ECLI:DE:BGH:2019:090719BENVR52.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUS S EnVR 52 /18 Verkündet am: 9. Juli 2019 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eigenkapitalzinssatz II GasNEV § 7 Abs. 4 und 5; StromNEV § 7 Abs. 4 und 5 Die Regulierungsbehörde ist auch dann nicht ohne weiteres verpflichtet, den von ihr anhand einer bestimmten Methode ermittelten Zinssatz für die kalkulatorische Verzinsung von Eigenka- pital einer Überprüfu ng oder Plausibilisierung anhand anderer Methoden zu unterziehen, wenn sich die Situation auf den Finanzmärkten in den für die Beurteilung maßgeblichen Zeiträumen als historisch einzigartig darstellt. EnWG § 86 Eine Entscheidung, die eine Behörde verpflich tet, einen Betroffenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, entfaltet auch insoweit Bindungswirkung, als das Gericht die zu beachtende Rechtsauffassung in den Entscheidungsgründen darlegt. Ein Beteiligter, der eine Neubesche idung unter Beachtung einer abweichenden Rechtsauffassung begehrt hat, ist durch eine solche Entscheidung beschwert, soweit sich die vom Gericht als verbindlich erklärte Auffassung nicht mit seiner eigenen deckt und er deshalb bei der erneuten Bescheidung mit einem ungünstigeren Ergebnis rechnen muss. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 52/18 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9 . April 2019 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg un d die Richter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Schoppmeyer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. März 2018 wird zurückgewiesen. Auf die Rechtsbesc hwerde der Bundesnetzagentur wird der ge- nannte Beschluss aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bun- desnetzagentur vom 5. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten bei der Rechtsmittelinstanzen ein- schließl ich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für die Rechtsmittelinstanzen wird auf 100.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 (BK4 - 16 - 160 und BK 4 - 16 - 161 ) den Eigen- kapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlöso bergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts - und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91% und für Altanlagen auf 5,12% (jeweils vor Steuer) fes t- gesetzt. Die Betroffene, die ein Gas versorgungsnetz betreibt, und eine große An- zahl von weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde angegriffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. D as Be- schwerdegericht hat 29 Ve rfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Ein- holung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtli- chen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Be- schlüssen (vgl. etwa RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Be schlüsse auf- gehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Bundesnetzagentur strebt die Zurückweisung de r Beschwerde an. Die Betroffene begehrt, die Verpflichtung zur Neubescheidung auf zusätzliche, vom Beschwerdegericht nicht in ihrem Sinne beurteilte Aspekte zu erstrecken. B. Beide Rechtsbeschwerde n sind zulässig . Nur diejenige der Bundes- netzagentur ist begründet . 1 2 3 4 5 6 - 4 - I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung eines Teils der Beschwerdeführer sei die Vor- gehensweise der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des Zinssatzes für risikolose Anl agen im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV bzw. § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV (im Folgenden zusammenfassend: GasNEV ) nicht zu bean- standen. Der gewählte Zeitpunkt für den Beschluss - gut ein Jahr vor Beginn der betroffenen Regulierungsperiode für Gasnetze u nd gut zwei Jahre vor Beginn der Regulierungsperiode für Elektrizitätsnetze - sei mit § 7 Abs. 6 und 4 Gas- NEV vereinbar. Den Vorschriften lasse sich nicht entnehmen, dass die Festle- gung erst im Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode erfolgen dürfe . Die Bundesnetzagentur dürfe den Zeitpunkt der Festlegung zwar nicht frei wäh- len. Aus ökonomischer Sicht seien aber keine Gründe ersichtlich, weshalb der im Streitfall gewählte Zeitpunkt nicht sachgerecht sei. Bei der Bestimmung der durchschnittlichen U mlaufr endite sei die Bun- desnetzagentur nicht gehalten gewesen, nur Wertpapiere mit längerer Restlauf- zeit zu berücksichtigen. Gegen eine Beschränkung auf Wertpapiere mit einer langen Restlaufzeit spreche insbesondere, dass die Verzinsung bei einer Net- zinves tition alle fünf Jahre angepasst werde, während sich an der Verzinsung eines langfristigen Wertpapiers in der Regel nichts ändere. D en Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmeri- scher Wagnisse im Sinne von § 7 Abs. 5 GasNEV habe die Bun desnetzagentur hingegen methodisch fehlerhaft ermittelt. 7 8 9 10 - 5 - Das zur Ermittlung des Zuschlags herangezogene Capital Asset Pricing Model (CAPM) erfülle allerdings grundsätzlich die Vorgaben des § 7 Abs. 5 GasNEV . Die aus langfristigen internationalen Datenr eihen abgeleitete Marktri- sikoprämie berücksichtige die Verhältnisse auf den nationalen und internationa- len Kapitalmärkten und der Beta - Faktor stelle die Renditen börsennotierter Be- treiber von Elektrizitäts - und Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkte n dar, die mit den inländischen Netzbetreibern vergleichbar seien. D ie in Wissenschaft und Praxis als Alternativen erörterten Ansätze könn- ten auf der Grundlage aktueller wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht als über- legen angesehen werden. Der Total - Ma rket - Return - Ansatz (TMR) unterscheide sich vo m CAPM im Wesentlichen dadurch, dass die historisch ermittelten Daten nur zur Ermittlung der Marktrendite herangezogen würden , der zur Ermittlung der Marktrisikoprämie im Wege der Differenzbildung herangezogene Zinssatz für risikofreie Anlagen hingegen nach den aktuellen Verhältnissen bestimmt werde. Anders als das CAPM gehe der TMR damit nicht von einer konstanten Marktrisikoprämie aus, sondern von einer konstanten Aktienrendite. Unter Be- rücksichtigung der Erken ntnisse der Sachverständigen könne derzeit nicht fest- gestellt werden, dass der TMR zur Bestimmung der Marktrisikoprämie besser geeignet sei. Entsprechendes gelte für die in den letzten Jahren zunehmend diskutierten Ex - Ante - Modelle, der en Grundvariante das Dividendendiskontie- rungsmodell (DDM) sei . Mit diesen könnten zwar anhand zukunftsbezogener Daten Aussagen über zukünftig erwartete Eigenkapitalrenditen abgeleitet wer- den. Bei der Anwendung dieser Modelle seien aber notwendig subjektive An- nahmen zu treffen, die je nach Festlegung zu erheblichen Ergebnisbandbreiten führten. Entgegen der Auffassu ng einiger Beschwerdeführer sei auch die Heran- ziehung der historischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton (DMS) nicht zu beanstanden. Die gerichtlichen Sach verständigen hätten diese Daten als üblicherweise beachtete und diskutierte Quelle bezeichnet . Der gerichtliche 11 12 13 - 6 - Sachverständige J . habe bei der Anhörung wiederholt die Qualität und den Umfang des Datensatzes hervorgehoben. Methodisch fehle rhaft sei hingegen, dass die Bundesnetzagentur die Marktrisikoprämie allein aus den historischen Daten abgeleitet habe, ohne die Sondersituation des gegenwärtigen Marktumfelds zu berücksichtigen und eine um alternative Ansätze ergänzte Würdigung und Plausi bilitätskontrolle durchzu- führen. Am maßgeblichen Stichtag (31. Dezember 2015) sei die Situation am Kapitalmarkt noch durch die Entwicklungen im Gefolge der weltweiten