EnVR 55/16 - Kartellsenat

ECLI:DE:BGH:2 018:270218BENVR55.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 55/16 Verkündet am: 27. Februar 2018 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GaBi Gas 2.0 Verordnung (EU) Nr. 312/2014 Art. 39 Abs. 4, Art. 11 Abs. 4, Erwägungsgrund 6 und 11 Die Anordnung, dass die monatliche vorläufige Abrechnung der Differenz zw i- schen allokierten und tatsächlich ausgespeisten Gasmengen auf der Grundlage der festgestellten T agesdifferenzmengen zu erfolgen hat, ist durch die Ermäc h- tigungsgrundlage in Art. 39 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 312/2014 gedeckt und auch im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - EnVR 55/16 - O LG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Grüneberg, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. De r Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 250.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz, die weitere Beteiligte ist Markt gebiets verantwortliche im Sinne von § 20 GasNZV. Mit Beschluss vom 19. Deze mber 2014 (BK7 - 14 - 020) hat die Bunde s- netzagentur eine Festlegung zur Bilanzierung in Gasnetzen (GaBi Gas 2.0) g e- troffen . Die Betroffene wendet sich gegen die darin enthaltene Anordnung, eine Netzkonten abrechnung für jeden einzelnen Tag zu erstellen. In d er Festlegung werden die Netzbetreiber unter Nr. 8 des Tenors ve r- pflichtet, unter Mitwirkung der Marktgebietsverantwortlichen einen Anreizm e- chanismus für die Bereitstellung einer genauen Prognose bei Entnahmestellen mit Standard - Lastprofil vorzuschlagen, d er Ausschüttungen und Zahlungen für den Fall einer Abweichung der tatsächlich ausgespeisten Gasmenge von den prognostizierten und allokierten Mengen vorsieht. D ie Differenzmengen sind für jeden Tag gesondert zu ermitteln. Mindestens am Ende jedes Monats mu ss auf der Grundlage der festgestellten Tagesdifferenzmengen eine vorläufige A b- rechnung erfolgen. Nach der zuvor geltenden Regelung wurden bei der A b- rechnung die einzelnen Tageswerte saldiert und nur die sich daraus für den gesamten Monat ergebende Differe nz berücksichtigt. Unter Nr. 11 des Tenors werden Marktgebietsverantwortliche sowie B e- treiber von Fernleitungs - und Verteilernetzen verpflichtet, die festgelegten R e- g e lungen mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 anzuwenden. 1 2 3 4 - 4 - Die Betroffene hat beantragt, die Festlegung in Nr. 8 des Tenors vol l- ständig und in Nr. 11 in soweit aufzuheben, als sie darin zur Anwendung der Regelung in Nr. 8 verpflichtet wird. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Recht sbeschwerde ve r- folgt die Betroffene ihr Begehren hinsichtlich der Regelungen in Nr. 8 Buchst. a bis e und Nr. 11 weiter. Gegen die Regelung in Nr. 8 Buchst. f, wonach Verte i- lernetzbetreiber, die eine überdurchschnittliche Abweichung aufweisen, vom Marktgeb ietsverantwortlichen in einer Transparenzliste im Internet zu veröffen t- lichen sind, wendet sie sich nicht mehr. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet . I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Vorgaben für den Anreizmechanismus hielten sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage und der in Art. 39 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 312/2014 der Kommission vom 26. März 2014 zur Festlegung eines N et z- kodex für die Gasbilanzierung in Fernleitungsnetzen (ABl. EU L 91, 15; nachfo l- gend: Netzkodex) vorgegebenen Grenzen. Die genannte Vorschrift ermächtige nicht nur dazu, Netzbetreiber dazu aufzufordern, einen Anreizmechanismus vorzuschlagen, sondern auch zu Vorgaben für dessen Ausgestaltung. Die a n- gegriffene Festlegung beachte auch die Vorgaben aus Art. 11 Abs. 4 des Net z- kodex. Die Festlegung sei auch im Übrigen formell rechtmäßig. Die Bunde s- netzagentur habe nicht gegen ihre Amtsermittlungspflicht vers toßen. Die Fes t- 5 6 7 8 9 10 - 5 - legung sei hinreichend mit Gründen versehen und ihr Inhalt hinreichend b e- stimmt. Der in Nr. 8 des Tenors vorgegebene Rahmen für den vorzuschlagenden Anreizmechanismus stehe in Einklang mit dem