ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR53.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 53/16 Verkündet am: 12 . Juni 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stadtwerke Essen AG En WG § 21a Abs. 5 Satz 1; ARegV § 12 Abs. 1 Satz 1 a) In den Effizienzvergleich nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV sind alle Netzbetreiber einzubezi e- hen, die Betreiber von Gasverteilernetzen im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG sind. b) Ein gesonderter Effizienzvergleich für bestimmte Arten von Netzen ist nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG nur dann zwingend geboten, wenn bestehenden Besonderheiten durch geei g- nete Ausgestaltung eines gemeinsamen Effizienzvergleichs nicht angemessen Rechnung getragen werden kann. c) Die Einbezie hung von Unternehmen, die nach der bis 4. August 2011 geltenden Rechtslage als Betreiber regionaler Fernleitungsnetze anzusehen waren, in den Effizienzvergleich für Betreiber von Gasverteilernetzen für die zweite Regulierungsperiode ist für sich gesehen au s Rechtsgründen nicht zu beanstanden. d) Bei einem solchen Effizienzvergleich wird den bestehenden strukturellen Besonderheiten nicht in der gebotenen Weise Rechnung getragen, wenn der Vergleichsparameter "Fläche des versorgten Gebietes" für die früher als Fernleitungsnetze eingestuften Netze anhand der amtlichen Schlüssel aller Gebiete bestimmt wird, durch die Leitungen verlaufen und in denen zum Netz gehörende Anlagen belegen sind. ARegV § 15 Abs. 1 Satz 1 Der Umstand, dass ein Teil des Leitungsnetzes au fgrund der Konkurrenz durch Anbieter von anderen Energieträgern nicht in dem erwarteten Maß ausgelastet ist, stellt grundsätzlich keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV dar. - 2 - BGH, Beschluss vom 12. Juni 2018 - EnVR 5 3/16 - OLG Düsseldorf - 3 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Grüneberg, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 5. Kartell - senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2016 teilweise aufgehoben . Der Beschluss der Landesregulierungsbehörde vom 24. Juni 2014 wird auch insoweit aufgehoben, als die Erlösobergrenzen auf der Grundlage eines Effizienzwerts von 88,38 % festgelegt worden sind . Im Umfang der Aufhebung wird die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehende Rechtsbeschw erde wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des jeweils anderen Beteiligten tragen die Betroffene 60 % und die Landesregulierungsbehörde 40 %. D ie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie ßlich der no t- wendigen Auslagen der Betroffenen trägt die Landesregulierung s- behörde . Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 8.233.214 Euro festgesetzt. - 4 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 hat die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode niedriger als von der Betroffenen begehrt festg e- legt. Hierbei hat sie einen Effizienzwert von 88,38 % angesetzt. In einem Änd e- rungsbescheid hat sie diesen W ert auf 87,02 % reduziert und die Erlösobe r- grenze entsprechend abgesenkt. Das Beschwerdegericht hat den Änderungsbescheid sowie einen im Ausgangsbescheid ausgesprochenen Widerrufsvorbehalt aufgehoben. Die we i- tergehende Beschwerde, mit der die Betroffene den Ausgangsbescheid hi n- sichtlich weiterer Punkte beanstandet hat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ve r- folgt die Betroffene ihr Begehren hinsichtlich der Ermittlung des Effizienzwerts und der Bereini gung desselben wegen einer Besonderheit der Versorgungsau f- gabe weiter. Die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur treten dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet , soweit sich die B e- troffene gegen die Ermitt lung des Effizienzwerts richtet . I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begrü n- det: Die Durchführung des Effizienzvergleichs für die zweite Regulierungsp e- riode G as sei nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur habe die erforde r- lichen Daten ermittelt und auf Plausibilität überprüft. Die von ihr beauftragten 1 2 3 4 5 6 - 5 - Stellen hätten die gesammelten Werte zusammengeführt und auf dieser Grun d- lage den Effizienzvergleich durchg eführt. Hierbei seien Veränderungen im Ve r- gleich zur ersten Regulierungsperiode berücksichtigt worden, insbesondere e i- ne höhere Anzahl von erfassten Netzen und eine starke Steigerung der Heter o- genität der Daten. Die Ermittlung der Effizienzwerte werde n icht dadurch in Frage gestellt, dass die nach früherem Recht als regionale Fernleitungsnetzbetreiber eing e- stuften Unternehmen in den Vergleich einbezogen worden seien. Diese Unte r- nehmen seien nach der