Finanz- krise ab 2007 und der Euro - Staatsschuldenkrise ab 2010 geprägt gewesen. Folgen h iervon seien eine hohe Volatilität der Aktienmärkte, ein historisch nied- riges Zinsniveau und eine ungewöhnlich hohe Differenz zwischen den Zins sät- z en für Interbankengeschäf te und Staatsanleihen. Die Renditen der Anleihe - indizes seien von dieser Entwicklung noch nahezu unbeeinflusst gewesen, weil der Rückgang der Basiszinssätze mit entsprechenden Kursgewinnen beste- hender Anleihen einhergegangen sei. Letztere seien bei einer Betrachtung his- torischer Durchschnittswerte von erheblichem Interesse, weil sie die b is zu die- sem Zeitpunkt erzielten Renditen widerspiegelten. Auch wenn sich die weiter e Entwicklung der Zinssätze schwerlich prognostizieren lasse, könne sicher fest- gestellt werden, dass Kursgewinne auf risikofreie Anlagen und die hieraus re- sultierende , von DMS als Golden Age of Bond s bezeichnete Phase hoher Ren- diten auf quasi risikofreie Staatsanleihen nur ein vorübergehendes Phänomen darstellten . Solche Besonderheiten würden bei einer Ableitung aus historischen Durchschnittswerten nur unzureichend abgebi ldet. Der dieser Methode zu Grunde liegenden Annahme, dass sich die Zukunft nicht wesentlich anders dar- stellen werde als die Vergangenheit, stehe derzeit die geschilderte außerge- wöhnliche Situation gegenüber. 14 15 16 - 7 - Zur Berücksichtigung dieser Sondersituation komme zum einen eine hö- here Positionierung der Marktrisikoprämie innerhalb der aus den historischen Durchschnittswerten ausgewiesenen Bandbreite in Betracht, zum anderen die Kontrolle des aus diesen Daten abgeleiteten Ergebnisses auf Plausibilität bzw. An gemessenheit unter Heranziehung alternativer Ansätze. Bei der Betrachtung der Bandbreiten seien auch Studien heranzuziehen, die auf anderen Daten- sammlungen basierten. Den Besonderheiten des gegenwärtigen Marktumfelds könne nur durch eine Positionierung am oberen Rand ausreichend Rechnung getragen werden. Im Rahmen der gebotenen Plausibilitätskontrolle seien zudem alternative Ansätze zu berücksichtigen. Ausweislich der Feststellungen der Sachverständi- gen indiziere eine Gesamtwürdigung der Erkenntnisse au s einer ergänzenden Anwendung von TMR, Ex - Ante - Modellen sowie des Zero - Beta - CAPM, dass der von der Bundesnetzagentur festgelegte Wert das aktuelle Marktumfeld nicht hinreichend widerspiegle. Darin liege kein Methodenwechsel. Für eine Orientierung am obe ren Rand der Bandbreite spreche auch die signifikant gestiegene Differenz zwischen den Zinssätzen für Interbankenge- schäfte und Sta a tsanleihen. Diese gebe Anlass zu der Frage, ob nicht ein Mo- dell Verwendung finden solle, das berücksichtige, dass sich Marktt eilnehmer nicht zu den Zinssätzen für Staatsanleihen verschulden könnten. Ein solches Modell sei das Zero - Beta - CAPM. Indizien dafür, dass die Bundesnetzagentur den Zinssatz zu niedrig fest- gelegt habe, ergäben sich ferner aus einer Analyse der Unternehm ensbewer- tungspraxis. So habe der Fachausschuss für Unternehmensbewertung (FAUB) des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) am 19. September 2012 empfohlen, vor dem Hintergrund der aktuellen Kapitalmarktsituation die Bandbreite für die Marktrisikoprämie von 4,5 bis 5,5% auf 5,5 bis 7% zu erhöhen. 17 18 19 20 - 8 - Eine schematische Verwendung der DMS - Datenreihe führe demgegen- über zu einer sachwidrigen Fortschreibung des als Golden Age of Bonds be- schriebenen Effekts. Nach der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständi- gen J . seien die in den DMS - Daten ausgewiesenen sinkenden Marktri - sikoprämien maßgeblich auf die Ergänzung der langfristigen Datenreihen um die Daten der letzten Jahre zurückzuführen. Diese Einschätzung werde durch die von der Bundesnetzagentur e rmittelten Marktrisikoprämien für die erste und zweite Regulierungsperiode und das Gutachten von Frontier bestätigt. Überwiegende Gründe sprächen auch gegen die Verwendung des um die Länder China, Österreich und Russland erweiterten DMS - Datensatzes. Die Erwägung der Bundesnetzagentur, die Einbeziehung dieser Länder ermögliche den Ausgleich des so genannten Survivorship B ias, sei im Hinblick auf das Ausmaß der Brüche, denen die Märkte dieser Länder ausgesetzt gewesen s ei- en, nicht tragfähig. Entgegen de r Auffassung eines Teils der Beschwerdeführer führe die Heranziehung der DMS - Daten demgegenüber nicht schon deshalb zur Rechts- widrigkeit der Festlegung, weil Deutschland dort unterrepräsentiert wäre. Der ger ichtliche Sachverständige J . habe zw ar Bedenken geäußert, weil die Daten nicht das Gewicht der gesamten deutschen Volkswirtschaft abbilde- ten, sondern nur den traditionell weniger bedeutenden deutschen Aktienmarkt. Er habe aber zugleich betont, dass die Marktrisikoprämie unabhängig vom Währu ngsraum recht gut vergleichbar sei. Ebenfalls nicht zu beanstanden sei, dass in den DMS - Daten die jeweili- gen landesspezifischen Marktrisikoprämien anhand der geometrischen Diffe- renz aus der erwarteten Aktienrendite und einer sicheren Anlage errechnet wo rden sei. Diese Vorgehensweise ermögliche es, den Einfluss von Wechsel- kursen zu eliminieren, was nach Einschätzung der gerichtlichen Sachverständi- 21 22 23 24 - 9 - gen sinnvoll und vertretbar sei. Entsprechendes gelte, soweit der Mittelwert di- rekt über einen Zeitraum von me hreren Jahren gebildet worden sei und nicht durch Gegenüberstellung von separat gebildeten Mittelwerten für Aktien - und Anleiherenditen. Falls die Bundesnetzagentur die DMS - Daten bei der erneuten Festset- zung wiederum heranziehe, werde sie aber zu beach ten haben, dass es sich bei einer Anlage in deutsche Netze um eine Anlage im Euroraum handle und damit der natürliche Fokus auf europäischen Renditeerwartungen liege. Zwin- gende und konkrete Vorgaben seien den diesbezüglichen sachverständigen Äußerungen all erdings nicht zu entnehmen. Entgegen der Auffassung einiger Beschwerdeführer sei die Festsetzung nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur es unterlassen habe, sich für eine konkrete Investorenperspektive zu entscheiden. Methodi- sche Unsauberkeiten in diesem Zusammenhang könnten durch Festsetzung der Marktrisikoprämie am oberen Rand der sich aus den historischen Daten ergebenden Bandbreite behoben werden. Mit ihrer ergänzenden Untersuchung, ob der festgesetzte Zinssatz das Risiko vo n Strom - und Gasnetzbetreibern insgesamt angemessen widerspiegle, hätten die gerichtlichen Sachverständigen zu Recht die Vorgabe des § 21 Abs. 2 EnWG aufgegriffen. Die angestellten Kontrollrechnungen verdeutlichten, dass die Festsetzung im Ergebnis nicht a ngemessen sei. Trotz der von den gerichtlichen Sachverständigen geäußerten Kritik sei es grundsätzlich nicht als rechtswidrig anzusehen, wenn die Bundesnetzagen- tur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie den arithmetischen Mittelwert aus den beiden in den DMS - Daten gebildeten Mittelwerten (arithmetisch und geo- metrisch) bilde. 