BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 56/08 Verk374ndet am: 17. November 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Pumpspeicherkraftwerke EnWG 247 3 Nr. 25; StromNEV 247 14 Abs. 1 Satz 1 Der Betreiber eines Pumpspeicherkraftwerks, der f374r dessen Betrieb aus dem Netz Strom entnimmt, ist Letztverbraucher i.S. des 247 3 Nr. 25 EnWG und damit entgeltpflichtiger Netznutzer nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - EnVR 56/08 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 17. November 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Gr374neberg und Dr. L366ffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 24. September 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens einschlie337lich der notwendigen Auslagen der Bundesnetz-agentur zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 57 Mio. 200 festgesetzt Gr374nde: I. Die Antragstellerin betreibt das 334bertragungsnetz in den n366rdlichen Bun-desl344ndern. An ihr H366chstspannungsnetz sind drei Pumpspeicherkraftwerke angeschlossen. Diese Pumpspeicherkraftwerke arbeiten nach folgendem Sys-tem: Mit elektrischer Energie aus dem H366chstspannungsnetz werden Pumpen 1 - 3 - angetrieben, die Wasser aus einem unteren Becken in ein h366her gelegenes Sammelbecken pumpen. Besteht Bedarf, Energie dem Netz zuzuf374hren, wird das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen. Das abflie337ende Wasser treibt dann Drehturbinen an, wodurch - wie bei einem herk366mmlichen Wasser-kraftwerk - Strom erzeugt wird, der in das H366chstspannungsnetz eingespeist wird. Die drei Pumpspeicherkraftwerke verf374gen 374ber eine Gesamtleistung von 2.430 MW. Sie stehen im Eigentum der Vattenfall Generations AG & Co. KG, einem Schwesterunternehmen der Antragstellerin. Die Antragstellerin beantragte am 25. Juni 2007 bei der Bundesnetz-agentur gem344337 247 23a EnWG die Genehmigung ihrer Netzentgelte f374r das Jahr 2008. In ihrem Genehmigungsantrag ber374cksichtigte sie entsprechend der Ver-fahrensweise aus den Vorjahren die Netznutzung durch die Pumpspeicher-kraftwerke nicht. Dem Genehmigungsantrag entsprach die Bundesnetzagentur nicht im vollen Umfang. Neben weiteren K374rzungen legte sie insbesondere fest, dass der Strombezug der Pumpspeicherkraftwerke - entgegen der Genehmi-gungspraxis in den Vorjahren - netzentgeltpflichtig sei. Hiergegen hat sich die Antragstellerin mit der Beschwerde gewandt, mit der sie allein geltend macht, die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke sei zu Unrecht als entgelt-pflichtige Netznutzung in Ansatz gebracht worden. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. 2 II. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin zu Recht als zul344ssig erachtet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Bun-desnetzagentur sowohl formell als auch materiell beschwert. F374r die Annahme 3 - 4 - einer materiellen Beschwer reicht es aus, dass der Betroffene durch die ange-fochtene Entscheidung individuell und unmittelbar betroffen ist (BGH, Beschl. v. 11.11.2008 - EnVR 1/08, WuW/E D-ER 2535 Tz. 18 - citiworks; Beschl. v. 14.10.2008 - EnVR 79/07, WuW/E DE-R 2512 Tz. 7 ff. - Ulm/Neu-Ulm). Die von der Bundesnetzagentur angeordnete Ber374cksichtigung der Netznutzung durch die Pumpspeicherkraftwerke ber374hrt die Antragstellerin schon deshalb unmittel-bar, weil sie die von ihr geltend gemachten Kosten nicht vollst344ndig auf die n344chste Netzebene umlegen darf. Dass die Antragstellerin auf der Grundlage der Entscheidung der Bundesnetzagentur m366glicherweise gegen374ber Dritten, n344mlich den Pumpspeicherkraftwerken, die Netzentgelte geltend machen kann, l344sst ihre Beschwer nicht entfallen. III. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt, dass die Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken entgeltpflichtige Netznutzer i.S. der 247247 20 f. EnWG seien. Das Pumpspeicherkraftwerk m374sse als Letztverbraucher (247 14 StromNEV) angesehen werden, weil durch das Hochpumpen des Wassers Strom verbraucht werde. Hieran 344ndere auch der Umstand nichts, dass mit dem Ablassen des Wassers wieder Strom zur374ckge-wonnen werden k366nne, wenn auch nur in der Gr366337enordnung von 75 bis 80% des eingesetzten Stroms. Zwar sei der gesamte Vorgang wirtschaftlich betrach-tet ein System, in dem Energie gespeichert werden solle. Da die Energie zu-n344chst jedoch verbraucht werde, indem sie in mechanische Energie umgewan-delt werde, liege ein Letztverbrauch vor; der Zweck des Verbrauchs sei irrele-vant. Eine analoge Anwendung des 247 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV, der die Ein- 5 - 5 - speisung von Strom von der Netzentgeltpflicht befreie, komme nicht in Betracht, weil es insofern an einer L374cke in den Regelungen der Stromnetzentgeltverord-nung fehle. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der Entgeltpflicht jeden Strom-verbrauch erfassen wollen. Wenn er die Pumpspeicherkraftwerke in Bezug auf die Netzentgeltpflicht h344tte privilegieren wollen, h344tte er f374r sie einen Ausnah-metatbestand schaffen m374ssen, was er - im Gegensatz zu den Gesetzgebern in anderen Staaten - nicht getan habe. 2. Diese Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts lassen keinen Rechts-fehler erkennen. Das Beschwerdegericht hat - in Best344tigung der Bundesnetz-agentur - die Inanspruchnahme von Strom f374r den Betrieb der Pumpspeicher-kraftwerke zu Recht als Letztverbrauch i.S. des 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV angesehen. 6 a) Nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV werden die Kosten der Netz- und Umspannebenen, beginnend bei der H366chstspannung, jeweils anteilig auf die nachgelagerte Netz- oder Umspannebene verteilt (Kostenw344lzung), soweit die-se Kosten nicht der Entnahme von Letztverbrauchern und Weiterverteilern aus der jeweiligen Netzebene zuzuordnen sind. Entgeltpflichtig ist nur der Letzt-verbraucher. Dagegen ist die blo337e (Zwischen-)Speicherung von Elektrizit344t aus dem Netz nicht entgeltpflichtig, weil ein entsprechender Entgelttatbestand nicht besteht und gem344337 247 17 Abs. 8 StromNEV die Entgelttatbest344nde abschlie337end geregelt sind. 7 Ob die Versorgung des Pumpspeicherkraftwerks mit Strom eine entgelt-pflichtige Netznutzung ist, h344ngt somit davon ab, ob dieses als Letztverbraucher anzusehen ist. Der Begriff des Letztverbrauchers ist in 247 3 Nr. 25 EnWG legal definiert. Danach sind Letztverbraucher nat374rliche und juristische Personen, die Energie f374r den eigenen Verbrauch kaufen. Diese Begriffsbestimmung deckt 8 - 6 - sich inhaltlich mit der in Art. 2 Nr. 9 der Elektrizit344tsbinnenmarktrichtlinie (2003/54/EG) vom 26. Juni 2003 (EltRL), die den "Endkunden" als denjenigen bestimmt, der Elektrizit344t f374r den eigenen Verbrauch kauft. Insoweit ist - wie aus den Begriffsbestimmungen der Art. 2 Nr. 10 und 11 EltRL deutlich wird - End-kunde nicht nur derjenige, der f374r den eigenen Haushalt Energie beschafft, sondern auch derjenige, der Elektrizit344t f374r gewerbliche Zwecke erwirbt, wobei hierzu auch Erzeuger und Gro337h344ndler z344hlen (Nr. 11). b) Ohne Rechtsversto337 hat das Beschwerdegericht die Pumpspeicher-kraftwerke als Letztverbraucher im Sinne dieser Begriffsbestimmung angese-hen. Die Inanspruchnahme von Elektrizit344t aus dem Netz f374r das Hochpumpen des Wassers vom unteren in das obere Becken des Pumpspeicherkraftwerkes begr374ndet einen Letztverbrauch i.S. des 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV, auch wenn von dem Pumpspeicherkraftwerk dann wieder Strom ins Netz abgegeben wird. Der Pumpvorgang zehrt die entnommene elektrische Energie zun344chst auf. Wird das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen, wird neue elektri-sche Energie gewonnen. Dies sind grunds344tzlich zwei getrennte Vorg344nge, die