BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 55/08 Verk374ndet am: 6. Mai 2009 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Industriepark Altmark EnWG 247 110 Abs. 1 Nr. 2 Der gemeinsame 374bergeordnete Gesch344ftszweck i.S. des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz angeschlossenen Letztverbraucher voraus. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2009 - EnVR 55/08 - OLG Naumburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. Mai 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. Oktober 2007 wird auf Kosten der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Stadt A. unterh344lt - 374ber einen Eigenbetrieb - in dem auf ih- rem Gebiet gelegenen Industrie- und Gewerbepark Altmark ein Elektrizit344tsver-sorgungsnetz mit drei Transformatoren zur Umspannung von 110 kV auf 30 kV, verschiedenen Schaltanlagen und Leitungen auf der Spannungsebene 30 kV. Au337erdem betreibt sie dort einen Hafen und Eisenbahnbetriebsanlagen. Ver-sorgt werden damit die beiden Beigeladenen, die Z. S. GmbH (im Folgenden: Z. ) und die D. GmbH (im Folgenden: D. ), die eine Zellstofffabrik und eine Papierfabrik betreiben. Im 334brigen befinden sich in dem Industriepark noch einige kleinere Gewerbetreibende, die 374ber ein ebenfalls auf dem Gel344nde verlegtes Energieversorgungsnetz der E. A. mit Strom in Niederspannung versorgt werden. 1 - 3 - Die Stadt A. hat bei der Landesregulierungsbeh366rde beantragt festzustellen, dass ihr Infrastrukturbetrieb ein Objektnetz i.S. des 247 110 Abs. 1 EnWG betreibe. Die Landesregulierungsbeh366rde hat diesen Antrag abgelehnt. Die dagegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde hat das Oberlan-desgericht zur374ckgewiesen (OLG Naumburg ZNER 2008, 75). Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt worden. 3 Die Antragstellerin hat die Rechtsbeschwerde allerdings beim Bundesge-richtshof und nicht beim Oberlandesgericht Naumburg eingelegt, wie es nach dem Wortlaut des 247 88 Abs. 3 Satz 1 EnWG erforderlich gewesen w344re. Damit hat sie aber die in dieser Vorschrift angeordnete Frist zur Einlegung des Rechtsmittels eingehalten. 4 Der Senat hat hinsichtlich der vergleichbaren Rechtslage im kartellrecht-lichen Verfahren angenommen, dass die Einlegung der Rechtsbeschwerde bei dem nach 247 76 Abs. 3 Satz 1 GWB (= 247 75 GWB a.F.) an sich daf374r nicht vor-gesehenen Bundesgerichtshof die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels wahrt (Beschl. v. 3.7.1976 - KVR 4/75, GRUR 1977, 169, 170 - Vitamin B 12, insofern nicht in BGHZ 67, 104). Das Schrifttum ist dem ganz 374berwiegend gefolgt (K. Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 76 Rdn. 3; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 76 GWB Rdn. 6; M374nchKommWettbR/Nothdurft, 247 76 GWB Rdn. 6; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 247 76 Rdn. 13; a.A. Bechtold, GWB, 5. Aufl., 247 76 Rdn. 5). Es besteht kein Anlass, f374r das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren anders zu entscheiden. 5 - 4 - Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbs-beschr344nkungen weitgehend 374bernommen. Speziell zu dem mit 247 76 GWB - ab-gesehen von der unterschiedlichen Nummerierung der in Bezug genommenen Vorschriften - wortgleichen 247 88 EnWG hei337t es in der Gesetzesbegr374ndung lediglich, die Vorschrift "374bernehme" den 247 76 GWB (Begr.RegE, BR-Drucks. 613/04, S. 140). Das schlie337t die Auslegung dieser Norm durch die Rechtsprechung ein. 6 III. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 7 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus-gef374hrt: 8 Die allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG l344gen nicht vor. Dabei k366nne offenbleiben, ob der Industriepark Altmark ein r344umlich zusammengeh366rendes privates Gebiet im Sinne der Vor-schrift darstelle. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob der gemeinsame 374bergeordnete Gesch344ftszweck allein zwischen den Letztverbrauchern beste-hen m374sse oder ob auch das Verh344ltnis zu dem Netzbetreiber mit einbezogen werden k366nne. Denn jedenfalls fehle es in beiden Beziehungen an einem 374ber-geordneten Gesch344ftszweck. 