ECLI:DE:BGH:2016:120716BENVR54.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 5 4 / 1 4 vom 12. Juli 2016 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12 . Juli 20 1 6 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr . S trohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25 . August 201 4 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das B e- sc hwerdegericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 9 . Novem - ber 201 2 abgeändert hat . Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Bunde s- netza gentur vom 9 . November 201 2 wird insg e samt zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller in wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerde verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur we r- den der A n tragstellerin auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50 .000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeite n- r egelungen des § 10c EnWG. Die Antragstellerin betreibt mit rund 1 . 13 0 km einen Teil des Mitteleuropä i- schen - Hochdruck - Gasleitungsnetzes M . . Sie ist ein 100 - prozentiges Toc h terun - ternehmen der G . S.A.S., die wiederum ein 100 - prozentiges Tochterunternehmen der G . S.A. ist, die das Gasfernleitungsnetz in Fran k reich betreibt. Die Anteile der G . S.A. werden zu 75% von der GD . S.A. und zu 25% von einem Finanzkonsortium gehalten. Mit Besch luss vom 9 . November 201 2 zertifizierte die Bundesnetzage n tur die Antragstellerin gemäß § 4a EnWG als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Nu m- mer 3 des Tenors des Zertifizierungsbesche ids enthält die Feststellung, dass die j e- weilige Leitung der Bereiche "Key Account Management", "Operations", "Infrastru c- ture/Europe", "Technical Management", "Finance" und "Legal and Regulatory Affairs" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unter falle . Mi t ihrer Beschwerde ha t sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Numm er 3 des Bescheids vom 9 . November 201 2 mit Ausnahme des B ereich s " Technical Management " gewandt. Das Beschwerdegericht hat de n Bescheid in Nummer 3 abgeändert und festgestellt, dass außer dem Bereich "Technical M a- nagement" lediglich die jeweil i ge Leitung der Center "Key Account Management", "Operations" und "Infrastructure/Europe" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG u n- terlieg e . Die weitergehende Beschwerde hat das Beschwerdegerich t zurückgewi e- sen. Dagegen wen den sich die Antragstellerin und die Bundesnetzagentur mit i h ren 1 2 3 4 - 4 - - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde n, mit denen sie ihre jeweiligen Begehren weiterverfo l gen . II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagent ur ist begründet ; sie führt - s o- weit die Beschwerde Erfolg gehabt hat - zur Aufhebung der Entscheidung des B e- schwerdegerichts und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Beschwerde der A n- tragstellerin . Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist dagegen un begrü n det. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentl i chen wie folgt begrü n det: Die Beschwerde sei teilweise begründet. Die Karenzzeitenregelungen seien allerdings verfassungsgemäß, weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrec h te, sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus der Charta der Grundrechte der Europä i- schen Union abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, ob die Vo r- schrift des § 10c EnWG - wegen der detaillierten europäischen Vorgaben - an der Charta der Grun d rec hte der Europäischen Union oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach deutschem und europäischem Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in unverhältnismäß i- ger Weise b e rührt würden. Die Vorschr ift des § 10c Abs. 6 EnWG erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes veran t wortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der Bundesnetzagentur schließe dies nicht die gesamte zweite Führungseben e ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sy s- tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter g e- meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten B e- reiche trügen. Insbesondere beziehe sich der Beg riff "Betrieb" nicht auf den gesa m- ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung" und "Entwic k- 5 6 7 8 - 5 - lung" des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der Anwendungsb e- reich des § 10c Abs. 6 EnWG durch den Begriff "verantwortlich" weit er eing e- schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrä n- ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangre i- che Kenn t nisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand hätt en. Nach diese n Maßgaben unterfielen außer dem Leiter de s Bereich s "Techn i- cal Management" auch die jeweilige Leitung der Center "Key Account Manag e ment", "Operations" und "Infrastructure/Europe" dem Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG. Diese seien n ach der Aufgabe n beschreibung der Antragstellerin ebenfalls im engeren Sinne für " Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes " verantwortlich und erfüllten typische Aufgaben in engem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb. Dagegen würden die Leiter der Abteil ungen "Finance" und "Legal and Reg u- latory Affairs" von § 10c Abs. 6 EnWG nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung und Jahresabschluss genüge nicht, um eine Ste u- erung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung anzunehmen . Eine Verantwortlic h- keit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken hinwe i- se, sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbu n de n . 