BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 5 4 /10 vom 22. August 2012 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf un d die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die A n- schlussrechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- r ichts in Schleswig vom 25. März 2010 werden zurückgewiesen. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens we r- den gegeneinander aufgehoben. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 311.600 festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betrei bt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 13. März 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV genehmigt. 1 - 3 - Mit Beschluss vom 26. November 2008 legte die Bundesnetzagentur die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der B etroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit einer Kürzung bei der Eigenkapitalverzinsung und mit der Einrechnung des generellen sek t- or a len Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Den Antrag auf Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags lehnte die Bundesnetzagentur ab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdeg e- richt den Beschluss aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflich tet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu b e- stimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwe r- degericht zurückgewiesen. Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbesc hwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwe r- de der Betroffenen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündl i- chen Verhandlung verzichtet. II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlus s- rechtsbeschwerde der Bet roffenen haben keinen Erfolg. 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist unbegründet. 2 3 4 5 6 - 4 - a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzage n- tur für die Bestimm ung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er s- te Regulierungsperiode nicht an das Ergebnis d er Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im Rahmen der § 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 ARegV Vorgabe n, die überholt seien oder deren Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies gebiete unter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung, wonach die Bedingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein müsste n. Dementsprechend hätte die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Ve r- zinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen e i- nen Risikozuschlag vornehmen müssen. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschw erde - bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Strom - bzw. Gasnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernah me des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - b e- standskräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht. Aufgrund dessen hätte die Bundesnet z- agentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zu r Bestimmung der Erlö s- obergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag (siehe hier zu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 7 8 9 - 5 - 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie - wie das Beschwerdegericht zu Recht erkannt hat - nachzuholen haben. 2. Genereller sektoraler Produktivitätsfa ktor (§ 9 ARegV) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen E r- folg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Recht den generellen sektor a- len Produktivitätsfa ktor nach § 9 ARegV berücksichtigt. § 21a Abs. 6 Satz 2 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG stellten insoweit eine ausreichende E r- mächtigungsgrundlage dar. Die Bundesnetzagentur habe den generellen sek t- oralen Produktivitätsfaktor auch rechnerisch richtig u mgesetzt. b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Anschlussrechtsbeschwerde im Ergebnis stand. aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG iVm § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermäc h- tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwir t- schaftlichen Produktivitätsfortschrit ts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivität s- fortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit B e- schluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 18 ff. - G e- meindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite G e- setz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der G e- setzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit 10 11 12 13 14 - 6 - Rückwirkung zum 1. Januar 2009 ei ne ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die E r- lösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu gefasst hat. bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfa k- tors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bunde s- netzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der S e- nat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebe n- falls nicht zu beanstanden. Die Anschlussrechtsbeschwerde bringt keine Arg u- mente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten. 3. Pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV) Di e Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit ke i- nen Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im ve r- einfachten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies folge da r- aus, dass der pauschalierte Investitio nszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten K a- pitalkosten zu ermitteln, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. Apr il 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klarg e- stellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG . Das Regelverfahren, in dem § 25 ARegV gelte, und das v ereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche R e- gelungssysteme für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dar. 15 16 17 18 - 7 - b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwe r- degericht hat - wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/ 10, N&R 2012, 94 Rn. 16 ff. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat - zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV verneint. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Sa tz 1 EnWG. Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG iVm § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies b e- misst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Recht s- beschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten 19 20 21 - 8 - Erlösobergrenzen für sämtliche Jahre der Regulierungsperiod e (vgl. Senat, B e- schlüsse vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 54 - Verteilnetzb e- treiber Rhein - Main - Neckar und vom 30. März 2011 - EnVR 51/10, juris, Rn. 2). Tolksdorf Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanzen: OLG Schleswig, Entscheid ung vom 25.03.2010 - 16 Kart 34/09 -
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