9 Dieses Merkmal des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG sei in Anlehnung an 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG eng auszulegen. Ein gemeinsamer 374bergeordneter Ge-sch344ftszweck liege nach den Gesetzesmaterialien nur dann vor, wenn "gemein-hin die Anschlussbedingungen und die Energielieferung aufgrund einer umfas-senderen Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets" akzep-tiert w374rden. Daf374r reiche nicht aus, dass die Beteiligten nur durch die Energie- 10 - 5 - lieferung und die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur miteinander verbunden seien, auch wenn dieses Nebeneinander an einem Standort f374r alle Beteiligten gro337e Vorteile f374r ihre jeweiligen Gesch344ftszwecke mit sich bringe. 11 Nach diesen Grunds344tzen liege ein gemeinsamer Gesch344ftszweck hier nicht vor. Die Produktionsprozesse der Beigeladenen seien nicht aufeinander bezogen. Es bestehe keine "Wertsch366pfungskette Zellstoff". Es fehle auch an einem umfassenden Dienstleistungspaket der Antragstellerin. Die Energiever-sorgung und der Anschluss an den Hafen und die Eisenbahnanlagen reichten daf374r nicht aus. Schlie337lich seien auch die strukturpolitischen Ziele, die die An-tragstellerin mit ihrer 366ffentlich gef366rderten Industrie- und Regionalpolitik verfol-ge, kein gemeinsamer Gesch344ftszweck. 2. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 12 a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgef374hrt, dass die Anerkennung eines Betriebs- oder Werksnetzes i.S. des 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG - unabh344ngig davon, ob diese Norm wegen Versto337es gegen Gemein-schaftsrecht insgesamt nicht anzuwenden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 22.5.2008 - C-439/06 Slg. 2008, I-3913 = RdE 2008, 245 - Flughafen Leipzig/Halle) - nicht m366glich ist, weil schon die Voraussetzungen nicht vorliegen. Das hier in Rede stehende Netz dient nicht dem Transport von Energie innerhalb des eigenen Unternehmens oder zu verbundenen Unternehmen i.S. des 247 3 Nr. 38 EnWG. 13 b) Auch die Merkmale eines Dienstleistungsnetzes nach 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG sind nicht erf374llt, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenom-men hat. 14 - 6 - Als Dienstleistungsnetz im Sinne dieser Vorschrift kann ein Energiever-sorgungsnetz - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - nur dann anerkannt werden, wenn es sich auf einem r344umlich zusammengeh366renden privaten Ge-biet befindet und dem Netzbetreiber oder einem Beauftragten dazu dient, durch einen gemeinsamen 374bergeordneten Gesch344ftszweck bestimmbare Letzt-verbraucher mit Energie zu beliefern. 15 Jedenfalls die Voraussetzungen eines gemeinsamen 374bergeordneten Gesch344ftszwecks sind nicht erf374llt. 16 aa) Ein gemeinsamer 374bergeordneter Gesch344ftszweck i.S. des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz ange-schlossenen Letztverbraucher voraus, die darauf gerichtet ist, aufeinander be-zogene und voneinander abh344ngige Leistungen zu erbringen, beispielsweise im Sinne einer Wertsch366pfungskette, wobei die Letztverbraucher nach au337en als Einheit auftreten. Nicht gen374gend ist gem344337 247 110 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EnWG die reine Vermietung und Verpachtung, ebenso wenig aber auch die blo337e Gew344h-rung von Stromversorgung und sonstigen logistischen Leistungen, auch wenn diese als "Gesamtpaket" angeboten werden (OLG D374sseldorf, Beschl. v. 20.8.2007 - 3 Kart 200/07, juris Tz. 59; Kussel, N&R 2007, 21, 25; a.A. St366tzel in Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 247 110 Rdn. 9). F374r einen gemeinsamen 374bergeordneten Gesch344ftszweck reicht danach nicht aus, dass die Nutzer mit dem Ziel zusammenwirken, ihre je eigenen Zwecke lediglich zu ihrem wechselseitigen Nutzen zu verwirklichen (so aber Salje, Energiewirt-schaftsgesetz, 247 110 Rdn. 45 ff.; noch weiter de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101, 108). 