Netzkodex. Bei der Ausgesta l- tung dieser Vorga ben stehe der Bundesnetzagentur ein Regulierungsermessen zu. Vor diesem Hintergrund sei die Vorgabe einer tagesscharfen Abrechnung nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur gehe gut nachvollziehbar davon aus, dass mit dieser Vorgabe tendenziell die Progn osegenauigkeit verbessert werden könne. Die bislang praktizierte monatsscharfe Abrechnung habe die stark schwankenden Wetter - und Temperaturverhältnisse nur grob und letztlich unzureichend abbilden können. Die neue Festlegung behalte die bisher gelte n- den R egeln in weiten Teilen bei und entwickle diese lediglich fort. Entgegen der Auffassung der Betroffenen müsse die Bundesnetzagentur nicht den Nachweis erbringen, dass die Umstellung von einer monatlichen auf eine tägliche Abrechnung erforderlich sei. Vi elmehr sei ausreichend, dass ein möglicher Regelenergiebedarf minimiert werden könne. Dass diese Vorausse t- zung erfüllt sei, habe die Bundesnetzagentur überzeugend dargelegt. Ein Anreizmechanismus werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Prognoses chätzungen mit Unsicherheiten verbunden und viele Einflussfaktoren von den Verteilernetzbetreibern nicht exakt beeinflussbar seien. Die Festlegung verlange keine mit der tatsächlichen Ausspeisung übereinstimmende Prognose, sondern lediglich eine Optimierun g der hierfür herangezogenen Profile. Ein Verstoß gegen den Netzkodex ergebe sich nicht daraus, dass die Zahlungsverpflichtungen der Netzbetreiber und der Marktgebietsverantwortl i- chen asymmetrisch ausgestaltet sei en . Art. 11 Abs. 4 lit. a des Netzkodex ve r- lange nicht zwingend die Ausweisung einer einheitlich definierten Leistungsvo r- gabe. 11 12 13 14 - 6 - Das geplante Anreizmodell berücksichtige auch bewährte nationale B i- lanzierungspraktiken . Schon nach der bisherigen Praxis seien die Ein - und Ausspeisungen eines Netzb etreibers tagesscharf gegenübergestellt worden . Die nunmehr vorgesehene taggenau e Abrechnung sei eine in sich nachvol l- ziehbare Verbesserung dieses Systems. Dass die taggenau e Abrechnung zu einem Verlust an Liquidität führen könne, sei nicht zu beanstand en, weil gerade daraus ein Anreiz für eine mö g- lichst genaue Prognose resultiere. Unabhängig davon habe eine Auswertung der Bundesnetzagentur ergeben, dass die Betroffene im Zeitraum von Oktober 2012 bis September 2015 bei Anwendung der neuen Regeln sogar b esser g e- stellt gewesen wäre. Die angefochtene Festlegung sei nicht als Pönale für Verteilernetzbetre i- ber anzusehen. Sie verletze weder die europarechtlichen Grundsätze der Di s- kriminierungsfreiheit und der Verhältnismäßigkeit noch das Grundrecht auf unt ernehmerische Freiheit nach Art. 16 und das Eigentumsrecht nach Art. 17 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. II. Diese Ausführungen halt en der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Festlegung durch die Ermächtigungsgrundlage in Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex gedeckt ist. Nach Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex kann die nationale Regulierungsb e- hörde den Fernleitungsnetzbetreiber, den Verteilungsnetzbetreiber und die prognostizierende Partei auffordern , für die Bemessung einer genauen Progn o- se für die nicht täglich gemessenen Ausspeisungen eines Netznutzers einen Anreizmechanismus vorzuschlagen, der die für den Fernleitungsnetzbetreiber in Art . 11 Abs. 4 des Ne tzkodex festgelegten Kriterien erfüllt. 15 16 17 18 19 20 - 7 - Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hält sich die angefoc h- tene Festlegung im Rahmen dieser Ermächtigung. a) Die Anordnungen in Nr. 8 Buchst. a bis e des Tenors dienen , wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht in Zweifel zieht, dem Zweck, einen Anreizmechanismus zu schaffen, um die Prognose der Abnahmemenge von Kunden zu präzisieren, deren Abnahme nicht täglich oder sogar stündlich g e- messen, sondern anhand von Standardlastprofilen im Sinne von § 24 GasNZV prognostiziert wird. Dies entspricht der Zielsetzung von Art. 39 Abs. 4 des Net z- kodex und steht zugleich in Einklang mit dem in Erwägungsgrund 6 des Net z- kodex angeführten Zweck, das Tagesbilanzierungssystem zu fördern . Aus der Bezugnahme auf Art . 