jeweils auch unterschiedlich abgerechnet werden. Die Pumpspeicherkraftwerke kaufen den Strom aus dem H366chstspannungsnetz an und ver344u337ern den von ihnen eingespeisten Strom wieder. Insoweit nutzen sie das H366chstspannungs-netz, indem sie aus diesem Netz Strom beziehen, den sie f374r eigene Zwecke verwenden. Damit sind sie Letztverbraucher im Sinne des 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV. 9 Dem steht nicht entgegen, dass Pumpspeicherkraftwerke ihrer Funktion nach letztlich die Bedeutung eines Speichers haben, weil sie Strom in der 334-berschussphase entnehmen und in der Mangelsituation einspeisen. Hierauf kommt es f374r die Frage einer Entgeltpflicht der Netznutzung nicht an, da nach dem Regelungszusammenhang der Stromnetzentgeltverordnung die Entnahme 10 - 7 - und die Einspeisung von Strom getrennt zu behandeln sind. Entgeltpflichtig nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist neben der Weiterverteilung, die nicht mit einer Entnahme elektrischer Energie aus dem Netz verbunden ist, der Letzt-verbrauch. Das Nebeneinander von Weiterverteilung und Letztverbrauch als Form entgeltpflichtiger Netznutzung macht deutlich, dass die Nutzung der Energie ma337gebend ist, und zwar - wie Art. 2 Nr. 11 EltRL ausdr374cklich be-stimmt - auch die durch Erzeuger oder Gro337h344ndler. Deshalb ist Letztverbrauch i.S. des 247 3 Nr. 25 EnWG - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - eben-so ein Verbrauch, der nur zu einer Energieumwandlung f374hrt. Entscheidend ist allein, dass der entnommene Strom f374r eine bestimmte energieabh344ngige Funk-tion verwendet und hierf374r aufgezehrt wird. Selbst wenn dadurch eine andere Energieform (im vorliegenden Fall: die Lageenergie des hochgepumpten Was-sers) entsteht, 344ndert dies nichts am Letztverbrauch der prim344r eingesetzten Elektrizit344t i.S. des 247 3 Nr. 25 EnWG. Der vom Pumpspeicherkraftwerk ange-kaufte Strom wird f374r dessen Betrieb genutzt. c) Entscheidend kommt hinzu, dass auch weitere gesetzliche Vorschrif-ten daf374r sprechen, die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke als ent-geltpflichtige Netznutzung anzusehen. 11 Eine andere Auslegung w344re insbesondere mit dem durch das Gesetz zur Beschleunigung des Ausbaus der H366chstspannungsnetze vom 21. August 2009 (BGBl. I S. 2870) dem 247 118 EnWG angef374gten Absatz 7 nicht in Einklang zu bringen. Er bestimmt, dass nach dem 31. Dezember 2008 neu errichtete Pumpspeicherkraftwerke und andere Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie, die bis zum 31. Dezember 2019 in Betrieb gehen, f374r einen Zeitraum von zehn Jahren ab Inbetriebnahme hinsichtlich des Bezugs der zu speichern-den elektrischen Energie von den Entgelten f374r den Netzzugang freigestellt sind. Die Regelung ergibt nur Sinn, wenn der Gesetzgeber selbst grunds344tzlich 12 - 8 - von einer Netzentgeltpflichtigkeit ausgeht. Zugleich legt sie unmissverst344ndlich fest, dass Netznutzungsentgelte f374r die Pumpspeicherkraftwerke, die vor die-sem Zeitpunkt errichtet wurden, auch in Zukunft nicht erlassen werden sollen. Ein Anhaltspunkt daf374r, dass der Gesetzgeber mit der grunds344tzlichen Entgelt-pflicht eine Neuregelung schaffen wollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Aus der Begr374ndung zu 247 118 Abs. 7 EnWG (BT-Drucks 16/12898 S. 20), der erst in der Endphase des Gesetzgebungsverfahrens eingef374gt wur-de, ergibt sich, dass der Zubau weiterer Pumpspeicherkraftwerke im Hinblick auf die zunehmende Windenergieeinspeisung als kurzfristig w374nschenswert eingestuft wurde (BT-Drucks aaO). Die in 247 118 Abs. 7 EnWG vorgesehene befristete Aufhebung der Netzentgeltpflicht ist der Sache nach damit letztlich eine Anschubsubventionierung, die einen Anreiz f374r den Bau neuer Pumpspei-cherkraftwerke schaffen soll, indem diese f374r eine Anlaufphase von zehn Jah-ren von der Netzentgeltpflicht befreit werden. Damit wird inzident aber zugleich ausgesagt, dass die Entnahme von Strom f374r ein Pumpspeicherkraftwerk gene-rell eine entgeltpflichtige Netznutzung darstellt. Der Gesetzgeber wollte mit der Novelle demnach nicht die - ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannte - neuere Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur korrigieren, sondern vielmehr nur die Errichtung neuer Pumpspeicherkraftwerke f366rdern. 