neuen Fassung von § 3 Nr. 5 , 7 und 37 EnWG als Ve r- teile rnetzbetreiber zu qual ifizieren und deshalb gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV in den für alle Verteilernetzbetreiber durchzuführenden Effizienzve r- gleich einzubeziehen. Der höheren Heterogenität sei durch eine Ausreißeran a- lyse Rechnung getragen worden. Im Erge bnis habe sich die Streuung der Eff i- zienzwerte nur geringfügig geändert. Die Auswahl der Vergleichsparameter für den Effizienzvergleich sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei nachvollziehbar, dass die Parameter "Au s- speisepunkt e > 16 bar" und "vorherr schende Bodenklasse 4 5 6" berücksichtigt w o rden sei en . Den Parameter "versorgte Fläche" habe die Bundesnetzagentur für die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber rechtsfehlerfrei g e- schätzt, weil diese Unternehmen im Zeitpunkt der Datenerhebung no ch nicht als Verteilernetzbetreiber einzustufen gewesen seien und die für diesen Par a- meter einschlägigen Informationen deshalb nicht hätten ermittelt werden kö n- nen. Die stattdessen angestellte Schätzung auf der Grundlage der Flächen aller Gemeinden, durch die Leitungen dieser Unternehmen verliefen, entspreche der Vorgehensweise bei den anderen Netzbetreibern. Zu Recht habe die Landesregulierungsbehörde es abgelehnt, die parall e- le Fernwärmeversorgung durch einen Dritten als eine Besonderheit der Verso r- gung saufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 ARegV anzuerkennen. Dieser U m- 7 8 9 - 6 - stand sei in die Vergleichsparameter "Leitungslänge" und "potentielle Anzahl der Ausspeisepunkte" eingeflossen. Dass dies zu einer gewissen Pauschalisi e- rung führe, sei eine typische Folge der E ffizienzwertberechnung. Darüber hi n- aus habe die Betroffene die durch die parallele Fernwärmeversorgung entst e- henden Mehrkosten nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Es sei unklar, weshalb durch eine zu geringe Zahl von Anschlüssen Mehrkosten entstünden. Die vo n der Betroffenen angestellte Berechnung führe zudem dazu, dass die betreffe n- den Kosten mehrfach angesetzt würden. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem en t- scheidenden Punkt nicht stand. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerd egericht allerdings zu dem Erge b- nis gelangt, dass die früher als Betreiber regionaler Fernleitung snetze eing e- stuften Unternehmen in den Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber für die zweite Regulierungsperiode einzubeziehen sind. a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der in den Effizienzvergleich einzubezi e- henden Unternehmen kein Ermessen zusteht. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsp eriode jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Gasverteilernetzen durch. Damit ist der Kreis der einzubeziehe n- den Unternehmen verbindlich vorgegeben. b) Für den danach maßgeblichen Begriff "Betreiber von Gasverteile r- netzen" gilt die Definition in § 3 Nr. 7 EnWG. Die Begriffsbestimmungen in § 3 EnWG dienen der Festlegung von B e- griffen, die für das Energiewirtschaftsgesetz und die dazu gehörenden Veror d- 10 11 12 13 14 15 - 7 - nungen von erheblicher Bedeutung sind (vgl. BT - Drucks. 17/6072 S. 50). I n Einklang mit dieser Zwecksetzung sieht § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV von einer eigenständigen Umschreibung des Kreises der in den Effizienzvergleich einz u- beziehenden Unternehmen ab und knüpft stattdessen an einen in § 3 EnWG definierten Begriff an. Der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen ergibt sich mithin aus § 3 Nr. 7 EnWG in der jeweils relevanten Gesetzesfassung. c) Nach der für den Streitfall maßgeblichen, seit 5. August 2011 gelte n- den Fassung des Energiewirtschaftsgesetzes sind die Unternehmen, geg en deren Einbeziehung sich die Betroffene wendet, als Betreiber von Gasverteile r- netzen im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG anzusehen. aa) Die im Gesetz vorgesehene Unterscheidung zwischen den Betre i- bern von Fernleitungsnetzen und den Betreibern von Verteilerne tzen ist a b- schließend. Mit der am 5. August 2011 in Kraft getretenen Änderung von § 3 Nr. 5 EnWG hat der Gesetzgeber den Begriff des Betreibers von Fernleitungsnetzen enger definiert als in der zuvor geltenden Fassung. Die neue Definition dient der tren nscharfen Abgrenzung zwischen den beiden genannten Gruppen von Net z- betreibern. Sie beruht auf der Prämisse, dass das Gesetz nur zwischen diesen beiden Gruppen unterscheidet. Diese Unterscheidung soll auch unter der neuen Rechtslage Bestand haben (BT - Drucks . 