11 Abs. 4 des Netzkodex , der bestimmte inhaltliche Anforderungen an den Inhalt eines Anreizmechanismus definiert, ergibt sich des Weiteren, dass die Bundesnetzagentur ihre Aufforderung mit inhaltlichen Vorgaben versehen kann, um die Einhaltung dieser Anf orderungen zu gewährleisten. Diesem Zweck dient die Vorgabe, die täglich ermittelten Diff e- renzmengen taggenau abzurechnen. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die angefoc h- tene n Anordnungen einschließlich der Vorgabe einer taggenau en Ab rechnung zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich. aa) Im Ansatz zutreffend macht die Rechtsbeschwerde allerdings ge l- tend, dass eine auf Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex gestützte Aufforderung - wie jedes Verwaltungshandeln - die Grenzen einha lten muss, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben . Eine Anordnung ist deshalb nach deutschem wie nach europäischem Recht nur dann rechtmäßig, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und nicht zu ein er unverhältnismäßigen Belastung führt (vgl. etwa BGH, Besch luss vom 21 22 23 24 25 - 8 - 27. Januar 2015 - EnVR 37/13, ZNER 2015, 133 Rn. 24 - ONTRAS Gastran s- port GmbH). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt hieraus indes nicht, dass die Bundesnetzagentur nur solche Maßnahmen vorgeben darf, die abstrakt gesehen zu einer möglichst geringen Belastung der Netzbetreiber fü h- ren. Die Prüfung, ob eine Maßnahme geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, hat sich v ielmehr an dem mit der Maßnahme angestrebten Ziel zu orienti e- ren. bb) Hinsichtlich dieser Zielvorgabe steht der Regulierungsbehörde, wie das Beschwerdegericht zu Recht entschieden hat, ebenso wie in vielen ve r- gleichbaren Situationen ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem B e- urteilungsspielra um, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleic h- kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 24 - Stadtwerke Konstanz GmbH ). (1) Mit dem in Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex vorgegebenen Ziel einer genauen Prognose der nicht täglich gemessenen Ausspeisungen hat der Ve r- ordnungsgeber eine Vorgabe aufgestellt, die der inhaltlichen Konkretisierung bedarf. D ie nicht täglich gemessenen Ausspeisungen können schon deshalb nicht mit absolut er Genauigkeit prognostiziert w erden, weil ihr Umfang von der Außentemperatur und weiteren Faktoren abhängt, deren Entwicklung kurzfrist i- gen Schwankungen unterworfen ist. Die Vorgabe einer "genauen" Prognose kann deshalb stets nur darauf gerichtet sein, einen möglichst hohen Grad an Gen auigkeit zu erreichen . In welchem Umfang dies geschehen soll, ist in Art. 39 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 4 des Netzkodex nicht im Einzelnen geregelt. 26 27 28 29 - 9 - E ine Verbesserung der Genauigkeit kann darüber hinaus nicht nur auf einem bestimmten Weg erreicht werden. Z ur Erreichung dieses Ziels kommen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts mehrere unterschiedliche Mechanismen in Betracht, die jeder für sich aus einer komplexen Kombination aus Maßnahmen bestehen, deren Wirkung en ihrerseits nicht vollständig exakt prognostiziert werden können und die sich deshalb einer exakten Einordnung im Sinne eines "richtig" oder "falsch" entziehen. (2) Deshalb können die angefochtenen Anordnungen nur darauf übe r- prüft werden, ob sie geeignet sind, die Prognosegenauigkeit zu verbessern, und ob die Regulierungsbehörde bei der Auswahl unter mehreren in Betracht ko m- menden Maßnahmen die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausg e- gangen ist, den erheblich en Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßst ä- be gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (BGH RdE 2014, 276 Rn. 27 - Stadtwerke Konstanz GmbH). cc) Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht die angefocht e- nen Anordnungen einschließlich der Vorgabe einer taggenau en Abrechnung zu Recht als