25 26 27 28 - 10 - Der von der Bundesnetzagentur für den Betafaktor angesetzte Wert von 0,83 sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Wahl der Vergleichsunternehmen sei sachgerecht. Nicht zu beans tanden sei des Weiteren, dass die Bundesnetzagentur - anders als bei der Festsetzung des Zinssatzes für die zweite Regulierungsperi- ode - die aufgrund der so genannte n Energiewende entstandenen Anforderun- gen an Netzbetreiber nicht zum Anlass für eine Erhöhu ng des Risikofaktors ge- nommen habe. Insoweit böten sich keine Anhaltspunkte für eine Sondersituati- on Deutschlands insbesondere im Vergleich zu anderen europäischen Ländern. Es bestünden auch keine spezifischen Risiken für bestimmte Gruppen von Netzbetreibe rn, denen durch eine Anpassung des Risikofaktors Rechnung ge- tragen werden müsste. Zu beanstanden sei hingegen der von der Bundesnetzagentur vorge- nommene Vergleich mit der Verzinsung ausländischer Netzbetreiber. Insoweit habe die Bundesnetzagentur versäu mt, die hinreichende Vergleichbarkeit der betrachteten Parameter zu überprüfen und erforderlichenfalls herzustellen. Unbegründet seien die von einem Teil der Beschwerdeführer erhobenen Einwände gegen die Berechnung des Steuerfaktors und gegen die Ermitt lung des Zinssatzes für Altanlagen. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand . Wie der Senat bereits im Zusammenhang mit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste und die zweite Regul ierungsperiode ausge- führt hat, unterliegt die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter. Der Regulierungsbehör- 29 30 31 32 33 34 - 11 - de steht aber in einzelnen Beziehungen ein Beurteilungsspielraum zu, soweit die Verordnung keine näheren Vorgaben enthält. In der Rechtsbeschwer- deinstanz kann die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich beider Bereiche nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob er erhebliches Vorbrin- gen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentsch eidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (zuletzt BGH, Be- schluss vom 11. Dezember 2018 - EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 8 - Eigen- kapitalzinssatz). Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat das Beschwerdegericht die von der Bundesnetzagent ur gewählte Vorgehensweise zu Unrecht als fehlerhaft ange- sehen. 1. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte n Umlaufr enditen festver- zinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnis- se nicht überschreiten. Bei der Ermittlung dieses Zuschlags hat die Regulie- rungsbeh örde gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV insbesondere die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Netzbetreibern auf diesen Märkten, die durchschnittliche Verzinsung des Ei- genkapitals von Netzbetreibern auf ausländische n Märkten sowie beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des Zuschlags nach § 7 Abs. 5 GasNEV ist die Regu- lierungsbehörde, soweit Gesetz und Verordnung hierzu keine Vorgaben enthal- ten , weder an e in bestimmtes wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Mo- 35 36 37 - 12 - dells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat sie im Rahmen der ihr ein geräumten Befugnis se in eigener Würdigung zu ents cheiden, welche Kri- terien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesne tzagen tur vor Erlass der angegr iffenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachver ständi ger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerb s fähigen und risikoangepassten Eige nkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlent scheidung kann von Rechts wegen nur dann bean- standet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die i hm im Rah- men des z ugrunde geleg ten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodi- sches Vorge hen unter Berücksichti gung aller maßgeblichen Umstände so deut- lich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Me thode nicht mehr als mit den ge setzlichen Vorgaben vereinbar angese hen werden kann (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 26 - Thyssengas GmbH). Die gerichtliche Überprüfung der Behördenentscheidung obliegt insoweit in erster Linie dem Tatrichter. Die Beurteilung der Frage, ob das methodis che Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den dargelegten Kriterien zu bean- standen ist, hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor - und Nachteile unterschiedlicher in Be- tracht kommender methodischer Vo rgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustel- lenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeblichen Tatsa- chen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich d er tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind ( BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 28 - Thyssengas GmbH). 38 - 13 - 2. Im Streitfall ist das Beschwer degericht zu Unrecht zu der rechtlichen Beurteilung gelangt, die Bundesnetzagentu r hätte das von ihr anhand des Capi- tal Asset Pricing Model und der historischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton ermittelte Ergebnis aufgrund von historischen Besonderheiten am Kapitalmarkt einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung unterziehen müss en . a) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur war es dem Be- schwerdegericht allerdings nicht von vornherein verwehrt, die Ableitung des Zuschlags aus historischen Daten als unzureichend anzusehen, obwohl es die Auswahl des Capital Asset Pricing M odel und die Heranziehung der histori- schen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton im Ansatz als rechtmäßig beurteilt hat. Die Vorgehensweise der Regulierungsbehörde unterliegt nicht nur inso- weit der gerichtlichen Überprüfung, als es um die Auswahl einer bestimmten Methode oder bestimmter Datenreihen geht. Das Beschwerdegericht darf und muss vielmehr auch überprüfen, ob die konkrete Anwendung der gewählten Me thoden und Datenreihen sowie die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen den oben aufgezeigten A nforderungen entsprechen. Gelangt es hierbei zu dem Ergebnis, dass zwar die Methodenwahl im Ansatz rechtsfehlerfrei, die konkrete Vorgehensweise aber rechtsfehlerhaft ist, so liegt darin entgegen der Auffas- sung der Bundesnetzagentur nicht die Vorgabe einer abweichenden Methode, sondern die vom Gesetz gebotene gerichtliche Überprüfung der behördlichen Entscheidung. b) Die vom Beschwerdegericht getroffene Feststellung, dass im maß- geblichen Zeitraum aufgrund des historisch niedrigen Zinsniveaus und weiterer Folgen der ab 2007 aufgetretenen Finanzk rise eine vorübergehende Sondersi- tuation best anden hat, vermag die hieraus gezogene rechtliche Schlussfolge- 39 40 41 42 - 14 - rung, es sei eine zusätzliche Plausibilisierung erforderlich, jedoch nicht zu tra- gen. Nach der Rechtspre chung des Senats ist die Regulierungsbehörde nicht generell gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM - Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem Bereich im Wege einer abstr akten Gesamtabwägung einen Wert auszuwählen (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH). Erst recht ist es nicht die Aufga- be einer gerichtlichen Überprüfung, eine von der Regulierungsbehörde in Aus- übung eines ihr zustehenden Spielraums gewählte Methode durch eine alterna- tive Modellierung zu ergänzen oder zu ersetzen (so zum Effizienzvergleich BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 41 - Stadtwerke Konstanz GmbH). Die Entscheidung d er Regulierungsbehörde ist allerdings nur dann rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden be- dient und diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG und § 7 Abs. 5 GasNEV anwendet und wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür fest- stellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoange- passten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt ( BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - E nVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH). Ob und unter welchen Voraussetzungen sich hieraus für die Regulie- rungsbehörde die Verpflichtung ergibt, das von ihr anhand einer fehlerfrei aus- gewählten Methode