17/6072 S. 50). Deshalb hat der G e- setzgeber die Definition des Begriffs "Verteilung" in § 3 Nr. 37 EnWG ergänzt und ausdrücklich vorgesehen, dass der Verteilung von Gas auch solche Netze dienen, die über Grenzkopplungspunkte verfügen, über die ausschließ lich ein anderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird. Mit der Änderung der maßgeblichen Definitionen wird mithin nur die Grenze zwischen den beiden Gruppen neu definiert, nicht aber eine neue Gruppe von Netzbetreibern geschaffen. Dies hat zur Folge, dass Netzbetreiber, 16 17 18 19 - 8 - die von der neuen Definition in § 3 Nr. 5 EnWG nicht mehr erfasst werden, nach der neuen Rechtslage als Betreiber von Verteilernetzen im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG anzusehen sind. Der Umstand, dass diese Einteilung durch unionsrechtli che Vorgaben nicht geboten war, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Wie im Ei n- zelnen noch näher darzulegen sein wird, gibt das Unionsrecht die Qualifikation bestimmter Netzbetreiber als Betreiber von Gasfernleitungsnetzen allerdings nur unter be stimmten Regelungsaspekten vor, insbesondere im Hinblick auf die für diese Gruppe geltenden Entflechtungsvorschriften. Dies hindert den nation a- len Gesetzgeber aber nicht daran, die Unterscheidung zwischen den Betreibern von Gasfernleitungsnetzen und den Be treibern von Gasverteilernetzen auch in anderem Zusammenhang heranzuziehen. Dieses Regelungsmodell liegt den Definitionen in § 3 Nr. 5 und 7 EnWG zugrunde, und der Gesetzgeber hat im Zuge der am 5. August 2011 in Kraft getretenen Änderungen bewusst daran f estgehalten. bb) Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, werden die fünf in Rede stehenden Netzbetreiber, die nach altem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehen waren, von der neuen Definition in § 3 Nr. 5 EnWG nicht mehr erfa sst , weil die betroffenen Netze an Grenz - oder Marktg e- bietsübergangspunkte n keine Buchungspunkte oder - zonen aufweisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können . Schon dies spricht dafür, d ie genannten Unternehmen als Betreiber von Verteilernetzen anzusehen . cc) Darüber hinaus erfüllen die in Rede stehenden Netze auch alle in § 3 Nr. 7 und 37 EnWG vorgesehenen Voraussetzungen . (1) Die in Rede stehenden Netzbetreiber nehmen die Aufgabe der Ve r- teilung von Gas wahr. 20 21 22 23 - 9 - § 3 Nr. 37 EnWG definiert "Verteilung" als den Transport von Gas über örtliche oder regionale Leitungsnetze, um die Versorgung von Kunden zu e r- möglichen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil es sich um region a- le Netze handelt. (2) Die in Rede stehenden Netzbetreib er sind nach den nicht angegriff e- nen Feststellungen des Beschwerdegerichts verantwortlich für den Betrieb und die Wartung des von ihnen betriebenen Netzes . Diese Verantwortung tragen sie " in einem bestimmten Gebiet " im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG . Als bestimm tes Gebiet i n diese m Sinne ist nicht nur ein Konzessionsgebiet anzusehen. Konzessionsgebiete sind nach § 3 Nr. 29c EnWG für die Abgrenzung der örtlichen Verteilernetze von den vorgelagerten Netzebenen von Bedeutung. Für die Betreiber solcher Netze stel lt das Konzessionsgebiet in der Regel das b e- stimmte Gebiet im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG dar. Für regionale Verteilernetze stellt § 3 Nr. 7 EnWG hingegen keinen ve r- gleichbaren Zusammenhang her. D em Umstand, dass nicht nur örtliche , so n- dern auch regionale Netze unter gewissen Umständen als Verteilernetze zu qualifizieren sind, ist vielmehr zu entnehmen, dass es insoweit gerade nicht auf ein Konzessionsgebiet ankommt, sondern auf das Gebiet, dessen Versorgung das jeweilige Netz dient. (3) Ob die in Rede stehenden Netzbetreiber auch für den Ausbau der Netze verantwortlich sind, kann dahingestellt bleiben. Diese Verantwortlichkeit ist nach § 3 Nr. 7 EnWG keine zwingende Voraussetzung für die Qualifikation als Betreiber eines Gasverteilernetzes. Sie muss nur insoweit bestehen, als der Ausbau zur Erfüllung der übernommenen Versorgungsaufgabe erforderlich ist. Wenn die übernommene Versorgungsaufgabe nicht durch ein bestimmtes Ko n- zessionsgebiet definiert wird und einen Ausbau des vorhandenen Netzes auch 24 25 26 27 28 - 10 - nicht au s sonstigen Gründen erfordert, steht dies der Einordnung als Betreiber eines Gasverteilernetzes folglich nicht entgegen. d) Ob die sich aus § 3 Nr. 5 und 7 EnWG ergebende Einteilung mit den Definitionen in Art. 2 Nr. 3 und 4 der Richtlinie 2009/73/EG d es Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. EU L 211 S. 94) und in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingu n- gen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (ABl. EU L 211 S. 36) übereinstimmt, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn die Frage zu ve rneinen wäre, stünden die für den Streitfall relevanten Regelungen des nationalen Rechts nicht in Wide r- spruch zur Richtlinie oder zur Verordnung. aa) Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie und Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung en t- halten eine eigenständige Defini tion des Begriffs "Fernleitung". Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie definiert daran anknüpfend zusätzlich den Begriff "Fernleitungsnet z- betreiber". Diese Definitionen sind für das nationale Recht eines Mitgliedstaats insoweit verbindlich, als die Richtlinie oder d ie Verordnung daran zwingende Rechtsfolgen knüpfen. Um solche Rechtsfolgen geht es im Streitfall nicht. Nach der Richtlinie muss das Recht der Mitgliedstaaten für Fernleitung s- netzbetreiber besondere Pflichten vorsehen, insbesondere im Hinblick auf d ie Entflechtung von den Betreibern anderer Netze und im Hinblick auf einen di s- kriminierungsfreien Netzzugang. Die Verordnung stat uiert darüber hinaus eine Reihe weiterer Verpflichtungen für die Betreiber von Fernleitungsnetzen. Im Streitfall geht es nicht um die Statuierung oder Einhaltung solcher Pflichten, sondern um die Frage, ob bestimmte Netzbetreiber in einen Effizienzvergleich 29 30 31 32 - 11 - einzubeziehen sind. Insoweit knüpfen weder die Richtlinie noch die Verordnung an die Unterscheidung zwischen den Betreibern v on Fernleitungsnetzen und den Betreibern von Verteilernetzen an. bb) A us dem allgemeinen Grundsatz der Nichtd iskriminierung kann sich darüber hinaus das Verbot ergeben, einzelne Betreiber von Fernleitungsnetz en unterschiedlich zu behandeln. Auch da rum geht es im Streitfall nicht. D er Belgische Verfassungsgerichtshof hat es als unzulässig angesehen, beim Erlass von Tarifregelungen Benutzer, die Gas zu einem Bestimmungsort im Inland transportieren , anders zu behandeln als Transitbenutzer (Belgische r Verfass ungsgerichtshof, Urteil Nr. 84/2 010 vom 8. Juli 2010, unter B.18.3). Di e- selbe Auffassung hat Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen in einem dieselbe Regelung betreffenden Vorlageverfahren vertreten (Schlussa n- träge vom 28. September 20 10 im Verfahren C - 241/09, Rn. 79 ff.). Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung schließt eine unterschiedliche Behandlung von Betreibern von Fernleitungsnetzen jedoch nicht generell aus. Eine unterschiedliche Behandlung ist vielmehr jedenfalls dann gerec htfertigt, wenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit der in Rede stehenden Regelung verfolgt wird, und wenn diese unterschiedliche Behandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betreffenden Behan d- lung verfolgten Zie l steht (Schlussanträge aaO Rn. 85). Die für den Streitfall relevante Unterscheidung zwischen Netzen, die an Grenz - oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder - zonen au f- weisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können, und Netzen, di e diese Voraussetzung nicht erfüllen, beruht auf der Erwägung, dass einem Netz nur im zuerst genannten Fall eine europäische Dimension zukommt (BT - 33 34 35 36 37 - 12 - Drucks. 17/6072 S. 50). Ob dieser Gesichtspunkt eine unterschiedliche B e- han d lung im Hinblick auf die von den Vorgaben der Richtlinie betroffenen Reg e- lungsbereiche, insbesondere die Vorschriften über die Entflechtung, rechtfertigt, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Er stellt jedenfalls ein zulässiges Unterscheidungskriterium für die Regelung der Frage dar, ob ein Netzbetreiber in einen Effizienzvergleich mit den Betreibern von Verteilernetzen einzubeziehen ist. Verteilernetze dienen nach den insoweit übereinstimmenden Definitionen in § 3 Nr. 37 EnWG und Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie dem Tra nsport von Gas über örtliche oder regiona le Leitungen , um die Versorgung von Kunden zu ermögl i- chen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der nationale Gesetzgeber die Betreiber von Netzen, denen keine Bedeutung für die Verso r- gung über d ie Grenzen von Mitgliedstaaten hinweg zukommt, auch dann in einen Effizienzvergleich mit den Betreibern anderen Verteilernetze einbezieht, wenn das Netz nicht der örtlichen Verteilung, sondern im Wesentlichen region a- len Zwecken dient. e) Entgegen der A uffassung der Rechtsbeschwerde steht die in § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV vorgeschriebene Einteilung in Einklang mit den gesetzl i- chen Vorgaben. aa) Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, umfasst die in § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG erteilte Ermächtig ung zur Regelung von Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß §§ 20 bis 23 EnWG die Befugnis, den in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG als Grundlage für Effizienzvorg a- ben vorgeschriebenen Effizienzvergleich näher auszugestalten. bb) § 21a Ab s. 5 Satz 1 EnWG steht einer Einbeziehung von Unterne h- men, die nach früherem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehen waren, nicht entgegen. 