17 Dieses enge Verst344ndnis des gemeinsamen Zwecks im Sinne einer funk-tionalen Einheit entspricht dem systematischen Zusammenhang der Fallgrup- 18 - 7 - pen des 247 110 Abs. 1 EnWG. Die Vorschrift 374ber die Dienstleistungsnetze in 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG soll die Regelung 374ber die Werksnetze in 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG lediglich erg344nzen. Das ergibt sich schon aus der Gesetz-gebungsgeschichte. Die Bundesregierung hatte eine Regelung vorgeschlagen, nach der nur Werksnetze nach 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG privilegierungsf344hig sein sollten. Erst im Verfahren vor dem Vermittlungsausschuss sind die Fallge-staltungen des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EnWG in den Gesetzentwurf aufge-nommen worden. Dem lag ein Vorschlag des Wirtschaftsausschusses des Bundesrates zugrunde, der damit begr374ndet wurde, dass es ordnungspolitisch nicht vertretbar sei, industrielle Arealversorgungen anders zu behandeln als vergleichbare Versorgungskonstellationen im Dienstleistungsbereich (BR-Drucks. 248/1/05 [neu], S. 9 f.). Den Werksnetzen i.S. des 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG sollten in 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG - nur - "vergleichbare" Dienstleis-tungsnetze gleichgestellt werden. Danach ist bei der Auslegung des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ein re-striktiver, an der Vorschrift 374ber die Werksnetze in 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG orientierter Ma337stab anzulegen (ebenso OLG D374sseldorf RdE 2006, 196; ZNER 2008, 171; a.A. Habich, DVBl 2006, 211; Schroeder-Czaja/Jacobshagen, IR 2006, 78, 81 f.). Bei Werksnetzen steht aber der funktionale Zusammenhang, etwa im Sinne einer Wertsch366pfungskette, bei einheitlichem Au337enauftritt im Vordergrund. Diese Auslegung entspricht auch im 334brigen dem Willen des Gesetzge-bers. So sind in der Begr374ndung der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses als Beispielsf344lle u.a. Flugh344fen, Pflegeheime und Einkaufszentren genannt. Diesen Einrichtungen ist gemein, dass darin verschiedene, sich erg344nzende Leistungen erbracht oder angeboten werden, so dass eine 374bergeordnete Or-ganisation entsteht, die nach au337en einheitlich auftritt und Synergieeffekte er-zielt, die sich nur aus diesem gemeinsamen Auftritt ergeben. 19 - 8 - 20 Schlie337lich entspricht diese enge Auslegung auch dem in 247 1 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel, einen wirksamen Wettbewerb auf dem Energiever-sorgungsmarkt herzustellen. Um dieses Ziel nicht zu verfehlen, m374ssen Aus-nahmen von der Anwendbarkeit des Gesetzes auf eng umgrenzte Fallgruppen beschr344nkt bleiben. bb) Ein Industrie- und Gewerbepark - wie ihn die Antragstellerin betreibt - erf374llt danach in der Regel keinen gemeinsamen 374bergeordneten Gesch344fts-zweck. Anders als etwa bei einem Einkaufszentrum, in dem die Ansiedlung von Gesch344ften verschiedener Branchen aufgrund eines gemeinsamen Marketing-konzepts gesteuert wird und das unabh344ngig von der Wettbewerbssituation der Einzelgesch344fte nach au337en als Einheit auftritt, erf374llt ein Gewerbepark die Voraussetzung einer derartigen funktionalen Einheit nicht schon seinem Wesen nach. Er kann sich vielmehr aus einer Vielzahl von Unternehmen zusammen-setzen, die lediglich die gemeinsame Infrastruktur nutzen, im 334brigen aber kei-ne Ber374hrungspunkte haben. Das ist nur dann anders, wenn zwischen den ver-schiedenen Unternehmen des Gewerbegebiets eine Zusammenarbeit besteht, etwa in der Weise, dass der eine Betrieb Zulieferer des anderen ist. 21 Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler eine derartige Zusam-menarbeit zwischen den Beteiligten, beispielsweise auch in der Form einer Wertsch366pfungskette, nicht festzustellen vermocht. Dass D. f374r ihre Pa- pierproduktion - neben Lieferungen anderer Zellstofffabrikanten - einen Teil des von Z. hergestellten Zellstoffs abnimmt, gen374gt daf374r nicht. Dadurch entsteht zwischen den beiden Unternehmen noch keine funktionale Verbindung, auf-grund deren sie auch von au337en als Einheit wahrgenommen werden. Vielmehr k366nnte jedes der beiden Unternehmen ebenso gut auch allein oder mit anderen Nachbarbetrieben existieren. 