geeignet und erforderlich angesehen. (1) Das Beschwerdegericht hat im Einzelnen festgestellt , dass eine t a g- genau e Abrechnung eine Verbesserung der Prognosegenauigkeit bewirken kann, weil sie ein höheres Maß an Transparenz und eine in höherem Maße an der Verursachung orientierte Zuordnung der Kosten für Regelenergie ermö g- licht. Bei der zuvor praktizierten mona tsgenauen Abrechnung ergibt sich auch dann das rechnerische Bild einer "guten" Prognose, wenn die prognostizierte und dem Netz zugeordnete (allokierte) Menge an bestimmten Tagen erheblich unter und an anderen Tagen erheblich über der tatsächlich ausgespeis ten 30 31 32 33 - 10 - Menge liegt. Sowohl eine Unter - als auch eine Überdeckung verursachen aber Kosten für Regelenergie. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass eine taggenau e Abrechnung einen Anreiz bietet, eine Über - oder Unterdeckung nicht nur über einen Monat h inweg, sondern an jedem einzelnen Tag möglichst zu vermeiden. (2) Das Beschwerdegericht hat darüber hinaus festgestellt, dass Betre i- ber von Verteilernetzen trotz der bereits erwähnten Unwägbarkeiten die Mö g- lichkeit haben, die Genauigkeit einer auf den e inzelnen Tag bezogenen Pro g- nose zu erhöhen. Es hat hierbei berücksichtigt, dass in bestimmten Temper a- turbereichen schon eine Abweichung von weniger als einem Grad Celsius zu einer Änderung der ausgespeisten Menge um 15 % führen kann. Nach seinen Feststellu ngen und den von ihm in Bezug genommenen Ausführungen im St a- tusbericht zum Standardlastprofilverfahren Gas vom November 2014 (Anlage BG2 S. 46 f.) tritt diese hohe Abweichung aber nur im Temperaturbereich um 15 °C auf, da hier die allokierten Mengen bereit s relativ gering sind. Bei Temp e- raturen um 0 °C beträgt die Änderung nur noch 5 %, bei noch kälteren Temp e- raturen ist sie noch geringer. (3) Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Fes t- stellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, den Betreibern von Verte i- lernetzen oder zumindest der Betroffenen stünden keine weiteren Optimi e- rungsmaßnahmen zur Verfügung und die angegriffenen Anordnungen führten deshalb nur dazu, dass häufiger Abweichun gen zwischen allokierten und au s- gespeisten Mengen festgestellt würden , zeigt sie nicht auf, dass das Beschwe r- degericht entscheidungserh ebliches Vorbringen übergangen hat oder von unz u- treffenden Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist. Dass das Beschwerdeg e- 34 35 36 37 - 11 - ri cht dem Vorbringen der Betroffenen in der Sache nicht beigetreten ist , b e- gründet für sich gesehen keinen Rechtsfehler. Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Zusammenhang zwischen der Prognosequalität und dem Bedar f an Regelenergie besteht. Die abweichende Auffassung der Rechtsbeschwerde beruht auf ihrer Argumentation, dass der Betroffenen keine Mittel zur Verfügung stünden, um die Prognosequalität zu verbessern. Dieses Vorbringen steht in Widerspruch zu den rechtsf ehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen des B e- schwerdegerichts. 2. Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die angefochtenen Anordnungen nicht deshalb rechtswidrig sind , weil die Bu n- desnetzagentur die Schwellenwerte, deren Ü berschreitung zu einer Ausgleich s- zahlung führt, nicht selbst vorgegeben hat. a) Die Rechtsbeschwerde führt insoweit § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG als Prüfungsmaßstab an. In der Sache macht sie indes geltend, mangels einer Vorgabe konkreter Schwellenwerte sei die Festlegung nicht hinreichend b e- stimmt. Einschlägiger Prüfungsmaßstab ist damit § 37 Abs. 1 VwVfG. aa) Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinre i- chend bestimmt sein. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetz t werden muss zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Zum anderen muss der Verwaltungsakt eine geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung bilden . Im Einzelnen richten sich die Anforderu n- gen an die notwendige Bestimmtheit eines V erwaltungsakts nach den Beso n- derheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzuse t- zenden materiellen Rechts (BVerwGE 84, 335, juris Rn. 29). 