13 Auch aus dem Regelungszusammenhang des Stromsteuergesetzes er-gibt sich mittelbar, dass der Gesetzgeber die Pumpspeicherkraftwerke als Letzt-verbraucher von Strom ansieht. Dieses Gesetz kn374pft die Steuerpflicht daran, dass Strom durch Letztverbraucher aus dem Versorgungsnetz entnommen wird (247 5 Abs. 1 StromStG). Strom, der zur Stromerzeugung entnommen wird, ist nach 247 9 Abs. 1 Nr. 2 StromStG von der (Strom-)Steuer befreit. In der hierzu ergangenen Verordnung vom 15. Juni 2000 (BGBl I S. 794) wird in 247 12 Abs. 1 Nr. 2 bestimmt, dass der zur Stromerzeugung entnommene Strom auch derje- 14 - 9 - nige ist, der in Pumpspeicherkraftwerken von den Pumpen zum F366rdern der Speichermedien zur Erzeugung von Strom im technischen Sinne verbraucht wird. Dies l344sst den Schluss zu, dass der Strombezug der Pumpspeicherkraft-werke 226 vorbehaltlich der Freistellung 226 als steuerpflichtiger Letztverbrauch i.S. von 247 5 Abs. 1 StromStG anzusehen ist. d) Die Einw344nde der Antragstellerin gegen die Behandlung der Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken als netzentgeltpflichtige Letztverbraucher k366n-nen nicht 374berzeugen: 15 Entgegen ihrer Auffassung wird die in einem Pumpspeicherkraftwerk an-gewandte Speichertechnologie gegen374ber anderen Speichertechnologien durch diese Auslegung nicht systemwidrig diskriminiert. Vielmehr werden lediglich unterschiedliche Sachverhalte ihrer jeweiligen Natur entsprechend verschieden behandelt und ber374cksichtigt, dass das Pumpspeicherkraftwerk Energie nicht im eigentlichen Sinne speichert, sondern 374ber den Verbrauch von Elektrizit344t neuen Strom erzeugt. 16 Der Umstand, dass die Zuleitung des Stroms an ein Pumpspeicherkraft-werk umsatzsteuerlich nicht als Lieferung i.S. des 247 3 Abs. 1 UStG angesehen wird (BFHE 172, 148), weil der subjektive Tatbestand der Verschaffung nicht erf374llt ist, l344sst f374r das eigenst344ndige Regelungswerk der Stromnetzentgeltver-ordnung keine R374ckschl374sse zu. Hier ist nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV allein die Entnahme durch einen Letztverbraucher ma337gebend. 17 Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auch auf 247 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV. Zwar trifft zu, dass f374r die Einspeisung des von einem Pumpspei-cherkraftwerk erzeugten Stroms nach 247 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV keine Netzentgelte anfallen, weil f374r die Einspeisung von Strom generell keine Netz- 18 - 10 - entgelte zu entrichten sind. Das 344ndert aber nichts daran, dass die vorherige Entnahme von Strom aus dem Netz entgeltpflichtig ist. Die T344tigkeit der Pump-speicherkraftwerke kann auch nicht als einheitlicher (kostenfreier) Einspei-sungsvorgang angesehen werden. Insoweit gilt f374r die Stromerzeugung durch ein Pumpspeicherkraftwerk nichts anderes als f374r jeden Energieerzeuger, der Elektrizit344t f374r die Energieerzeugung in Anspruch nimmt. Soweit er diese ver-braucht (etwa durch Stromverbrauch beim Anfahren von Kraftwerken), ist er Letztverbraucher und netzentgeltpflichtig nach 247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV. F374r eine abweichende Beurteilung bei einem Pumpspeicherkraftwerk ist kein Raum. Eine analoge Anwendung des 247 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf den gesamten Stromhaushalt des Pumpspeicherkraftwerks scheidet aus. Es fehlt ersichtlich an einer Regelungsl374cke, die eine Analogie erst er366ffnen k366nnte. Schlie337lich