ECL I:DE:BGH:2016:120716BENVR52.14.0 BUNDESGERICHT S HOF BESCHLUSS EnVR 5 2 / 1 4 vom 12. Juli 2016 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2016 durch die Präsidentin des Bundesg e richtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr . Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der B e- schluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25 . August 201 4 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht den Besch luss der Bundesnetzagentur vom 9 . November 201 2 im Hinblick auf die Leitung der Center "IT/Orga - nisation", "Finanzen/Controlling" und " Personal/Recht" sowie des B e- reichs "Regulierungsmanagement/Strategie" abg e ändert hat . Im Umf ang der Aufhebung wird d ie Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 9. Novembe r 201 2 zurückgewi e sen. Die Kosten des Beschwerde verfahrens einschließlich der notwend i- gen Auslagen der Antragstellerin und der Bundesnetzagent ur tr a gen die Antragstellerin zu 85 % und die Bundesnetzagentur zu 15 % . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwe n- digen Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Antragstellerin auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens w ird auf 50 .000 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeite n- r egelungen des § 10c EnWG. Die Antragstellerin betreibt ein 1 .300 km langes Erdg as - Hochdruck leitungs - netz in Bayern . Sie ist ein 100 - prozentiges Tocht erunternehmen der B . GmbH , eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens. Mit Beschluss vom 9 . November 201 2 zertifizierte die Bundesnetzage n tur die Antragstellerin gemäß § 4a EnWG als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Nu m- mer 3 des Tenors des Zertifizierungsbescheids enthält die Feststellung, dass die j e- weilige Leitung der Center "Netzbetrieb", "Lastverteilung", "Netzmanagement", "Netz - vermarktung", "IT/Organisation", "Finanzen/Controlling" und " Personal/Recht" sowie der Bereiche " Regulierungsmanagement/Strategie" und "Sicherheitsingen i eur" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unterlie ge. Mit ihrer Beschwerde ha t sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Numm er 3 des Zertifizierungsbescheids gewandt , soweit sich diese ni cht auf die Center " Netzbetrieb ", " Lastverteilung " und " Netzmanagement " bez ieht . Das B e- schwerdegericht hat de n Bescheid daraufhin abgeändert und festgestellt, dass n e- ben den nicht angefochtenen Fests tellungen nur die Lei tung des Center "Netzve r- marktung" de n Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unterlieg e . Dagegen we n de t sich die Bundesnetzagentur mit ihre r - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Recht s- beschwerde , mit de r sie - mit Ausnahme des Bereichs "Sicherheitsingen i eur" - ihr Begehren auf Zurückweisung der Be schwerde der Antragstellerin we i terverfolg t . 1 2 3 4 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet ; sie führt mit Ausnahme des nicht angefochtenen Bereichs "Sicherheitsingenieur" zur Aufh e bung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und insoweit zur Zurückweisung der B e- schwerde der Antragstell e rin. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentl i chen wie folgt begrü n det: D ie Beschwerde sei teilweise begründet. Die Karenzzeitenregelungen se i en allerdings verfassungsgemäß , weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrec h te, sei es aus dem Grundgesetz , sei es aus der Charta der Grundrechte der Europä i- schen Union abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, ob die Vo r- schrift des § 10c EnWG - wegen der detaillierten europäi schen Vorgaben - an der Charta der Grun d rechte der Europäischen Union oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach deutschem und europäischem Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in unverhältnismä ß i- ger Weise b e rührt würden. Die Vorschrift des § 10c Abs. 6 EnWG erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes veran t wortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der Bundesnetzagentur schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sy s- tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter g e- meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten B e- reich e trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff " Betrieb " nicht auf den ge sa m- ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der " Wartung " und " Entwic k- lung " des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der Anwendungsb e- 5 6 7 8 - 5 - reich des § 10c Abs. 6 E nWG durch den Begriff " verantwortlich " weiter eing e- schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrä n- ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangre i- che K enn t nisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seine n Zu stand hätten. Nach diesen Maßgaben unterfielen außer den Leitern der Center "Netzb