ermittelte Ergebnis einer zusätzlichen Plausibilisierung zu unterziehen , und welche Vorgehensweisen dafür in Betracht kommen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Im Streitfall begründen jedenfalls weder die vom Beschwerdegericht als historisch einmalig eingeschätzte besondere 43 44 45 - 15 - Situation auf den Finanzmärkten noch sonstige Umstände konkrete Anhalts- punkte, die eine solche Plausibilisierung erforderlich machen. aa) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist allerdings die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigu ng des Be- schwerdegerichts, dass die Situation auf den Finanzmärkten in den für die Be- urteilung maßgeblichen Zeiträumen sich als historisch einzigartig darstellt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat sich mit dem Vorbringen der Bundesnetz - agentur , wonach es vergleichbare Situationen bereits in der Vergangenheit ge- geben habe, befasst . Seine Würdigung, die für den Streitfall maßgebliche Situa- tion sei wegen einer Häufung von außergewöhnlichen Phänomenen dennoch nicht vergleichba r mit der Situation der vergangenen Jahre und Jahrzehnte, ist möglich und lässt weder einen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungs- sätze noch einen sonstigen Rechtsfehler erkennen. bb) Aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der Bundesnetzagentur ge- wählte Methode nicht geeignet ist, diesen Besonderheiten angemessen Rech- nung zu tragen, und deshalb eine zusätzliche Plausibilisierung geboten ist. Das Beschwerdegericht hat aller dings in Übereinstimmung mit den ge- richtlichen Sachverständigen festgestellt, dass die Entwicklung der letzten Jah- re in dem sich über 115 Jahre erstreckenden DMS - Datensatz nahezu keinen Niederschlag gefunden habe. Dies vermag die Eignung dieses Datensatzes indes auch vor dem Hintergrund der festgestellten Sondersituation nicht in Fra- ge zu stellen. Ein auf langfristigen Datenreihen beruhender Durchschnittswert spiegelt kurzfristig auftretende Sondereffekte naturgemäß nur in verhältnismä- 46 47 48 49 - 16 - ßig geringem Umfang wi der. Wenn der Rückgriff auf solche Daten im Aus- gangspunkt eine geeignete Methode darstellt, vermag der Umstand, dass gera- de im aktuellen Zeitraum solche Sondereffekte auftreten, nicht ohne weiteres Zweifel an der Angemessenheit des mit dieser Methode gefun denen Ergebnis- ses zu begründen. Ob etwas anderes gelten kann, wenn die herangezogenen Daten schon aufgrund ihrer Struktur oder der Art und Weise ihrer Berechnung nicht geeignet sind, bestimmte Entwicklungen angemessen abzubilden, kann dahingestellt ble iben. Im Streitfall haben die Entwicklungen der letzten Jahre nach den Fest- stellungen des Beschwerdegerichts in den DMS - Daten durchaus gewissen Nie- derschlag gefunden. Angesichts dessen gibt es keine hinreichenden A nhalts- punkte dafür, dass die Heranziehung der DMS - Daten in der festgestellten Son- dersituation nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt . Dem steht nicht entgegen, dass der Hauptgrund für das beobachte te Ab- sinken der Marktrisikoprämie nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts in dem als "G olden Age of Bonds" bezeichneten Effekt zu sehen ist, also in dem Umstand, dass die aus den DMS - Daten ersichtliche Rendite für Anleihen auf- grund des Kursanstiegs älterer Wertpapiere nicht in gleichem Maße abgenom- men hat wie die aus diesen Daten ersichtlich e Aktienrendite. Dieser Effekt ver- mag die Aussagekraft der DMS - Daten - sofern ihre grundsätzliche Eignung mit dem Beschwerdegericht zu bejahen ist - nicht in Zweifel zu ziehen. Er spiegelt eine tatsächliche Marktentwicklung wider und kann deshalb nicht als system- fremd angesehen werden. Dies gilt umso mehr, als die in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vorgesehene Methode zur Ermittlung des Zinssatzes für risikolose Anlagen zu ähnlichen Ef- fekten führt. Die danach vorgeschriebene Bildung eines Durchschnitts aus den Werten der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre hat zur Folge, dass sich Änderungen des Zinssatzes nicht sofort in vollem Umfang auf das Ergebnis 50 51 52 - 17 - auswirken. So ergibt sich im Streitfall ein Durchschnittswert von 2,49%, obwohl die Umlaufrendite seit d em Jahr 2012 deutlich unter 2% und im Jahr 2015 nur noch bei 0,5% lag. Der Basiszins und der Zuschlag zur Abdeckung unterneh- merischer Wagnisse sind nach § 7 Abs. 4 GasNEV zwar grundsätzlich getrennt voneinander zu ermitteln. Bei der Ermittlung des Zuschlag s anhand von Daten- reihen darf aber dennoch nicht außer Acht bleiben, in welcher Weise der in die- sen Datenreihen ausgewiesene Zinssatz für risikolose Anlagen ermittelt worden ist. Angesichts dessen spricht der Umstand, dass eine Änderung des Zinsni- veaus nic ht sofort in vollem Umfang Eingang in die Datenreihen findet, nicht gegen, sondern eher für deren Heranziehung, wenn ein vergleichbarer Effekt auch bei der Bestimmung des Basiszinssatzes nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV auftrifft. c) Vor diesem Hintergrund kann auch aus den übrigen vom Beschwer- degericht angeführten Umständen nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine zusätzliche Plausibilisierung des Ergebnisses geboten war. aa) Dass nach Einschätzung der gerichtlichen Sachverständigen eine Ges amtschau aus anderen Modellen einen höheren Wert nahelegen könnte, vermag die Eignung der von der Bundesnetzagentur gewählten Vorgehenswei- se schon deshalb nicht in Frage zu stellen, weil die Bundesnetzagentur man- gels besonderer Anhaltspunkte nicht verpflic htet war, diese anderen Modelle zu Vergleichszwecken heranzuziehen. Unabhängig davon erscheint der Erkennt- niswert eines solchen Vergleichs ohnehin gering, wenn die dafür herangezoge- nen Methoden ihrerseits fachlichen Bedenken unterliegen . bb) Entsprechen des gilt für die Empfehlung des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) des Instituts der Wirt- schaftsprüfer (IDW). 53 54 55 56 - 18 - Insoweit handelt es sich ebenfalls um eine alternativ in Betracht kom- mende Berechnungsmethode, die dem von der Bundesnetzagentur gewählten Ansatz nicht klar überlegen ist und zu deren ergänzender Heranziehung die Bundesnetzagentur mangels konkreter Anhaltspunkte für die Unangemessen- heit des von ihr ermittelten Ergebnisses nicht verpflichtet war. cc) Die vo n den gerichtlichen Sachverständigen geäußerte Einschät- zung, die gestiegenen Zinsdifferentiale zwischen Interbankenzinsen und den Zinsen deutscher Staatsanleihen deuteten darauf hin, dass sich Marktteilneh- mer nicht mehr zu den Zinssätzen von Staatsanleihen verschulden könnten, begründet ebenfalls keine Pflicht zur zusätzlichen Plausibilisierung. Auch in diesem Zusammenhang geht es um einen aktuell aufgetretenen Effekt, der nach Auffassung der gerichtlichen Sachverständigen in den DMS - Daten nur begrenzt Niederschlag gefunden hat. Letzteres genügt aus den be- reits oben genannten Gründen nicht, um die Notwendigkeit einer zusätzlichen Plausibilisierung zu begründen . d) Die von den gerichtlichen Sachverständigen angestellte Kontroll- rechnung auf der Grundlag e der von ihnen als angemessen angesehen en Wer- te, nämlich eines Basiszinssatzes zwischen 0,5% und 1,42% und einer Marktri- sikoprämie von 6,25% , vermag die Beschwerdeentscheidung ebenfalls nicht zu tragen. Aus diesen Berechnungen kann die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Festlegung schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil die Bundesnetzagentur aus den oben genannten Gründen zu einer ergänzenden Plausibilisierung nicht verpflichtet war. 57 58 59 60 - 19 - Unabhängig davon steht und fällt die Kontrollrechnung mit den von den Sachverständigen für angemessen erachteten Werten. Das Beschwerdegericht hat die dieser Einschätzung zugrunde liegenden wissenschaftlichen Annahmen zwar als überzeugend angesehen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie als rechtlicher Maßstab für die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur her- anzuziehen sind. 3. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts begründet die Einbeziehung von Daten aus China, Russland und Österreich in den DMS - Datensatz ebenfalls keinen Rechtsfehler. Der vom Beschwerdegericht als ausschlaggebend angesehene Um- stand, dass die Daten historische Brüche aufgrund von Weltkriegen und Revo- lutionen aufweisen , bildet keinen hinreichenden Anhaltspunkt, der durchgrei- fende Zweifel an der Eignung dieser Daten begründet. Die Heranziehung historischer Daten aus einem Zeitraum von mehr als hundert Jahren führt zwangsläufig dazu, dass sich besondere historische Er- eignisse , die das Wirtschaftsleben geprägt haben, in den Daten widerspiegeln . Wenn dieser Umstand der grundsätzli chen Eignung dieser Daten nicht entge- gensteht, erschiene es widersprüchlich, Datensätze aus einzelnen Ländern auszunehmen . Der Umstand, dass die historische Entwicklung von Land zu Land unterschiedlich verlaufen ist , stellt für sich gesehen keinen zwingend en Grund dar, einzelne Länder unberücksichtigt zu lassen. Gegen die Einbeziehung eines Landes mag im Einzelfall sprechen, dass Daten nur für einen wesentlich geringeren Zeitraum zur Verfügung stehen als für die übrigen Länder. Auch insoweit ergeben sic h aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts indes keine Anhaltspunkte, die einer Einbeziehung der Daten aus China, Russland und Österreich aus Rechtsgründen entgegenste- hen, zumal sich dies nach dem vom Beschwerdegericht als unbestritten wie- 61 62 63 64 65 - 20 - dergegebenen Vorbringen der Bundesnetzagentur ohnehin nur marginal auf das Ergebnis auswirkt. 4. Aus den Erwägungen des Beschwerdegerichts zur Berücksichtigung von Festlegungen ausländischer Regulierungsbehörden ergibt sich kein Rechtsfehler der angefochtenen Fest legung. a) Wie auch das Beschwerdegericht nicht verkannt hat, beruht die an- gefochtene Festlegung nicht auf den darin enthaltenen Ausführungen zu Regu- lierungsentscheidungen im Ausland. In der Begründung der Festlegung wird ausgeführt, die Verhältnis se auf ausländischen Märkten würden bereits durch Anwendung der CAPM - Methode in der nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV gebotenen Weise berücksichtigt. Die im Anschluss daran angestellten Erwägungen zu Regulierungsentscheidungen in einzelnen europäischen Staaten stellen vor diesem Hintergrund lediglich eine Hilfserwägung dar, die nicht zu Änderungen am gefundenen Ergebnis geführt haben. Ob diese Erwägungen für sich gesehen zutreffend sind, bedarf deshalb keiner Entscheidung. b) Die vom Beschwerdegericht offen g elassene Frage, ob die Regulie- rungsbehörde eine vergleichende Betrachtung von Entscheidungen ausländi- scher Regulierungsbehörden zwingend durchführen muss, ist zu verneinen. Nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV ist bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetri ebsspezifische unternehmerische Wagnisse zwar auch die durch- schnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsver- sorgungsnetzen auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen. Damit ist aber keine bestimmte Methode vo rgegeben, mit der dies zu erfolge n hat. Insbeson- dere ist die Regulierungsbehörde nicht gehalten, anhand von Entscheidungen 66 67 68 69 70 - 21 - ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren. Vielmehr steht ihr auch insoweit ein Spielraum zu. Der in Ausübung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von CAPM und DMS ermittelte Zinssatz i nnerhalb der Bandbreite eu- ropäischer Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. III. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist zulässig, aber unbegrün- det . 1. Das Rechtsmittel ist zulässig. Die Betroffene ist durch die Entsche i- dung des Beschwerdegerichts beschwert. Das Beschwerdegericht hat die angegriffene Festlegung zwar insgesamt aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet, ohne die Beschwerde teilweise zurückzuweisen. Die Betroffene ist dennoch be- schwert, weil das Beschwerdegericht hinsichtlich einzelner Punkte entschieden hat, dass die Bundesnetzagentur bei der erneuten Festsetzung des Zinssatzes die von der Betroffenen vertretene Rechtsauffassung nicht zu befolgen hat. a) E ine Entscheidung, die eine Behörde verpflich tet, einen Betroffenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, entfal- tet auch insoweit Bindungswirkung, als das Gericht die zu beachtende Rechts- auffassung in den Entscheidungsgründen darlegt (BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 47/06, NVwZ 2007, 104 Rn. 16 ). 71 72 73 74 75 76 - 22 - Ein Beteiligter, der eine Neubescheidung unter Beachtung einer abwei- chenden Rechtsauffassung begehrt hat, ist durch eine solche Entscheidung beschwert, soweit sich die vom Gericht als verbindlich erklärte Auffassung nicht mit der von ihm vertretenen Auffassung deckt und er deshalb bei der erneuten Bescheidung mit einem ungünstigeren Ergebnis rechnen muss (BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1995 - 8 C 8/93, NJW 1996, 737, juris Rn. 13; Urteil vom 22. September 2016 - 4 C 6/15, BVerw GE 156, 136 Rn. 36 ). Anders als bei ei- ner Entscheidung, mit der die Behörde gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO ver- pflichtet wird, einen Geldbetrag anhand gerichtlicher Vorgaben neu zu bestim- men (dazu BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2010 - 9 C 4/09, BVerwGE 137, 105 Rn. 18) , gilt dies bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung auch dann, wenn der Tenor der Entscheidung dem Begehren des Beteiligten ohne Einschrän- kungen stattgibt (BVerwG NJW 1996, 737, juris Rn. 13; vgl. auch BV erw GE 156, 136 Rn. 38). b) Im Streitfall hat die Betroffene in der Beschwerdeinstanz geltend ge- macht, die angegriffene Festlegung sei auch insoweit rechtswidrig, als die Bun- desnetzagentur den Basiszinssatz unter Einbeziehung von Daten für Wertpa- piere m it r elativ kurzer Laufzeit bestimmt und bei der Ermittlung des Zinssatzes für Altanlagen die Preisänderungsrate von dem Zinssatz nach Steuern abgezo- gen habe. Das Beschwerdegericht hat die Festlegung in beiden Beziehungen für rechtsfehlerfrei gehalten . Dara us ergibt sich eine Beschwer der Betroffenen. c) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur fehlt es nicht des- halb an einer Beschwer, weil nicht sicher vorherzusehen ist, ob sich die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts im Ergebnis zu Gunsten oder zu Lasten der Betroffenen auswirken wird. 77 78 79 - 23 - Eine Beschwer wäre allerdings zu verneinen, wenn feststünde, dass sich die angegriffenen Vorgaben ausschließlich zu Gunsten der Betroffenen auswir- ken können. Wenn dies wie im Streitfall nicht sicher festgestell t werden kann, begründet hingegen schon die ser Umstand eine hinreichende Beschwer. d) Die Beschwer entfällt nicht deshalb, weil die Entscheidung des Be- schwerdegerichts schon aus den von der Bundesnetzagentur geltend gemach- ten Gründen rechtsfehlerhaft is t . Wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts von der dafür angeführ- ten Begründung nicht getragen wird, muss sich der Senat allerdings ohnehin mit der Frage befassen, ob andere Beschwerdegründe, die das Beschwerdege- richt als nicht durchgreifend eracht et hat, die Aufhebung der behördlichen Ent- scheidung im Ergebnis als zutreffend erscheinen lassen. Diese Prüfung hat unabhängig davon zu erfolgen, ob die Beschwerdeführerin die Beschwerdeent- scheidung mit einem eigenen Rechtsmittel angefochten hat. Dies kann der Befugnis, ein er von der Beschwerdeentscheidung ausge- henden Beschwer mit einem eigenen Rechtsmittel zu begegnen, aber nicht entgegenstehen . Nur mit einem eigenen Rechtsmittel kann die Beschwerdefüh- rerin sicherstellen, dass ihre Rügen unabhängig da von beschieden werden, wie die Entscheidung über das Rechtsmittel der Behörde ausfällt. Die Zulässigkeit eines solchen Rechtsmittels wiederum kann grundsätzlich nicht davon abhän- gen, ob sich das Rechtsmittel der Gegenseite als begründet erweist . 