verst366337t die Heranziehung der Betreiber von Pumpspeicher-kraftwerken zu Netzentgelten weder gegen die Vorgaben des Energie-wirtschaftsgesetzes noch ist sie systemwidrig. Es mag sein, dass den Pump-speicherkraftwerken energiewirtschaftlich eine wesentliche Funktion zukommt, weil sie antizyklisch die Auslastung der Netzinfrastruktur steuern k366nnen. Sie sind insbesondere in der Lage, Strom aus dem Netz zu nehmen, wenn eine 334berlastung droht. Im Zusammenhang mit den Erneuerbaren Energien haben die Pumpspeicherkraftwerke eine besondere Bedeutung, weil die Energieein-speisung dieser Energietr344ger stark von den 344u337eren Rahmenbedingungen (Wind, Sonnenlicht) abh344ngt. Die Funktionsweise des Pumpspeicherkraftwerks erlaubt den Strombezug aus dem Netz auch in solchen Phasen, in denen aus Erneuerbaren Energien kein Strom gewonnen werden kann. 19 Diese Gesichtspunkte sprechen aber nicht per se gegen die Entgelt-pflicht der Netznutzung durch Pumpspeicherkraftwerke. Es l344sst sich - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - in Bezug auf die Gesamtheit der 20 - 11 - Stromkunden nicht generell feststellen, dass hierdurch eine Verteuerung der Elektrizit344tsversorgung eintreten muss. W344ren die Pumpspeicherkraftwerke n344mlich nicht netzentgeltpflichtig, so tr344fen die Netznutzer der nachgelagerten Netzebenen entsprechend erh366hte Netznutzungsentgelte (247 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV). Sind die Pumpspeicherkraftwerke dagegen netzentgeltpflichtig, so verringern sich die Netzkosten f374r die Gesamtheit der Netznutzer auf den nach-geordneten Netzebenen. Allerdings werden die Preise f374r den von den Pump-speicherkraftwerken eingespeisten Strom wegen der von ihnen zu entrichten-den Netzentgelte h366her ausfallen m374ssen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist nicht ohne weiteres erkennbar, ob die Entgeltpflicht der Netznutzung f374r Pump-speicherkraftwerke bei den Endkunden und insbesondere bei den privaten Haushalten zu einer Verteuerung der Stromversorgung f374hren w374rde. Schon weil eine schl374ssige Darlegung einer Kostensteigerung f374r den Endverbraucher fehlt, l344sst sich der von der Antragstellerin behauptete Versto337 gegen die Ziel-vorgaben des 247 1 EnWG nicht feststellen, so dass offen bleiben kann, ob die Antragstellerin diesen Gesichtspunkt 374berhaupt in zul344ssiger Form in das Rechtsbeschwerdeverfahren eingebracht hat. Zutreffend ist allerdings, dass durch die Erh366hung der Preise f374r den Strom, der aus den Pumpspeicherkraftwerken ins Netz eingespeist wird, des-sen Absatzm366glichkeiten beeintr344chtigt werden. Hierin liegt aber - worauf die Bundesnetzagentur zutreffend hingewiesen hat - sogar ein Element der Wett-bewerbsgleichheit, weil andere Stromerzeuger, die z.B. den Energietr344ger Gas einsetzen, auch Netzentgelte entrichten m374ssen. Dies zeigt vor allem das Bei-spiel der Gasturbinenwerke, die im Hinblick auf die Gew344hrleistung der Versor-gungssicherheit teilweise 344hnliche Funktionen wie Pumpspeicherkraftwerke 374bernehmen, weil jedenfalls eine Unterversorgung des Netzes auch durch sol-che Gasturbinenwerke ausgeglichen werden k366nnte. 21 - 12 - Die von der Antragstellerin vorgebrachten weiteren Bedenken betreffen in erster Linie die Frage nach dem energiepolitischen Sinn der Netzentgelt-pflicht f374r Pumpspeicherkraftwerke. F374r derartige Erw344gungen ist jedoch im Rahmen der Auslegung der vorhandenen Normen kein Raum. Sie k366nnen sich nur an den Gesetzgeber richten. Dieser hat allerdings - wie oben ausgef374hrt - mit der Schaffung des 247 118 Abs. 7 EnWG die Entscheidung getroffen, Pump-speicherkraftwerke nicht generell von der Netzentgeltpflicht zu befreien. 22 Tolksdorf Raum Kirchhoff Gr374neberg L366ffler Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 24.09.2008 - VI-3 Kart 5/08 (V) -
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