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten s tand . a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Karenzzeitenregelungen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nicht gegen höherran giges Recht verstoßen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Antra g- stellerin bleiben - was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff. - Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat - ohne Erfolg. 9 10 11 12 - 6 - b) Das Beschwerdegeri cht hat auch den sachlichen Anwendungsb e reich des § 10c Abs. 6 EnWG im Grundsatz zutreffend bestimmt. Danach werden - was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 42 ff. - K a renz - zeiten) entschieden und im Einzelnen begründet h at - von dieser Vorschrift nicht nur die Le i ter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Fü h- rungskräfte der zweiten Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die tec h- nischen E i genschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßge b- lich beeinflussen kö n nen. Aufgrund dessen dürfen - anders als die Antragstell erin meint - die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, netzbezog e- ne Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entspre chenden Fachabteilung no t wendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Ei n- flus s möglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, da ss der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst au s- führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 46 f. - Karenzze i- ten). c) Nach diesen Maßgaben werden neben dem Leiter des Bereichs "Techn i- cal Management" die jeweilige Leitung der Center "Key Account Management", "Operations" und "Infrastructure/Europe" sowie - entgegen der Auffassung des B e- schwerdegerichts - auch diejenigen der Fachbereiche "Finance" und "Legal and R e- gulatory Affairs" von § 10c Abs. 6 EnWG erfasst. Insoweit hat die Rechtsbeschwerde der Bundesnetz a gentur Erfolg, während die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin unbegründet ist. Im Einze l nen: 13 14 - 7 - aa) D er Leiter der Abteilung " Key Account Management " ist nach den Fes t- stellungen des Beschwerdegerichts für die Kundenbetre uung und Kapazitätsverwa l- tung, das "Hochladen der Kapazitäten", zustän dig. Dabei hat er Vertriebsproje k te zu realisieren und Kapazitäten zu bündeln oder zu auktionieren. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenn t nisse der technische n Eigenschaften des Transportnetzes voraus, weil vor allem die Kapaz i- tätsverwaltung nicht losgelöst von den technischen Eigenschaften und dem Z u stand des bestehenden Transportnetzes erfolgen kann. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es unerheb lich, dass der Leiter des Fachbereichs keine (ve r- antwortlichen) Entscheidungen über den Netz betrieb trifft, sondern im Rahmen so l- che r Entscheidungen eine lediglich vorbereite nde, unterstützende und beratende Funktion hat . Insoweit genügt es, dass dabei ein hinreichendes Diskriminierungsp o- tential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 69 - Karenzzeiten) . bb) Die Abteilung "Operations" ist nach den Feststellungen des Beschwe r- degerichts für die operative Erbringung der Transportleistung verantwortlich. Der B e- reich wickelt die Transporte der Kunden ab und führt auf einer 24 - Stunden - Basis den Nominierungs - und Allokationsprozes s mit Hilfe der Abteilung "Commercial Dispa t- ching" durch. Außerdem werden die netzbezogenen IT - Anwendungen entwickelt. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt ebenfalls umfangreiche Kenn t- nisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes vorau s, weil die Abwic k- lung der Transportleistungen und die Entwicklung netzbezogener IT - Anwendungen nicht losgelöst von den technischen Eigenschaften und dem Zustand des bestehe n- den Transportnetzes erfolgen kann. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwe r- de is t es unerheblich, dass der Leiter des Fachbereichs "Operations" keine (veran t- wortlichen) Entscheidungen über den technischen Netzbetrieb trifft. Insoweit genügt es, dass im Rahmen der Aufgabenabwicklung ein hinreichendes Diskriminierungsp o- 15 16 17 18 - 8 - tential im Hinbli ck auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht. Schließlich bedarf es auch keiner Fes t- stellungen des Beschwerdegerichts zu dem (konkreten) Kenntnisstand des Fachb e- reichsleiters "Operations", weil ins oweit eine generalisierende Betrachtungsweise auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung anz u stellen ist. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Entwicklung netzbezogener IT - Anwendungen. Dieser Aufgabenbereich erfüllt die Anforderungen des § 10c Abs. 6 EnWG, weil die Bewältigung dieser Aufgaben umfangreiche Kenntnisse der techn i- schen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT - Abteilung maßgeblichen Einfluss auf die insoweit zu treffenden En t- scheidu ngen der Geschäftsleitung besitzt. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. J a- nuar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 72 f. - Karenzzeiten) entschieden hat, bildet die Funkt i- onsfähigkeit und ständige Anpassung der Informat i onstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der Anwe n dungssysteme und der IT - Infrastruktur stellt deshalb nach § 10a Abs. 5 EnWG, Art. 17 Abs. 5 der Richtlinien 2009/72/EG (im Folgenden: StromRL) und 2009/73/EG (im Folgenden: GasRL) einen Schwe r- punkt des Maßnahmepakets des Gesetz - u nd Richtliniengebers im Rahmen des M o- dells des Unabhängigen Transportnetzbetre i bers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im IT - Bereich besonders gefährdete Geheimha l- tung der gespeicherten In f rastrukturdaten vor einem unberech tigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Zugriff des vertikal integrierten Energieve r- sorgungsunternehmens zu schützen (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 72 - Karenzze i- ten). cc) Der Leiter des Bereichs "Infrastructure/Europe" ist nach den Feststellu n- gen des Beschwe r degerichts für die Netzentwicklung und - planung zuständig. 19 20 - 9 - Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Netze ntwicklung und Netzplanung gehören zum Kernbereich des Netzb e- triebs. Dies wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Sie we n det lediglich ein, dass der Leiter dieses Fachbereichs nur für die technische Pl a nung und Entwicklung des Netzes zu ständig sei, hi n gegen keinen (verantwortlichen) Einfluss auf das Ob und Wie solcher Maßnahmen habe. Darauf kommt es indes nicht en t- scheidend an. Insoweit genügt es, dass der jeweilige Bereichsleiter zumindest ins o- weit maßgeblichen Einfluss auf die entsprec henden unternehmerischen Entsche i- dungen der Geschäftsleitung hat , dass er bestimmte Planungen aus technischer Sicht vorziehen oder verwerfen kann . Das damit vorhandene Diskriminierungspote n- tial im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal i ntegrierten Ene r- gieversorgungsunternehmens ist dabei gegeben (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 69 - Karenzzeiten). dd) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Finance" den Vorgabe n des § 10c Abs. 6 EnWG. Der Fachbereich ist nach den Angaben der Antragstellerin für das kaufmä n- nische Rechnungswesen verantwortlich und befasst sich mit allen finanziellen Aspe k- ten des Netzbetriebs bei gleichzeitiger Einhaltung aller kaufmännischen R eguli e- rungsvorgaben. Er erstellt die Unternehmensabschlüsse und ist für die Budget - und Mittelfristplanung sowie für die Durchführung aller Aufgaben der Buchha l tung, der Rechnungskontrolle und des Berichtswesens verantwortlich. Die Erfüllung dieses Auf gabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Einfluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresa b schluss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung u m- 21 22 23 24 - 10 - fangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transpo rtnetzes und se i- nes Zustands haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der G e- schäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisi e- renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des Rec h nung swesens stellt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG, Art. 17 Abs. 2 Buchst. h, Abs. 6 StromRL/GasRL einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz - und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers dar, um de ssen Unabhängigkeit und in s besondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wir t schaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl. S e natsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 80 - Karenzzeiten). Entgegen der A uffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich En t- scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, so n- dern auch inhaltlich beeinflusst . Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind. ee) Schließlich ist entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch der Leiter des Bereichs "Legal and Regulatory Affairs" , d.h. der Rechtsabteilung, der Karenzzeitenregelung des § 10c Abs. 6 EnWG u n terworfen. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus. Die Rechtsabteilung hat auch maßgeblichen Einflus s auf die unternehmerischen En t- scheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieht deren Vorstellungen einer rechtl i- chen Prüfung, zeigt Handlungsalternativen auf und bewertet sie nach ihrer rechtl i- chen R e alisierbarkeit und ihren - auch wirtschaftlichen - Folg en; regelmäßig bereitet die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Verhandlu n- gen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des Unte r- nehmens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht (vgl. Se natsb e schluss 25 26 27 - 11 - vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 86 mwN - Karenzzeiten). Damit ist ein hi n- reichendes Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Intere s- sen des vertikal integrierten Energieve r sorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich d ie Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrac h- tungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO - Karenzzeiten). 3. Entgegen der Auffassung der Antra gstellerin kommt - wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff., 91 ff. - Karenzzeiten) en t- schieden und im Einzelnen begründet hat - ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union oder eine Vorlage an das Bundesverfassung s- gericht nicht in B e tracht. 28 - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2014 - VI - 3 Kart 300/12 (V) - 29
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