ECLI:DE:BGH:2016:120716BENVR53.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 5 3 / 1 4 vom 12. Juli 2016 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2016 durch die Präsidentin des Bundesg e richtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr . Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25 . August 201 4 aufgehoben . D ie Beschwerde der Antragstellerin geg en den Beschluss der Bunde s- netzagentur vom 9. Novembe r 201 2 wird zurückgewi e sen. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerde verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur we r- den der A n tragstellerin auferlegt . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50 .000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeite n- r egelungen des § 10c EnWG. Die Antragstellerin betreibt ein 1 .9 00 km langes Erdg as - Hochdruck leitungsnetz in Baden - Württemberg und Teilen der Schweiz, Österreichs und Liechtensteins . Sie ist ein 100 - prozentiges Tochterunternehmen der E . mbH . Die E . S.p.A. (E . ) und E . AG (En . ) bilden als Gruppe ein vertikal integrierte s Energieve r sor - gungsun ternehmen , das über die E . mbH die Ko n - trolle über die Antragstellerin ausübt . Mit Beschluss vom 9 . November 201 2 zertifizierte die Bundesnetzage n tur die Antragstellerin gemäß § 4a EnWG als Unabhängige Transportnetzbetreibe rin. Nu m- mer 3 des Tenors des Zertifizierungsbescheids enthält die Feststellung, dass die j e- weilige Leitung der Bereiche "Finanzen & IT " und " Gremien, Recht & Personal" den Vo r ga ben des § 10c Abs. 6 EnWG unterlie ge. Mit ihrer Beschwerde ha t sich die Antr agstellerin gegen die Feststellung in Numm er 3 des Zertifizierungsbescheids gewandt . Das B e schwerdegericht hat de n Bescheid daraufhin abgeändert und festgestellt, dass nur die jeweilige Leitung der Center "Asset - und Regulierungsmanagement", "Netzsteuerung " und "Netzservice" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unter falle . Dagegen wen de t sich die Bunde s- netzagentur mit ihre r - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwe r de , mit de r sie ihr Begehren auf Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin we i- terverfolg t . 1 2 3 4 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet ; sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und zur Zurückwe i sung der Beschwerde der Antragstell e rin. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentl i chen wie folgt begrü n det: D ie Beschwerde sei begründet. Die Karenzzeitenregelungen se i en allerdings verfassungsgemäß , weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrec h te, sei es aus dem Grundgesetz , sei es aus der Charta der Grundrechte der Euro pä i schen Union abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, ob die Vo r schrift des § 10c EnWG - wegen der detaillierten europäischen Vorgaben - an der Charta der Grun d- rechte der Europäischen Union oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier b e- tr offenen Grundrechte wiesen nach deutschem und europäischem Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in unverhältnismäßiger Weise b e rührt würden. Die Vorschrift des § 10c Abs. 6 EnWG erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes veran t wortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der Bundesnetzagentur schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sy s- tematik und Sinn und Zwec k der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter g e- meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten B e- reiche trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff " Betrieb " nicht auf den ge sa m- ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weite ren Merkmale der " Wartung " und " Entwic k- lung " des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der Anwendungsb e- reich des § 10c Abs. 6 EnWG durch den Begriff " verantwortlich " weiter eing e- schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen z u beschrä n- 5 6 7 8 - 5 - ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangre i- che K enn t nisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seine n Zu stand hätten. Nach diesen Maßgaben würden die Leiter der Bereiche "Finanzen & IT" und "Gremien, Recht & Personal" von § 10c Abs. 6 EnWG nicht e r fasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung, Jahresabschluss und Personal g e- nüge nicht, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung anz u- nehmen. Eine Ve rantwortlichkeit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Han d lungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken hinweise, sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsle i- tung nicht verbunden. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten s tand . a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Karenzzeitenr egelungen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nicht gegen höherrangiges Rec ht verstoßen . Die dagegen gerichteten Angriffe der Antra g- stellerin bleiben - was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff. - Karenzzeiten ) entschieden und im Einzelnen begründet hat - ohne Erfolg. b) Das Beschwerdegericht hat a uch den sachliche n Anwendungsb e reich des § 10c Abs. 6 EnWG im Grundsatz zutreffend bestimmt . Danach werden - was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 42 ff. - K a renz - zeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat - von dieser Vorschrift nicht nur die Le i ter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Fü h- rungskräfte der zweiten Führungsebene , die umfangreiche Kenntnis se über die tec h- nischen E i genschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und 9 10 11 12 - 6 - die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmens leitung maßge b- lich beeinflussen kö n nen . Aufgrund dessen dürfen - anders als die Antragstellerin mein t - d ie Tatbestandsvoraussetzungen des § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, netzbezog e- ne Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden F achabteilung no t wendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Ei n- flus s möglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird , dass der Fa chbereich die technischen Aufgaben selbst au s- führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 46 f. - Karenzze i- ten) . c) Nach diesen Maßgaben werde n - entgegen der Auffassung des B e- schwerdegerichts - die Leiter der Bereiche "Finanzen & I T" und "Gremien, Recht & Personal" von § 10c Abs. 6 EnWG erfasst . aa) D er Leiter des Fachbereich s " Finanzen & IT " verantwortet nach den A n- gaben der Antragstellerin die drei Fachgebiete "Finanz - und Rechnungswesen", "U n- ternehmensplanung, - controlling un d Reporting" und "Informationstechnologie". Dazu gehören unter anderem die Buchhaltung und die Erstellung von Monats - und Jahre s- abschlüssen, die Liquiditätssteuerung, die Erstellung von Unternehmensplanungen ei n schließlich der Finanzplanung, das Controllin g, die Ermittlung der regulatorischen Netzkos ten, die Erstellung betriebswirtschaftlicher Analysen und die Sicherstellung einer effizienten Informations - und Datenverarbeitung. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar . Schon der allgemeine Aufgabenbereich der IT - Abteilung der Antragstellerin erfüllt die Anforderungen des § 10c Abs. 6 EnWG, weil die Bewältigung diese r Au f- gaben u m fangreiche K enntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes 13 14 15 - 7 - und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT - Abteilung maßgeblichen Ei n- fluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidungen der Geschäftsleitung besitzt. Wie der S e nat mit Beschluss vom 26 . Januar 2016 ( EnVR 51/14 Rn. 72 f. - Karenzzeiten) entschieden hat, bildet d ie Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informat i- onstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der Anwe n- dungssysteme und der IT - Infrastruktur stell t deshalb nach § 10a Abs. 5 EnWG, Art. 17 Abs. 5 der Richtlinien 2009/72/EG (im Folgenden: StromRL ) und 2009/73/EG (im Folgenden: GasRL ) einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz - und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen Transport netzbetre i- bers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im IT - Bereich besonders gefährdete Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Z u- gr iff des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu schützen (vgl. S e- natsbeschluss aaO Rn. 72 - Karenzze i ten ). Entsprechendes gilt in Bezug auf das Finanz - und Rechnungswesen. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Einfluss dieser A b- teilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresa b schluss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG a n- zunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung umfa ngreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Z u- stands haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsle i- tung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisi e renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des Rec h- nungswesens stellt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG, Art. 17 Abs. 2 Buchst. h, Abs. 6 StromRL/GasRL einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz - und Richtliniengebers im Rahmen de s Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und in s besondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wir t schaftlich sensiblen 16 - 8 - Informationen zu gewährleisten (vgl. S e natsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 80 - Karenzzeiten ). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich En t- scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstelle rin nicht nur vorbereitet, so n- dern auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind. bb ) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch der Leiter de s Bereichs "Gremien, Re cht & Personal" der Karenzzeitenregelung des § 10c Abs. 6 EnWG u n terworfen. Nach de n Angaben der Antragstellerin ist der Leiter des Bereichs "Gremien, Recht & Personal" unter anderem für die rechtliche Beratung der Geschäftsführung in strategischen Fr agen, für die Betreuung von Rechtsangelegenheiten von besond e- rer Bedeutung für das Unternehmen, das Versicherungsmanagement, die strateg i- sche Personalplanung und die Rekrutierung und Personalbetreuung von Führung s- kräften und Schlüsselpositionen zustä n dig. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus . Die Rechtsabteilung ha t auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen En t- scheidungen der Geschäfts leitung. Sie unterzieh t deren Vorstellungen einer rechtl i- chen Prüfung, zeig t Handlungsalternativen auf und bewerte t sie nach ihrer rechtl i- chen R e alisierbarkeit und ihren - auch wirtschaftlichen - Folgen; regelmäßig bereite t die Rechtsabteilung auch künftig e Entscheidungen vor, sei es, dass sie Verhandlu n- gen für künftige Verträge führ t , sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des Unte r- nehmens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren such t (vgl. Senatsb e schluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 86 mw N - Karenzzeiten ). Damit ist ein hi n- 17 18 19 20 - 9 - reichendes Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Intere s- sen des vertikal integrierten Energieve r sorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlu ngen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrac h- tungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO - Karenzzeiten ) . Entsprechendes gilt für das Personalmanagement. Wie sich aus § 10a Abs. 3 EnWG ergibt, erfas st die Entflechtung auch das Personalwesen. Mit dieser Regelung soll die Nutzung gemeinsamer Dienstleistungen durch das vertikal int e- grierte Energieversorgungsunternehmen und den Unabhängigen Transportnetzb e- treiber eingeschränkt werden, um die Unabhängigke it des Unabhängigen Tran s- portnetzbetreibers in allen Bereichen vollständig zu gewährleisten, indem auch mi t- telbare Einflussnahmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunterne h mens ausgeschlossen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 2 6. Januar 2016 - EnV R 51/14 Rn. 83 - Karenzzeiten). Die Nutzung gemeinsamer Dienstleistungen betraf vor I n- krafttreten der Entflechtung s vorschriften der §§ 10 ff. EnWG vor allem die Bereiche Kundenservice, Buchhaltung, Rec h nungswesen, Datenverarbeitung, Personalwesen und juris tische Dienste (vgl. Senatsbeschluss aaO). Diesen Bereichen gemein ist der Zugang zu diskriminierungsrelevanten Informationen und ihr Einfluss auf netzbez o- gene En t scheidungen der Geschäftsleitung. Dies ist für die Anwendung des § 10c Abs. 6 EnWG en t scheide nd. 3. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff., 91 ff. - Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist ein Voraben t- scheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Un i on oder eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nicht angezeigt. 21 22 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz : OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2014 - VI - 3 Kart 299/12 (V) - 23
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