- tenprüfung auf der Datengrundlage des Jahres 2006 vorzunehmen ist. Eine solche Prüfung war im Regelfall durchzuführen und ist nur dann unterblieben, wenn Besonderheiten im Verfahre nsablauf aufgetreten sind . I m Streitfall ist es zu Verzögerungen gekommen, nachdem die Betroffene sich zunächst dagegen verwahrt hat te , einen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gemäß § 23a EnWG zu stellen, weil sie die Netzentgelte gemäß der Sonderre gelung in § 3 Abs. 2 GasNEV bilden wollte , und des w egen ein - im Ergebnis erfolgloses (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. November 2007 - 3 Kart 441/06) - Rechts - mittel eingelegt hat . In derartigen Konstellationen ist für einen zusätzlichen A n- reiz, ein e Kostenprüfung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 zu vermeiden, kein Raum. Auch vor diesem Hintergrund begründet der Umstand, dass ein Inflationsausgleich nur in § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV, nicht aber in § 6 Abs. 2 ARegV vorgesehen ist, k eine Regelungslücke. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Soweit sich die Beteiligten über Teile des Streitgegenstandes außerg e- richtlich geeinigt haben, wurden die Gerichtsk osten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens antrag sgemäß gegeneinander aufgehoben. Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene die Rechtsbeschwerde insoweit z u- rückgenommen hat . Die Rücknahme erfolgte aufgrund der außergerichtlichen Einigung, die im Ergebnis zu einer Abänderung der angefochtenen Reguli e- r ungsentscheidung geführt hat. Der restliche Teil der Gerichtsk osten fällt der 11 12 13 - 7 - Betroffenen zur Last. Eine Erstattung von außergerichtlichen Kosten ent spräche im Hinblick auf die außergerichtliche Einigung nicht der Billigkeit. Tolksdorf Raum Strohn Grüne berg Bacher Vorinstanz : OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.03.2010 - VI - 3 Kart 51/09 (V) -
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