38 39 40 41 - 13 - (1) Gemäß § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG müssen bei der Bestimmung von Effizienzvorgaben unter anderem auc h objektive strukturelle Unterschiede b e- rücksichtigt werden. Diese Anforderung gilt grundsätzlich auch für die Durchführung des Eff i- zienzvergleichs, auf dessen Grundlage die Vorgaben erfolgen. Die Anreizreg u- lierungsverordnung trägt ihr unter anderem da durch Rechnung, dass sie in § 12 und § 22 ARegV jeweils gesonderte Regelungen über den Effizienzvergleich für Betreiber von Verteilernetzen und für Betreiber von Übertragungs - bzw. Fernle i- tungsnetzen enthält. (2) Eine weitergehende Differenzierung dahin gehend, dass für die B e- treiber bestimmter Arten von Verteilernetzen ebenfalls ein gesonderter Effiz i- enzvergleich durchzuführen ist, wird durch die gesetzlichen Vorgaben zwar nicht ausgeschlossen. Sie ist in der im Streitfall zu beurteilenden Konstellation aber nicht geboten. Das Gebot der Berücksichtigung objektiver struktureller Unterschiede wäre allerdings verletzt, wenn Netze miteinander verglichen würden, die sich aufgrund von grundlegend unterschiedlichen Eigenschaften oder Rahmenb e- dingungen schlec hterdings nicht miteinander vergleichen lassen. Dieses Verbot greift indes nicht schon dann, wenn einzelne der in den Vergleich einbezogenen Netze aufgrund ihrer Versorgungsaufgabe oder anderer objektiver Umstände Besonderheiten aufweisen, die bei den übri gen Netzen nicht oder nicht in gle i- cher Ausprägung vorhanden sind. Ein gesonderter Effizienzvergleich für b e- stimmte Arten von Netzen ist vielmehr nur dann zwingend geboten, wenn so l- chen Besonderheiten durch geeignete Ausgestaltung eines gemeinsamen Eff i- zie nzvergleichs nicht angemessen Rechnung getragen werden kann. 42 43 44 45 - 14 - (3) Anhaltspunkte dafür, dass die zuletzt genannte Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist , ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Betroffenen noch aus sonstigen Umständen. Die Rechtsb eschwerde verweist auf Vortrag der Betroffenen, wonach die besondere Struktur der nach früherem Recht als Fernleitungsnetze eingestuften Netze, insbesondere der nahezu bei 100 % liegende Anteil von Leitungen, die mit Hochdruck (mehr als 16 bar) betrieben w erden, die großen Entfernungen und Durchsatzmengen sowie die im Verhältnis dazu geringe Zahl von A n- schlusspunkten und sonstigen Betriebseinrichtungen dazu führten , dass sich für diese Netze insbesondere bei den Parametern "versorgte Fläche", "Jahre s- höchstl ast" und "Ausspeisepunkte pro km Leitungslänge" Werte ergäben, die sich von den Werten der übrigen Netze um Größenordnungen unterschieden. Diesem von der Bundesnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht nicht in Zweifel gezogenen Vorbringen ist zu entnehmen , dass die in Rede stehenden Netze Besonderheiten aufweisen, die bei der Durchführung des Effizienzve r- gleichs in angemessener Weise berücksichtigt werden müssen . Daraus ergibt sich indes nicht, dass dieser Anforderung nur durch einen gesonderten Effiz i- enzv ergleich genügt werden könnte. cc) Die Regelung in § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG, wonach Vorgaben für Gruppen von Netzbetreibern voraussetzen, dass die Netzbetreiber strukturell vergleichbar sind, führt, wie die Bundesnetzagentur zu Recht geltend macht, scho n deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Effizienzwerte nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV für jeden Netzbetreiber individuell ermittelt werden und es deshalb an einer Vorgabe für eine Gruppe von Netzbetreibern fehlt. Dass die individuelle n Werte aufgrund eines Modells ermittelt werden, in das die Daten aller betroffenen Netze einfließen, reicht für die Anwendbarkeit 46 47 48 49 50 - 15 - von § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG nicht aus. Der genannte Umstand führt zwar dazu, dass strukturelle Besonderheiten auch beim Effi zienzvergleich zu berüc k- sichtigen sind. Die dafür einschlägigen Anforderungen ergeben sich aber nicht aus § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG, sondern aus § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG. 