38 39 40 41 - 12 - bb) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Anordnung gerecht. Nach Art. 39 Abs. 4 des N etzkodex darf die Bundesnetzagentur einen Mechanismus zur Schaffung eines Anreizes für die Betreiber von Verteilerne t- zen nicht selbst anordnen. Sie darf lediglich Netzbetreiber und Marktverantwor t- liche zur Erstellung eines Vorschlags auffordern. Hierbei da rf sie , wie bereits dargelegt , zwar einzelne inhaltliche Vorgaben machen. Den Adressaten der Aufforderung muss aber hinreichend Spielraum verbleiben, um in Ausfüllung des vorgegebenen Rahmens einen eigenen Vorschlag zu formulieren. Angesichts dessen ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzage n- tur lediglich eine taggenau e Abrechnung der Differenzen vorgegeben hat, nicht aber feste Schwellenwerte, deren Überschreitung zu einer Ausgleichszahlung führen muss. Wie auch die Rechtsbeschwerde in anderem Zus ammenhang nicht in Zweifel zieht, führt die taggenau e Abrechnung dazu, dass es in einer größeren Zahl von Fällen zu Abweichungen der tatsächlich ausgespeisten von der allokierten Menge kommt. Damit ist ein wesentliches Element des Anrei z- mechanismus vorgege ben. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine festgestellte Abweichung zu einer Ausgleichspflicht führt, betrifft einen daran anknüpfenden Detailpunkt, der einer Gestaltung durch einen auf der Grundlage von Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex erstellten Vors chlag und durch eine Kooper a- tionsvereinbarung auf der Grundlage von § 20 Abs. 1b Satz 7 EnWG zugän g- lich ist. Hinreichende Anhaltspunkte für die Art und Weise dieser Ausgestaltung ergeben sich aus dem Zweck, einen Anreiz für eine genauere Prognose der nicht täglich gemessenen Ausspeisungen eines Netznutzers zu schaffen. cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat die Bunde s- netzagentur durch das Absehen von detaillierteren Vorgaben nicht gegen ihre Pflicht zur Amtsermittlung verstoßen. 42 43 44 45 - 13 - Die Pfli cht zur Amtsermittlung bezieht sich nur auf Umstände, die für den Inhalt der zu treffenden Entscheidung von Bedeutung sind. Nähere Ermittlu n- gen zu den möglichen Wirkungen eines bestimmten Schwellenwerts hätte die Bundesnetzagentur deshalb allenfalls dann a nstellen müssen, wenn sie ins o- weit nähere Vorgaben gemacht hätte. Hiervon hat sie indes rechtsfehlerfrei a b- gesehen. Dass die Entscheidung über die Schwellenwerte und sonstige Vorau s- setzungen für eine Zah lungspflicht damit in bestimmtem Umfang den Adress a- ten der Festlegung überlassen bleibt, begründet entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler. Dieser Umstand steht vielmehr in Ei n- klang mit Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex , der die Regulierungsbehörde lediglich dazu ermächtigt, die Betrof fenen zur Unterbreitung eines Vorschlags aufzufo r- dern, die inhaltliche Ausgestaltung dieses Vorschlags innerhalb des durch die Verordnung vorgegebenen Rahmens aber den Betroffenen überlässt. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die angef oc h- tenen Anordnungen auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzage n- tur es nicht ausgeschlossen hat, dass für Unterspeisungen und Überspeisu n- gen unterschiedliche Schwellenwerte festgelegt werden. aa) Nach Art. 11 Abs. 4 des Netzkodex muss der A nreizmechanismus begrenzte Zahlungen an den Fernleitungsnetzbetreiber für eine höhere Lei s- tung sowie begrenzte Zahlungen des Fernleitungsnetzbetreibers bei einer g e- ringeren Leistung vorsehen. Damit ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt h at, zwar zwingend vorgeschrieben, dass sowohl eine Unterspeisung als auch eine Übe r- speisung unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Zahlungspflicht führen müssen, nicht aber, dass Voraussetzungen und Höhe dieser Zahlungspflicht für die beiden Konstellati onen einander spiegelbildlich entsprechen müssen. Aus 46 47 48 49 50 - 14 - dem Zweck von Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex ergibt sich vielmehr, dass