22 - 9 - 23 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein gemeinsamer 374ber-geordneter Gesch344ftszweck i.S. des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG auch nicht darin, dass f374r den Gewerbepark 366ffentliche Mittel gew344hrt worden sind und damit regional- und strukturpolitische Ziele verfolgt werden. Im Rahmen des 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG kommt einer strukturpolitischen Zielsetzung keine Bedeu-tung zu, weil dieses Anliegen - wie das Beschwerdegericht richtig ausgef374hrt hat - nur von der Antragstellerin, nicht dagegen auch von den Unternehmen des Gewerbeparks verfolgt wird. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob der Netzbetreiber in den ge-meinsamen Gesch344ftszweck eingebunden sein muss (so Merkblatt der Bun-desnetzagentur f374r Antr344ge nach 247 110 Abs. 4 EnWG, S. 4; de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101, 107; Kussel, N&R 2007, 21, 25; a.A. Schroeder-Czaja/Jacobshagen, IR 2006, 78, 81), ob die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken ge-gen 247 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG (vgl. EuGH RdE 2008, 245 - Flughafen Leip-zig/Halle) auch f374r 247 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG gelten und ob diese Norm gege-benenfalls richtlinienkonform ausgelegt werden kann. 24 c) Schlie337lich ist nach dem festgestellten Sachverhalt auch der Tatbe-stand eines Eigenversorgungsnetzes i.S. des 247 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG nicht erf374llt, so dass es auch insoweit keiner Kl344rung bedarf, ob die Vorschrift gegen Gemeinschaftsrecht verst366337t. Das von der Antragstellerin betriebene Netz dient nicht 374berwiegend der Eigenversorgung. 25 Nach 247 110 Abs. 3 EnWG ist unter Eigenversorgung die unmittelbare Versorgung eines Letztverbrauchers aus der f374r seinen Eigenbedarf errichteten Eigenanlage zu verstehen. Dem gleichgestellt ist die Versorgung des Letzt-verbrauchers aus einer Anlage, die von einem Dritten ausschlie337lich oder 26 - 10 - 374berwiegend f374r die Versorgung dieses Letztverbrauchers errichtet und betrie-ben wird, wobei 374bersch374ssige Mengen auch an andere bestimmbare Letzt-verbraucher abgegeben werden k366nnen (Salje aaO Rdn. 26 f.). 27 Z. betreibt mit den Abfallprodukten aus ihrer Zellstoffproduktion zwar eine Eigenanlage i.S. des 247 3 Nr. 13 EnWG. Das Beschwerdegericht hat aber schon nicht festgestellt, dass Z. 374ber das von der Antragstellerin betriebene Netz mit Strom aus dieser Eigenanlage versorgt wird. Es hat lediglich festge-stellt, dass Z. das Netz zeitweise dazu nutzt, den 374bersch374ssigen Strom in das "366ffentliche" Netz einzuspeisen. Das reicht f374r die Annahme eines Eigen-versorgungsnetzes nicht aus. Auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative des 247 110 Abs. 3 EnWG sind nicht erf374llt. Dabei kann offenbleiben, ob davon auch der hier allein in Betracht kommende Fall umfasst wird, dass ein Letztverbraucher eine Eigen-anlage betreibt, mit der er nicht nur sich selbst, sondern auch andere bestimm-bare Letztverbraucher - hier D. - versorgen will (so Meinhold, ZNER 2005, 196, 205; de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101, 109; a.A. St366tzel in Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 247 110 Rdn. 21 f.). Denn es ist nicht festgestellt, dass Z. ihre Eigenanlage zu dem Zweck errichtet hat und betreibt, gerade auch D. oder andere bestimmbare Letztverbraucher mit dem 374bersch374ssigen Strom zu versorgen. 28 - 11 - IV. Ein Anlass, der Antragstellerin nach 247 90 Satz 1 EnWG die Erstattung der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kos-ten der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, besteht nicht. 29 Tolksdorf Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Vorinstanz: OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.10.2007 - 1 W 12/07 (EnWG) -
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