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegericht s hat die Bunde s- netzagentur den Be sonderheiten der in Rede stehenden Netze bei der Konze p- tion und Durchführung des Effizienzvergleichs nicht in jeder Hinsicht angeme s- sen Rechnung getragen. a) W ie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht in Zweifel zieht, hat die Bundesnetzagentur den b esonderen Verhältnissen der nach früherem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehenden Unternehmen alle r- dings dadurch Rechnung getragen, dass sowohl bei der Modellbildung als auch bei der Ermittlung der individuellen Effizienzwerte Ausreißeranal ysen durchg e- führt wurden. aa) Die Ausreißeranalyse im Rahmen der Modellbildung führte dazu, dass vier der fünf betroffenen Unternehmen als Ausreißer ermittelt wurden, so dass deren Daten nicht in die Modellbildung eingeflossen sind. Bei der Berec h- nung der Effizienzwerte auf der Basis des erstellten Modells wurden die fünf Unternehmen wieder einbezogen. I m Rahmen der Dateneinhüllungsanalyse (Data Envelopment Analysis, DEA) wurden aber alle fünf und im Rahmen der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (St ochastic Frontier Analysis, SFA) vier von ihnen als Ausreißer identifiziert, mit der Folge, dass die theoretische n Eff i- zienzwerte dieser Unternehmen nicht als Maßstab für den Effizienzwert anderer Netzbetreiber herangezogen wurde n . 51 52 53 - 16 - bb) Diese Vorgehen sweise lässt für sich gesehen keinen Rechtsfehler erkennen. (1) Wie der Senat bereits an anderer Stelle entschieden und näher b e- gründet hat, stehen der Regulierungsbehörde bei der Ausgestaltung des Eff i- zienzvergleichs im Einzelnen erhebliche Spielräume zu, die hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem R e- gulierungsermessen gleichkommen (BGH, Besch luss vom 21. Januar 2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). Ein solcher Spielraum besteht auch hinsichtlich der Frage, durch welche methodische Vorgehensweise einzelnen strukturellen Besonderheiten Rec h- nung getragen wird. Die diesbezügliche Entscheidung der Bundesnetzagentur ist deshalb nur dann rechtsfehlerhaft, wenn objektiv gegebene Besonderheiten gänzlich unberücksichtigt geblieben sind, wenn ihre Bedeutung verkannt wurde oder wenn die Art und Weise, in der sie berücksichtigt wurden, nicht geeignet ist, um angemessene Ergebnisse zu erzielen. (2) Die Vorgehensweise der Bu ndesnetzagentur hält einer Überprüfung anhand dieses Maßstabs stand. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts stellt die in verschi e- denen Stufen durchgeführte Ausreißeranalyse grundsätzlich ein geeignetes Mittel dar, um zu verhindern, dass das Ges amtergebnis durch einzelne Ex - tremwerte unangemessen beeinflusst wird. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt dieses Mittel damit auch zur Identifikation und Aussonderung von Extremwerte n in Betracht , die sich aus objektiven Besonderheiten einzelner Netze ergeben. Das Instr u- ment der Ausreißeranalyse mag in erster Linie dem Zweck dienen, die Berec h- 54 55 56 57 58 59 - 17 - nung um zufällige Besonderheiten zu bereinigen, die bei der Datenerhebung nicht erkennbar waren. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass es n icht geeignet ist , auch solchen Besonderheiten Rechnung zu tragen, die von vor n- herein bekannt waren. Wie bereits dargelegt wurde, hat die Ausreißeranalyse im Streitfall dazu geführt, dass die fünf in Rede stehenden Unternehmen fast durchweg als Au s- reiß er identifiziert wurden, so dass deren theoretische Effizienzwerte nicht als Maßstab herangezogen wurden. Auswirkungen auf das Ergebnis können alle n- falls dadurch eingetreten sein, dass bei einem gesonderten Effizienzvergleich weitere Unternehmen als Ausrei ßer identifiziert worden wären und der Ve r- gleichsmaßstab deshalb abgesenkt worden wäre. Dass solche Effekte im Streitfall eingetreten sind, kann zwar nicht ausg e- schlossen werden. Weder aus der Dokumentation des Effizienzvergleichs (B e- richt zum Effizien zvergleich für Verteilernetzbetreiber Gas, Juli 2013) noch aus sonstigen Umständen ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass das Erge b- nis dadurch in unangemessener Weise beeinflusst wurde. So wurden neben vier Unternehmen, die nach früherem Recht als Bet reiber regionaler Fernle i- tungsnetze anzusehen waren, sechs weitere Netzbetreiber als Ausreißer ident i- fiziert ( Bericht S. 73). Dies spricht gegen die Annahme, die Einbeziehung der vier Unternehmen habe die Identifikation weiterer Ausreißer in wesentlichem U mfang verhindert. Zwar ist nicht auszuschließen, dass bei einer Beschränkung auf Unte r- nehmen, die schon nach früherem Recht als Betreiber von Verteilernetzen a n- zusehen waren, eines oder mehrere der vier Unternehmen, deren rechnerischer Effizienzwert üb er 100 %, aber nicht über der als kritisch angesehenen Grenze von 112 % lag ( Bericht S. 73), ebenfalls als Ausreißer identifiziert worden wäre. Der Umstand, dass sich für einzelne Netzbetreiber bei einer abweichenden B e- rechnungsweise möglicherweise ein gün stigerer Wert ergeben hätte, führt aber 60 61 62 - 18 - noch nicht dazu, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode als rechtsfehlerhaft einzustufen ist. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es aus Recht s- gründen auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die Ve r- gleichsparameter "Ausspeisepunkte > 16 bar" und "Vorherrschende Bodenkla s- se 4 5 6" herangezogen hat. aa) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat sich der Ve r- gleichsparameter "Ausspeisepunkte > 16 bar" im Rahmen de r angestellten U n- tersuchung als signifikant herausgestellt. Dies rechtfertigt seine Einbeziehung in den Effizienzvergleich. Dass sich die Einbeziehung dieses Parameters für ei n- zelne Netzbetreiber günstiger auswirkt als für andere, steht dem nicht entg e- gen. bb) Der Vergleichsparameter "Vorherrschende Bodenklasse 4 5 6" trägt nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts dem Umstand Rechnung, dass die Verlegekosten bei diesen Bodenarten typischerweise besonders hoch sind. Zur Berücksichtigung dieses Umst ands ist eine pauschalierte Betrachtung geeignet und ausreichend. Eine individuelle Erhebung wäre mit erheblichem Kostenaufwand verbunden und brächte keinen wesentlichen Erkenntnisgewinn. Vor diesem Hintergrund begründet die von der Rechtsbeschwerde ang e- führte Erwartung, eine individuelle Erhebung hätte möglicherweise zu einem für die Betreiber örtlicher Verteilernetze günstigeren Ergebnis geführt, keinen Rechtsfehler. 63 64 65 66 - 19 - c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegericht s hat die Bunde s- netzagentur mit d er von ihr vorgenommene n Schätzung der Werte für den Parameter "versorgte Fläche" den Besonderheiten der fünf in Rede stehenden Netzbetreiber vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht in angemessener Weise Rechnung getragen . aa) Nach § 30 Satz 2 ARegV kan n die Regulierungsbehörde allerdings eine Schätzung vornehmen, soweit ihr keine oder offenkundig unzutreffende Daten vorliegen. Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt, weil der Bundesnetzagentur keine Daten zu der versorgten Fläche vorlagen. bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bunde s- netzagentur nicht deshalb an einer Schätzung gehindert, weil die versorgte Fl ä- che nach der einschlägigen Festlegung (Beschluss vom 1. März 2011 - BK9 - 10/603, Anlage V1, Nr. 10) grundsätzlich an hand des Konzessionsgebiets zu bestimmen war und die in Rede stehenden Netzbetreiber nicht über ein Ko n- zessionsgebiet in diesem Sinne verfügen. Die Festlegung vom 1. März 2011 weist insoweit eine planwidrige Reg e- lungslücke auf, weil die in Rede stehende n Netze nach der damals geltenden Rechtslage nicht als Gasverteilernetze anzusehen waren und die übrigen Net z- betreiber über ein Konzessionsgebiet verfügen. Diese Lücke ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zwingend dadurch zu schließen , dass für die versorgte Fläche der Wert 0 ang e- setzt wird. Vielmehr ist entsprechend der Zielsetzung der Festlegung auf das Gebiet abzustellen, das durch das jeweilige Netz versorgt wird. 67 68 69 70 71 72 - 20 - cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der von der Bundesnetzagentur zur Ausfüllung der Lücke herangezogene Maßstab ang e- sichts der großen Bedeutung, der dem Parameter im Rahmen des Effizienzve r- gleichs zukommt, nicht geeignet, den Besonderheiten der fünf in Rede stehe n- den Netzbetreiber in angemessener W eise Rechnung zu tragen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur bei den fünf früher als Betreiber von Fernleitung s- netz en eingestuften Unternehmen die versorgte Fläche anhand der amtlichen Gemeindesc hlüssel geschätzt. Hierbei hat sie die Schlüssel aller Gebiete he r- angezogen, durch die Leitungen der betreffenden Netzbetreiber verlaufen und in denen zu deren Netz gehörende Anlagen belegen sind. Damit ist ein angemessener Vergleich mit Netzbetreibern, die innerhalb eines Konzessionsgebiets ein flächenhaftes Verteilernetz betreiben, nicht g e- währleistet. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob ein Gebiet schon dann durch ein Netz versorgt wird, wenn darin eine Leitung verläuft oder eine zum Betrieb eingesetzte Anlage belegen ist , oder ob erforderlich ist, dass aus dem Netz Gas in das örtliche Verteilernetz eingespeist wird. Auch hinsich t- lich von Gebieten, bei denen diese Voraussetzung vorliegt, ist es systemwidrig, in gleicher Weise auf die gesamte Fläche abzustellen wie bei örtlichen Verte i- lernetzen. Bei örtlichen Verteilernetzen ist die versorgte Fläche als potentieller Ko s- tenfaktor insbesondere deshalb relevant, weil sich das Netz typischerweise über erhebliche Teile dieser Fläche erstrecken muss, damit die Aufgabe der örtlichen Verteilung erfüllt werden kann. Für Netze, die vor allem dazu dienen, Gas über weitere Entfernungen zu örtlichen Verteilernetzen zu transportieren, besteht ein solcher Zusammenhang typischerweise nicht. 