für die beiden Konstellationen unterschiedliche Regelungen vorgesehen werden kö n- nen, sofern dies geeignet ist, das in Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex vorgegebene Ziel zu erreichen. bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lässt sich der a n- g e fochtenen Festlegung nicht entnehmen, dass die Bundesnetzagentur eine Zahlungspflicht nur für den Fall der Unterspeisung vorgegeben hat. An der von der Rechtsbeschwerde zitierte n Stelle der Begründung wird zwar ausgeführt, Fehlmengen seien bislang zumindest in der Übergangszeit und im Winter sehr stark von Unterspeisungen dominiert, weshalb das A n- reizsystem auch daraufhin ausgerichtet we rden müsse (S. 122 f. unter (b)) . I m gleichen Zusammenhang wird aber ausdrücklich klargestellt, dass auch eine Auszahlung von überspeisten Fehlmengen zu erfolgen hat und dass ein au s- schließlich auf Unterspeisung ausgerichtetes Anreizsystem nicht den Anford e- rungen des Netzkodex entspricht (S. 122 unter (a)). cc) Dass die Bundesnetzagentur hierbei nicht ausgeschlossen hat, die Auszahlungen in unterschiedlicher Weise zu begrenzen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Art. 11 Abs. 4 des Netzkodex sieht b egrenzte Zahlungen ausdrücklich vor. Dass die Begrenzung für Unter - und Überschreitungen in gleicher Weise vorzunehmen sei, lässt sich der Vorschrift hingegen nicht entnehmen. 3. Zu Recht hat das Be schwerde gericht entschieden, dass die ang e- fochtenen Ano rdnungen bewährte nationale Bilanzierungspraktiken in der geb o- tenen Weise berücksichtigen. 51 52 53 54 55 - 15 - a) Nach Erwägungsgrund 11 des Netzkodex sollen die nationalen R e- gulierungsbehörden und die Fernleitungsnetzbetreiber den bewährten Praktiken und Bemühungen zur Ha rmonisierung der Prozesse für die Durchführung di e- ser Verordnung Rechnung tragen. b) Zu den bewährten nationalen Praktiken in diesem Sinne gehört, wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, die frühere Festlegung in Sachen Ausgleichsleistung Gas vom 28. Mai 2008 (BK7 - 08 - 00 2 , GaBi Gas 1.0), die eine Abrechnung auf der Basis monatlich saldierter Tageswerte vorsah. Im Vergleich zu dieser Regelung stellen die angefochtenen Anordnu n- gen, wie das Beschwerdegericht im Einzelnen zutreffend dargele gt hat, keine vollständige Neuregelung, sondern eine punktuelle Weiterentwicklung dar. S o- weit die Rechtsbeschwerde eine Weiterentwicklung mit der Begründung in A b- rede stellt, die Umstellung auf eine taggenaue Abrechnung sei nicht geeignet, die Prognosequal ität zu erhöhen, setzt sie sich erneut in Widerspruch zu den rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen des Beschwerdeg e- richts. c) Aus denselben Gründen vermag die Rechtsbeschwerde auch mit i h- ren Rügen, die angefochtenen Anordnungen l eisteten keine n Beitrag zur Liqu i- dität auf dem Gasmarkt und führten im Ergebnis zu einer Pönale für die Betre i- ber von Verteilernetzen, keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Diese Rügen ber u- hen ebenfalls auf der Prämisse, der Übergang zu einer taggenauen Abrec h- n ung sei nicht geeignet, eine Erhöhung der Prognosequalität zu bewirken. Unabhängig davon ist der Einwand, die neue Regelung führe zu einer Pönalisierung, schon deshalb nicht hinreichend substantiiert, weil die Neureg e- lung nach den insoweit nicht angegr iffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts auf der Grundlage der Daten für Oktober 2012 bis September 2015 sogar zu einer Besserstellu ng der Betroffenen geführt hat und die Rechtsbeschwerde 56 57 58 59 60 - 16 - keinen Vortrag der Betroffenen aufzeigt, aus dem sich konkrete A nhaltspunkte dafür ergeben, dass für die Zukunft mit abweichenden Ergebnissen zu rech nen ist . 4. Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht zu Recht einen Verstoß gegen allgemeine Vorgaben des Unionsrecht s verneint. a) Die von der Rechtsbeschw erde erhobene Rüge, die angefochtenen Anordnungen verstießen gegen das Diskriminierungsverbot, beruht im Kern auf der Prämisse, die Betreiber von Verteilernetzen hätten keine Möglichkeit, die Prognosequalität zu verbessern. Dies steht in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, größere Netzbetreiber könnten einen vorgegebenen Schwellenwert leichter einhalten als kleinere Netzbetreiber mit einer inhomogenen Kundenstruktur, ist ihr V orbringen schon deshalb nicht hinreichend substantiiert, weil sie im gleichen Zusammenhang geltend macht, in jedem Netz gebe es unabhängig von der Größe stets eine Mischung aus Kunden mit Standardlastprofil und Kunden mit Leistungsme s- sung , und nicht aufzei gt, aus welchem Grund die Größe des Netzes dennoch für die erreichbare Prognosegenauigkeit von Bedeutung sein soll. Selbst wenn insoweit signifikante Unterschiede zwischen größeren und kleineren Netzen bestünden, wäre eine daraus resultierende Ungleichb ehan d- lung zudem sachlich gerechtfertigt, weil Unterschiede in der finanziellen Bela s- tung gegebenenfalls nicht aus der Netzgröße resul tieren , sondern aus den unterschiedlichen Differenzen zwischen allokierter und tatsächlich ausgespei s- ter Menge. Eine abweic hende Beurteilung käme auch insoweit allenfalls dann in Betracht, wenn entgegen den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts keine Möglichkeit zur Verbesserung der Prognosequalität bestünde. 61 62 63 64 - 17 - b) Die Rüge, die angefochtenen Regel ungen verstießen gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit , beruht ebenfalls auf der Prämisse, der Übergang zu einer taggenauen Abrechnung sei nicht geeignet, die Prognos e- qualität zu verbessern. Sie ist deshalb aus den bereits angeführten Gründen ebenfal ls unbegründet. Unabhängig davon ist das Vorbringen, die neue Regelung führe zu L i- quiditätsengpässen bei der Betroffenen, schon deshalb nicht hinreichend su b- stantiiert, weil die Umstellung für sie nach den Feststellungen des Beschwerd e- gerichts sogar zu einer Besserstellung führt. 5. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde besteht kein A n- lass, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einz u- holen. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde besteht eine Vorl a- gepflicht ni cht schon dann, wenn das Gericht eines Mitgliedstaats eine einze l- staatliche Regelung als mit den einschlägigen Vorgaben des Unionsrechts ve r- einbar ansieht. Eine Vorlage ist vielmehr nur dann geboten, wenn die Ausl e- gung der für die Entscheidung erheblichen Vorschriften des Unionsrechts kl ä- rungsbedürftig ist. b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. aa) Aus Wortlaut und Zweck von Art. 39 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 4 des Netzkodex ergibt sich zweifelsfrei, dass die angefochtenen Anordnung en aus den oben aufgezeigten Gründen rechtmäßig sind. Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwendungen b e- ruhen im Kern auf einer abweichenden Bewertung der für die Beurteilung ma ß- geblichen Tatsachengrundlage. Deren Feststellung ist ohnehin dem nationalen 65 66 67 68 69 70 71 - 18 - Richter - im vorliegenden Zusammenhang in erster Linie dem Beschwerdeg e- richt - vorbehalten. Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, einzelne Anordnungen seien mit den Vorgaben der beiden genannten Bestimmungen nicht vereinbar, findet dies weder i m Wortlaut der Vorschriften noch in sonstigen konkreten U m- ständen eine Grundlage. Entsprechendes gilt für die von der Rechtsbeschwe r- de vertretene Auffassung, d ie Regulierungsbehörde müsse den Anreizmech a- nismus abweichend vom Wortlaut von Art. 39 Abs. 4 des Netzkodex in allen Punkten selbst festlegen. bb) Gegenstand und Reichweite der unionsrechtlichen Grundsätze der Diskriminierungsfreiheit und der Verhältnismäßigkeit sind durch die Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend gekl ärt. Die En t- scheidung des Streitfalls hängt allein davon ab, ob die danach für einen Verstoß erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind. Dies ist von den nationalen Gerichten zu entscheiden. 72 - 19 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festse t- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2016 - VI - 3 Kart 18/15 [V] - 73

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