e- trieb", "Lastverteilung" und "Netzmanagement" nur noch der Leiter des Center "Net z- vermarktung" dem Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnW G. Dagegen würden die Leiter der Center "IT/Organisation", "Finanzen/Controlling" und "Pers o nal/Recht" sowie der Bereiche "Regulierungsmanagement/Strategie" und "Sicherheitsingen i eur" von § 10c Abs. 6 EnWG nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf fin anzielle Mittel, Buchhaltung, Jahresabschluss und Personal genüge nicht, um eine Ste u erung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung anzunehmen. Eine Verantwortlic h keit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechts abteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken hinwe i- se, sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbunden. Auch im Übrigen bestehe nicht der für § 10c Abs. 6 EnWG erforderliche Bezug zu "Betrieb, Wartung oder Entwickl ung des Netzes". 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten s tand . a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Karenzzeitenr egelungen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen . Die dagegen gerichteten Angriffe der Antra g- stellerin bleiben - was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff. - Karenzzeiten ) entschieden und im Einzelnen begründet hat - ohne Erfolg. 9 10 11 - 6 - b) Das Beschwerdegericht hat auch den sachliche n Anwendungsb e reich des § 10c Abs. 6 EnWG im Grundsatz zutreffend bestimmt . Danach werden - was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 42 ff. - K a renz - zeiten) entschieden und im Einzel nen begründet hat - von dieser Vorschrift nicht nur die Le i ter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Fü h- rungskräfte der zweiten Führungsebene , d ie umfangreiche Kenntnisse über die tec h- nischen E i genschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmens leitung maßge b- lich beeinflussen kö n nen . Aufgrund dessen dürfen - anders als die Antragstellerin meint - d ie Tatbestandsvoraussetzungen des § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, netzbezog e- ne Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüll ung der entsprechenden Fachabteilung no t wendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Ei n- flus s möglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich ve rlangt wird , dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst au s- führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 46 f. - Karenzze i- ten) . c) Nach diesen Maßgaben werde n - entgegen der Auffassung des B e- schwerdegerichts - auch die Leit er der Center "IT/Organisation", "Fina n zen/Control - ling" und "Personal/Recht" sowie des Bereichs "Regulierungsmanag e ment/Strategie" von § 10c Abs. 6 EnWG erfasst . Im Einze l nen: aa) Der Fachbereich "IT/Organisation" ist nach den Feststellungen des B e- sch werdegerichts für die Entwicklung optimaler EDV - unterstützter Organisationsfo r- men (außer technischen Verfahren) zuständig. Dazu gehören nach der im Zertifizi e- 12 13 14 - 7 - rungsverfahren vorgelegten Stellenbeschreibung der Antragstellerin auch die Ko n- tro l le und Sicherst ellung von Qualität und Leistung mit dem Ziel, den Betrieb des R e- chenzentrums und der EDV - Anlagen, einschließlich des Software - Einsatzes, der Entwic k lung von (EDV - unterstützten) Organisationsabläufen sowie die Koordination und Überw a chung aller notwendigen Wartungsmaßnahmen. Dieser allgemeine Aufgabenbereich der IT - Abteilung der Antragstellerin e r- füllt die Anforderungen des § 10c Abs. 6 EnWG, weil die Bewältigung diese r Aufg a- ben umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportne t zes u nd seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT - Abteilung maßgeblichen Ei n- fluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidungen der Geschäftsleitung besitzt. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ( EnVR 51/14 Rn. 72 f. - Karenzze i ten) entschied en hat, bildet d ie Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informat i- onstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der Anwe n- dungssysteme und der IT - Infrastruktur stellt deshalb nach § 10a Abs. 5 EnWG, Art. 17 Abs. 5 der Richtlin ien 2009/72/EG (im Folgenden: StromRL ) und 2009/73/EG (im Folgenden: GasRL ) einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz - und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetre i- bers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im IT - Bereich besonders gefährdete Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Z u- griff des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu schützen (vgl. S e- natsbeschluss aaO Rn. 72 - Karenzze i ten ). bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts unterfällt auch der Leiter des Center "Finanzen/Controlling" dem Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG. 15 16 - 8 - Zu dessen Aufgabenbereich gehören nach der im Zertifizierungsverfahren vorgelegten Stellenbeschreibung der Antragstellerin die Erstellung von betriebswir t- schaftlichen Reportings, von Investitions - und Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen und der Finanz - und Liquiditätsplanung sowie die Erstellung des Jahres - und des U n- bundli n gabschlusses. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Z u- stands voraus; zugleich übt dessen Leiter insbesondere durch das Koste n - und Ris i- komanagement einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entsche i- dungen aus. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Ei n- fluss dieser A b teilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresabschl uss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung u m- fangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und se i- nes Zustands haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der G e- schäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisi e- renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des Rec h nungswesens stellt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG, Art. 17 Abs. 2 Buchst. h, Abs. 6 StromRL/GasRL einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz - und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insbe sondere die im Rec h nungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 80 - Karenzzeiten ). Entgegen der Auffassung der Antragstelleri n hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich En t- scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, so n- 17 18 19 - 9 - dern auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um K ernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind. cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch der Leiter de s Center "Personal/Recht" der Karenzzeitenregelung des § 10c Abs. 6 EnWG unte r- worfen. Nach dem von der Antra gstellerin vorgelegten Stellenprofil ist der Fachb e- reich unter anderem für das koordinierende Management der juristischen Betre u ung des Unternehmens, insbesondere in energiewirtschaftlichen und gesellschaftsrechtl i- chen Angelegenheiten, für die verantwortli che juristische Betreuung von Berichten und Vorlagen an die Aufsichtsgremien und für die Unterstützung und Beratung der G e schäftsführung in grundsätzlichen Personalfragen zuständig. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntniss e der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Die Rechtsabteilung ha t auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmer i- schen Entscheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieh t deren Vorstellungen e i- ner rechtlichen Pr üfung, zeig t Handlungsalternativen auf und bewerte t sie nach i h rer rechtlichen Realisierbarkeit und ihren - auch wirtschaftlichen - Folgen; regelm ä ßig bereite t die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Ve r- handlungen für künftig e Verträge führ t , sei es, dass sie die Entscheidungsfre i heit des Unternehmens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren such t (vgl. Senatsb e- schluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 86 mwN - Karenzzeiten ). Damit ist ein hinreichendes Diskriminierungsp otential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieve r sorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisiere n- den B e trachtungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO - Karenzzeiten ) . 20 21 22 - 10 - dd ) Schließlich unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Regulierungsm a- nagement/Strategie" der Vorschrift des § 10c Abs. 6 EnWG. D er Bereich ist nach de m von der Antragstellerin vorgelegten Stellenprofil unter anderem für die Analyse des regulatorischen Umfelds, insbesondere die An a- lyse und Bewertung der regulatorischen Entwicklungen sowie deren Auswirkungen auf die Antragstellerin, zuständig und wirkt be i der Sicherstellung und Koordini e rung der Implementierung neuer europäischer rechtliche r und regulatorischer Pflic h ten sowie bei der Kalkulation der Netzentgelte mit . Auch die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenn t- nisse der tec hnischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Mitarbeit, Bewertung und Umsetzung des deutschen und europäischen Regulierungsrahmens (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 85 f. - Karenzzeiten) als auch insbesondere im Hinblick auf die Kalkulation der Netzentgelte (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 78 - K a renzzeiten) . 3. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff., 91 ff. - Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist ein Voraben t- scheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Un i on oder eine Vorlage an das Bundesverfa ssungsgericht nicht angezeigt. 23 24 25 26 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2014 - VI - 3 Kart 286/12 (V) - 27
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