73 74 75 76 77 - 21 - Damit ist d ie schematische Heranziehung der amtlichen Gemeind e- schlüssel für beide Arten von Netzen schon im Ansatz nicht geeignet, den typ i- scherweise bestehenden Unterschieden angemessen Rechnung zu tragen. Sie hat zwar den Vorteil, dass auf eine vergleich bare Datenquelle zurückgegriffen werden kann. Dies reicht zur angemessenen Berücksichtigung der bestehe n- den Besonderheiten aber nicht aus , weil den auf diese Weise ermittelten We r- ten eine grundlegend unterschiedliche Bedeutung in Bezug auf die Verso r- gungsa ufgabe zukommt. Hierbei kann dahingestellt bleiben, o b dies zwingend zur Konsequenz hat, dass e in einheitli cher Effizienzvergleich für beide Arten von Netzen unter Einbeziehung des - für die erste und zweite Regulierungsperiode in § 13 Abs. 4 Satz 1 Nr . 2 ARegV in der bis 16. September 2016 geltenden Fassung zwi n- gend vorgeschriebenen - Ver gleichsparameters "Fläche des versorgten Gebi e- tes" nicht in Betracht kommt, oder ob der unterschiedlichen Bedeutung, die den amtlichen Gemeindeschlüsseln in Bezug auf die unterschiedlichen Verso r- gungsaufgaben zukommt, in anderer Weise Rechnung getragen werden kann, etwa durch Anwendung einer anderen Methode zur Berechnung der relevanten Fläche bei den früher als Fernleitungsnetzen eingestuften Netzen oder durch zusätzli che Korrekturen bei anderen Berechnungsschritten innerhalb des Eff i- zienzvergleichs. Selbst wenn eine solche Korrektur nicht in Betracht käme, könnte dies nicht dazu führen, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Berechnungsweise trotz ihrer strukturel len Ungeeignetheit als rechtmäßig a n- zusehen ist. d) Nach allem ist der Effizienzwert für die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln. Die Art und Weise, in der dies geschieht, unterliegt den der Regulierungsbehörde in nerhalb der aufg e- zeigten rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen. 78 79 80 - 22 - 3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht demgegenüber entschieden, dass der Effizienzwert der Betroffenen nicht deshalb gemäß § 15 ARegV zu bereinigen ist, weil ein anderer Betreiber i n einem Teil des Versorgungsgebiets die Versorgung mit Fernwärme anbietet. a) Der Umstand, dass ein Teil des Leitungsnetzes aufgrund der Konku r- renz durch Anbieter von anderen Energieträgern nicht in dem erwarteten Maß ausgelastet ist, stellt grundsätzli ch keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs . 1 Satz 1 ARegV dar . Nach der Rechtsprechung des Senats gehören zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV alle Anforderungen, die an den Netzb e- treiber von außen herang etragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind alle Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Be schluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH ). Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört hingegen grundsätzlich nicht zu diesen Rahmenbedingungen, sondern zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 113 - Stadtwerke Ko n- stanz GmbH). Der Betreiber eines Gasverteilernetzes hat zwar nicht ohne weiteres unmittelbaren Einfluss auf die Entscheidung ei nes Fernwärmeanbieters, seine Leistung in Gebieten anzubieten, die bereits durch das Gasverteilernetz ve r- sorgt werden. Seinem unmittelbaren Einfluss unterliegt aber die Entscheidung, ob und in welchem Umfang er sein Netz in einem bestimmten Gebiet ausbaut. Kosten, die aufgrund eines solchen Ausbaus entstehen, beruhen auch dann auf einer Entscheidung des Netzbetreibers - und damit nicht auf einem von außen an ihn herangetragenen Umstand - , wenn sich die Entscheidung wegen des 81 82 83 84 - 23 - unerwarteten Auftretens eines Ko nkurrenten im Nachhinein als ungünstig e r- weist. b) Die Fragen, ob der geltend gemachte Umstand durch die Ve r- gleichsparameter "Leitungslänge", "Potentielle Anzahl der Ausspeisepunkte" und "Rohrvolumen" hinreichend berücksichtigt wird und ob er zu einer Erh ö- hung der relevanten Kosten um mindestens 5 % führt, bedürfen vor diesem Hi n- tergrund keiner Entscheidung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Grü neberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.10.2016 - VI - 5 Kart 21/14 [V] - 85 86
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