2. Das Rechtsmittel ist unbegründet . 80 81 82 83 84 - 24 - a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bundesnetzagentur den Basiszinssatz gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV zutreffend bestimmt hat. aa) Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV ist als Basiszinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufr enditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten heranzuziehen. Wie der Senat bereits im Zusammenhang mi t der Festlegung des Zins- satzes für die zweite Regulierungsperiode entschieden und näher begründet hat, ist es sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Sinn und Zweck der Vor- schrift vereinbar, hierzu den gemittelten Wert heranzuziehen, den die Deutsche Bun desbank in ihrer Statistik unter der Rubrik "Insgesamt" für alle Arten von Wertpapieren inländischer Emittenten ausweist. Dass in diesen Wert auch Wertpapiere mit einer Restlaufzeit von sieben Jahren und weniger einfließen, ist aus Rechtsgründen nicht zu b eanstanden (BGH, Be schluss vom 11. Dezember 2018 EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 9 ff. - Eigenkapitalzinssatz). Für die dritte Regulierungsperiode gilt nichts anderes. Die maßgebliche Vorschrift und die für ihre Auslegung erheblichen Umstände sind unve rändert geblieben. bb) Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Ausführungen der ge- richtlichen Sachverständigen, wonach eine Beschränkung auf Wertpapiere mit längeren Laufzeiten im Hinblick auf den langfristigen Ch arakter der Investition in ein Energiev ersorgungsnetz ökonomisch begründbar wäre, führen nicht zu ei- ner abweichenden Beurteilung. 85 86 87 88 - 25 - Der Senat hat im Zusammenhang mit der zweiten Regulierungsperiode die damals getroffene tatrichterliche Feststellung als ausschlaggebend angese- hen, dass eine Ein beziehung von Wertpapieren mit einer Restlaufzeit von fünf bis zehn Jahren die Besonderheiten einer Netzinvestition besonders gut wider- spiegelt, weil die Verzinsung einer solchen Investition - anders als die Rendite eines festverzinslichen Wertpapiers mit langer Restlaufzeit - typischerweise Schwankungen unterliegt (BGH , Be schluss vom 11. Dezember 2018 EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 17 f. - Eigenkapitalzinssatz). Im Streitfall hat das Beschwerdegericht unter Bezugnahme auf die Aus- führungen des gerichtl ichen Sachverständigen J . inhaltsgleiche Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen tragen die vom Beschwerdege- richt gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen auch für die dritte Regulie- rungsperiode. b) Zu Recht hat das Beschwerdegerich t die von der Bundesnetzagentur angewendete Methode zur Berechnung des Zinssatzes für Altanlagen nicht be- anstandet. aa) Nach § 7 Abs. 4 Satz 2 GasNEV ist der Zinssatz für Altanlagen zu- sätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre be zoge- nen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bun- desamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen. Aus- gangspunkt dieser Berechnung ist der nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV ermittel- te Zinssatz für Neuanlagen nach Steue rn . § 7 Abs. 4 GasNEV gibt als maßgebliche Kriterien für die Ermittlung der Zinssätze die durchschnittliche Umlaufr endite, den Zuschlag für Wagnisse und die durchschnittliche Preisänderungsrate vor. Sowohl die Umlaufr endite als auch der Zuschlag geben n ach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be- schwerdegerichts die Verzinsung nach Steuern wieder. Vor diesem Hintergrund 89 90 91 92 93 - 26 - ist es konsequent, den im gleichen Zusammenhang vorgesehenen Abzug für Altanlagen ebenfalls von dem Wert nach Steuern vorzunehmen. bb) Dass sich die von der Bundesnetzagentur gemäß § 7 Abs. 6 Gas- NEV zu treffende Festlegung auf Zinssätze vor Steuern beziehen muss, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. (1) Nach der seit 6. November 2007 geltenden Fassung von § 7 Abs. 6 S atz 1 GasNEV muss sich die Festlegung der Bundesnetzagentur auf Zinssät- ze vor Steuern beziehen. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wort- laut der Vorschrift, aber aus ihrer Entstehungsgeschichte. Die ursprüngliche, am 29. Juli 2005 in Kraft getretene Fassung von § 7 Abs. 6 Satz 1 GasNEV sah vor, dass der Zinssatz nach Ertragsteuern festzule- gen ist. Der Verordnungsgeber hat diese Vorgabe im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung aufgehoben, weil er sie für nicht zweckmäßig hielt und sicherstellen wollte, dass auch unter den Bedingungen der Anreizregu- lierung der Eigenkapitalzinssatz als Zinssatz vor Steuern bestimmt und ange- wendet wird (BR - Dr. 417/07 (Beschluss) S. 21). (2) Diese Bestimmung bezieht sich indes, wie das Beschwer degericht zutreffend entschieden hat, auf die beiden nach § 7 Abs. 4 GasNEV ermittelten Zinssätze für Neu - und Altanlagen. Diese müssen, weil sie die Verzinsung nach Steuern wiedergeben, mit einem Steuerfaktor multipliziert werden. Dieser Rechenschritt ist nach dem Regelungsprogramm von § 7 Gas- NEV der Ermittlung der beiden Zinssätze anhand von Umlaufr endite, Zuschlag und Preisänderungsrate nachgelagert. Deshalb ist es entgegen der Auffassung 94 95 96 97 98 - 27 - der Rechtsbeschwerde nicht zulässig, die Preisänderungsrate er st nach Multi- plikation mit dem Steuerfaktor abzuziehen. (3) Aus der von der Rechtsbeschwerde angeführten Entscheidung des Senats vom 25. April 2017 (EnVR 57/15, RdE 2017, 340 Rn. 56 - SWL Vertei- lungsnetzgesellschaft mbH) ergibt sich nichts Abweichendes. In dieser Entscheidung hat sich der Senat mit der Frage befasst, welcher Zinssatz maßgeblich ist, wenn die Berücksichtigung von Abzugskapital im Sin- ne von § 7 Abs. 2 GasNEV zu einem negativen Eigenkapitalbetrag führt. Der Senat hat hierbei den Zinssat z für Neuanlagen als maßgeblich angesehen und die Heranziehung des Zinssatzes für Altanlagen abgelehnt, weil der Wert des negativen Eigenkapitals nicht zu Tagesneuwerten gebildet wird. Mit seiner in diesem Zusammenhang angestellten Erwägung, der Zinssatz f ür Altanlagen sei gegenüber dem Zinssatz für Neuanlagen um die durchschnittliche Preisände- rungsrate reduziert, hat der Senat, wie das Beschwerdegericht zutreffend aus- geführt hat, lediglich den Zusammenhang zwischen diesem Abzug und der Be- wertung von Altanl age n zu Tagesneuwerten verdeutlicht. Die Frage, von wel- chem Ausgangswert der Abzug vorzunehmen ist, war für die damals zu treffen- de Entscheidung nicht erheblich. cc) Der von der Rechtsbeschwerde angeführte Vortrag der Betroffenen, die Preisänderungsra te gebe einen nominellen Wertzuwachs vor Steuern wie- der, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. (1) Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 6 GasNEV macht die Reihenfolge der in Rede stehenden Berechnungsschritte nicht davon abhängig, ob die Preisänderu ngsrate einen Zuwachs vor oder nach Steuern wiedergibt. Sie sieht vielmehr ohne nähere Differenzierung vor, dass zunächst der Abzug für Altan- 99 100 101 102 - 28 - lagen und erst danach die Umrechnung in Zinssätze vor Steuern zu erfolgen hat. Vor diesem Hintergrund könnte d er Regelung auch dann keine abwei- chende Reihenfolge entnommen werden, wenn das Vorbringen der Betroffenen zuträfe. (2) Mit dieser pauschalierenden Regelung hat der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Regelungsspielraum nicht überschritten. Wenn d ie Preisänderungsrate tatsächlich eine nominelle Wertsteigerung vor Steuern darstellt, mag es systematisch näher liegen, den Abzug erst nach Multiplikation mit dem Steuerfaktor vorzunehmen. Dennoch steht es dem Ver- ordnungsgeber auch bei dieser Ausgangslage frei, im Wege einer Pauschalie- rung eine andere Reihenfolge vorzuschreiben. Die Bewertung von Altanlagen zu Tagesneuwerten und die Festlegung eines allgemeinen Zinssatzes für die Verzinsung von Eigenkapital beruhen auf Pauschalierungen, die die tatsäch lichen Verhältnisse in der Regel nicht exakt wiedergeben. Diese Pauschalierung ist zulässig und sachgerecht, weil eine in- dividuelle Wertermittlung mit nicht vertretbarem Aufwand verbunden wäre und allenfalls eine beschränkte Gewähr dafür bieten könnte, das s die für die einzel- nen Netzbetreiber ermittelten Werte untereinander vergleichbar sind. Angesichts dessen steht dem Verordnungsgeber bei der Ausfüllung der ihm eingeräumten Ermächtigung ein Gestaltungsspielraum zu. Dieser ist nicht schon dann übersch ritten, wenn es zu bestimmten Einzelregelungen eine Alter- native gibt, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten näherliegend erscheint, sondern erst dann, wenn die vorgeschriebene Berechnungsweise zu Ergebnis- sen führt, die die tatsächlichen Wertverhältnis se schlechterdings nicht mehr angemessen wiedergeben können. Eine derart weitreichende Abweichung 103 104 105 106 107 - 29 - ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang auch dann nicht, wenn die durch- schnittliche Preisänderungsrate einen Zuwachs vor Steuern wiedergibt. c) Soweit si ch die Betroffene gegen einzelne Vorgaben wendet, die das Beschwerdegericht der Bundesnetzagentur für die Neubescheidung gemacht hat, sind ihre Rügen schon deshalb gegenstandslos, weil die angefochtene Festlegung der Bundesnetzagentur rechtmäßig ist und ei ne Neubescheidung deshalb nicht zu erfolgen hat. IV. Die Festlegung der Bundesnetzagentur erweist sich nicht aus ande- ren Gründen als rechtswidrig. 1. Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ermittlung des Zuschlags anha nd der CAPM - Methode und der DMS - Daten aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts ist die genannte Vorgehensweise zur Ermittlung des Zuschlags anhand der Vorgaben aus § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV geeignet. Die sonstigen in Betracht kommenden Methoden sind jedenfalls nicht deutlich überlegen. Dies rechtfertigt die Schluss- folgerung, dass die Bundesnetzagentur von dem ihr eingeräumten Spielraum in zulässiger Weise Gebrauch gemacht hat. a) Die Bun desnetzagentur war insbesondere nicht gehalten, den Zu- schlag anhand der TMR - Methode zu ermitteln. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist die dieser Methode zu Grunde liegende Annahme, die Marktrisikoprämie sei im Wesentlichen kon- stant, wis senschaftlich umstritten. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu bean- 108 109 110 111 112 113 - 30 - standen, wenn die Bundesnetzagentur und das Beschwerdegericht sie im Ver- gleich zu CAPM nicht als deutlich überlegen angesehen haben. b) Entsprechendes gilt für andere Methoden wie die verschiedenen E x - Ante - Modelle und Zero - Beta - CAPM. Aus den fehlerfreien Feststellungen des Beschwerdegerichts ergibt sich, dass keine dieser Methoden im Vergleich zu dem von der Bundesnetzagentur gewählten Ansatz als deutlich überlegen anzusehen ist. c) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht die Heranziehung der DMS - Daten als rechtmäßig angesehen. aa) Die vom Sachverständigen S . im Hinblick auf einzelne Werte geäußerten Bedenken hat das Beschwerdegericht zutreffend als nic ht ausschlaggebend erachtet. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts werden die DMS - Daten ungeachtet dieser Einwände als üblicherweise beachtete und diskutierte Quelle anzusehen, deren Qualität und Umfang als vorteilhaft angesehen wird. Vor die sem Hintergrund ist ihre Heranziehung aus Rechtsgründen nicht zu be- anstanden. bb) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die DMS - Daten auch nicht deshalb als ungeeignet angesehen, weil Deutschland darin unterrepräsentiert wäre. Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 Ga sNEV sind die Verhältnisse auf den nationalen und den internationalen Kapitalmärkten zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich keine feste Vorgabe hinsichtlich der Frage, in welcher Weise und mit welcher Gewichtung der deutsche Kapitalmarkt und die Kapitalmär kte anderer Länder 114 115 116 117 118 119 120 - 31 - einzubeziehen sind. Vielmehr steht der Regulierungsbehörde auch insoweit ein Spielraum zu. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts sind die Marktrisi- koprämien in entwickelten Ökonomien unabhängig vom Währungsraum recht gut ver gleichbar. Darüber hinaus müssen sich deutsche Netze an internationa- len Renditeerwartungen messen lassen. Vor diesem Hintergrund ist ein Rück- griff auf Daten aus einer Vielzahl von Ländern aus Rechtsgründen nicht zu be- anstanden . d) Zu Recht ist das Besc hwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die von DMS gewählte Vorgehensweise nicht deshalb zu beanstanden ist, weil die Differenz zwischen Akt i enüberrendite und Anleiherendite nicht durch einfa- che Subtraktion ermittelt wird, sondern anhand eines Quotien ten, dessen Zähler und Nenner Wechselkursschwankungen abbilden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese vom gerichtlichen Sachver- ständigen als modelltechnisch inkonsistent bezeichnete Vorgehensweise nen- nenswerten Einfluss auf das Ergebnis hat. Selbs t wenn dies zu bejahen wäre, könnte aus der Einordung als modelltechnisch inkonsistent jedenfalls nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die den DMS - Daten zugrunde liegen- de Berechnungsweise ungeeignet ist. Nach den Feststellungen des Beschwer- deger ichts unterliegen die den DMS - Daten zugrunde liegenden Werte Wech- selkursschwankungen. Vor diesem Hintergrund sind besondere Rechenschritte, mit denen solche Schwankungen bereinigt werden können, nicht deshalb als ungeeignet oder fehlerhaft an zu sehen, weil sie nicht vollständig in Einklang mit einem bestimmten methodischen Ansatz stehen. e) Entsprechendes gilt hinsichtlich des Umstands, dass die in den DMS - Daten ausgewiesenen Mittelwerte für die Überrenditen nicht durch sepa- rate Berechnung von Mittelwer ten für Aktien - und Anleiherenditen gebildet wur- 121 122 123 124 - 32 - den, sondern durch Mittelung der Überrenditen über einen Zeitraum von mehre- ren Jahren. Die den DMS - Daten zugrunde liegende Berechnungsweise stellt nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts eine vertr etbare Maßnahme dar, um Wechselkurseffekten Rechnung zu tragen. Damit ist sie aus Rechtsgründen auch dann nicht zu beanstanden, wenn andere Rechenmethoden ebenfalls für diesen Zweck geeignet sind. f) Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis g elangt, dass die Bundesnetzagentur nicht gehalten war, der Bestimmung der Marktrisi- koprämie eine konkrete, auf einen bestimmten Währungsraum beschränkte Investorenperspektive zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch i n diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob die Marktrisikoprämie aufgrund einer Abwägung oder durch Bildung von Mittelwerten bestimmt wird. Ausschlagge- bend ist vielmehr, dass es nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts aus wissenschaftlicher Sicht keine zwingenden Gründe gibt, eine Beschränkung der genannten Art vorzunehmen. Aus de r von den gerichtlichen Sachverständi- gen geäußerten Einschätzung, eine solche Beschränkung sei als methodisch sauber oder zumindest als ökonomisch stringenter anzusehen, ergibt sich nicht die Schlussfolgerung, dass sie der den DMS - Daten zugrunde liegenden Metho- den zur Berücksichtigung von Währungsschwankungen deutlich überlegen ist. 2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht es auch für die dritte Regulie- rungsperiode als zu lässig angesehen, aus dem arithmetischen und dem geo- metrischen Mittelwert der DMS - Daten den arithmetischen Mittelwert zu bilden. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, hat der Senat diese Vorgehensweise für die erste Regulierungsperiode als feh lerfrei angesehen 125 126 127 128 129 - 33 - (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 45 ff. Thyssengas GmbH). Nach den Feststellungen des Beschwerdege- richts haben sich im Streitfall keine abweichenden Erkenntnisse ergeben, die eine andere Methode als k lar überlegen erscheinen ließen. Folglich ist die von der Bundesnetzagentur gewählte Vorgehensweise auch für die dritte Regulie- rungsperiode nicht zu beanstanden. 3. Entsprechendes gilt für den von der Bundesnetzagentur mit 0,83 an- gesetzten Betafaktor. Insoweit haben sich nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ebenfalls keine Erkenntnisse ergeben, die die zur Bestimmung dieses Werts herangezogenen Methoden abweichend von der ersten Regulierungsperiode (dazu BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 4 8 ff. - Thyssengas GmbH) als ungeeignet erscheinen ließen. 4. Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis ge- langt, dass die aufgrund der so genannten Energiewende entstandenen Anfor- derungen an Netzbetre iber eine Erhöhung des Risikofaktors oder des Wagnis- zuschlags nicht erfordern. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts liegen keine Anhalts- punkte vor, die für eine Sondersituation Deutschlands im Vergleich zu anderen europäischen Ländern, für sp ezifische Risiken zu Lasten von bestimmte n Gruppen von Netzbetreibern oder für diesbezügliche Unterschiede zwischen Strom - und Gasnetzen sprechen. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung ist möglich und lässt keine Rechtfehler erkennen. 130 131 132 133 134 - 34 - 5. Ebenfalls ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu dem Er- gebnis gelangt, dass die Bundesnetzagentur nicht gehalten war, für Gasnetze einen höheren Zinssatz festzusetzen als für Stromnetze. Nach den Feststellungen des Beschwerdeg erichts sind die von den ge- richtlichen Sachverständigen festgestellten Unterschiede hinsichtlich des Be- tafaktors im statistischen Sinne nicht signifikant. Vor diesem Hintergrund ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur für bei- de Arten von Netzen denselben Zinssatz festgesetzt hat. 6. Zu Recht hat das Beschwerdegericht den von der Bundesnetzagen- tur angesetzten Steuerfaktor von 1,225 unbeanstandet gelassen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist als Bemessungsgrundlage für die kalkulatorische Gewerbesteuer die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung gemäß § 8 GasNEV ohne Erhöhung um einen darin enthaltenen Gewerbesteu- erabzug heranzuziehen . Maßgeblich ist also nicht der verbreitet als zutreffend angesehene "Im - Hundert - Sat z", sondern der von der Bundesnetzagentur an- gewendete "V om - Hundert - Satz" (vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. April 2017 EnVR 57/15, RdE 2017, 340 Rn. 58 ff. - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Diese Beurteilung beruht auf der Erwägung, dass die Eige nkapitalverzin- sung nach den besonderen Regeln in § 7 GasNEV zu errechnen ist und hierbei der tatsächlich anfallenden Gewerbesteuer keine ausschlaggebende Bedeu- tung zukommt (BGH RdE 2017, 340 Rn. 60 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Hieraus hat das Be schwerdegericht zutreffend die Schlussfolgerung ge- zogen, dass eine auf gewerbesteuerrechtliche Erwägungen gestützte Korrektur auch bei der Bestimmung des Zinssatzes vor Steuern nicht in Betracht kommt. 135 136 137 138 - 35 - 7. Die Festlegung ist nicht deshalb rechtswidrig, weil sie bereits mehr als ein Jahr vor Beginn der Regulierungsperiode getroffen worden ist. a) Der Zeitpunkt der Entscheidung über den Zinssatz liegt im Ermessen der Regulierungsbehörde. Nach § 7 Abs. 6 GasNEV muss die Festlegung vor Beginn einer Regulie- rungsperiode erfolgen. Hieraus kann nicht entnommen werden, dass die Ent- scheidung nur im letzten Jahr vor Beginn einer Regulierungsperiode getroffen werden darf. Der Zeitpunkt der Entscheidung kann zwar Auswirkungen auf das Ergebnis haben, weil sow ohl der nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV zu ermitteln- de Durchschnittswert der Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere als auch die für die Ermittlung des Wagniszuschlags maßgeblichen Daten zeitlichen Än- derungen unterliegen. Hieraus kann aber nicht die Pf licht abgeleitet werden, mit der Entscheidung so lange zuzuwarten, dass der Zeitraum, aus dem die Daten stammen, so nahe wie möglich an die Regulierungsperiode heranreicht. Die Festlegung des Zinssatzes bedarf eines komplexen Verfahrens, in dem die Re gulierungsbehörde den maßgeblichen Sachverhalt klären und den von der Entscheidung Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss. Den daraus resultierenden Anforderungen darf die Bundesnetzagentur bei der zeitlichen Gestaltung des Entscheidungsproze sses Rechnung tragen. Sie darf darüber hinaus das Interesse der Betroffenen an Planungssicherheit berück- sichtigen und hierbei in Erwägung ziehen, dass diese auch durch eine gerichtli- che Anfechtung der Festlegung beeinträchtigt werden kann. b) Vor diese m Hintergrund ist der im Streitfall gewählte Entscheidungs- zeitpunkt nicht zu beanstanden. 139 140 141 142 143 - 36 - Die relativ frühe Einleitung des Verfahrens stellt sicher, dass die Ent- scheidung bis zum Beginn der Regulierungsperiode auch im Falle von unerwar- teten Schwierigke iten vorliegt , und ermöglicht zumindest eine erstinstanzliche gerichtliche Entscheidung vor oder nur kurze Zeit nach Beginn der Regulie- rungsperiode. C. Die Sache ist zur Entscheidung reif. Das Beschwerdegericht hat, obwohl dies von seinem Rechtss tandpunkt aus nicht zwingend erforderlich war, zu allen Beschwerdepunkten umfassende tatsächliche Feststellungen getroffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersicht- lich. Dies ermöglicht es dem Senat, über die Beschwerde abschließend zu ent- scheiden. Wi e bereits oben aufgezeigt wurde, erweist sich die Beschwerde auf der Grundlage dieser Feststellungen als in vollem Umfang unbegründet. 144 145 146 147 - 37 - D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festset- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr . 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Kirchhoff Bacher Sunder Schoppmeyer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2018 - VI - 3 Kart 1062/16 [V] - 148
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