ECLI:DE:BGH:2016:15111 6BENVR57.14.0 BUNDESGERICHT S HOF BESCHLUSS EnVR 57/14 Verkündet am: 15. November 2016 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgericht s hof s hat auf die mündliche Verhandlung vo m 1 5 . November 20 1 6 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr . Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25 . August 201 4 in der Fassung des Beschlusses vom 20. Oktober 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdeg e- richt den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5 . Februar 2 01 3 hi n- sichtlich der Feststellung dahin abgeändert hat , dass die jeweilige Le i- tung der Bereiche "Recht und Regulierung" und "Kaufmännischer B e- reich" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG nicht unte r liegt . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Beschwerde der Antra gstellerin g e- gen den Beschluss der Bundesnetza gentur vom 5 . Februar 201 3 z u- rückg e wiesen. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerde verfahrens einschließlich der notwendigen Ausl a gen der Bundesnetzagentur tragen d ie Antragstellerin zu 7/8 und die Bundesnetzagentur zu 1/8 . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeve r- fahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzage n- tur werden der Antra g stellerin auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50 .0 00 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeite n- r egelungen des § 10c EnWG. Die Antragstellerin betreibt ein Erdgas - Hochdruckleitungsnetz . Sie ist ein 100 - prozentiges Tochterunterne hmen der A . . Diese betreibt mittelbar und unmittelbar die Gewinnung, den Kauf und die Lieferung von Erdgas. Sie steht im Eigentum der G . , . Mit Besch luss vom 5 . Februar 201 3 zertifizier te die Bundesnetzage n tur die Antragstellerin gemäß § 4a EnWG als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Nu m- mer 3 des Tenors des Zertifizierungsbescheids enthält die Feststellung, dass die j e- weilige Leitung der Bereiche " Kapazitäts - und Dienstleistungsm anage ment", " Recht und Regulierung ", " Kaufmännischer Bereich ", " Prozess - und IT - Management ", " A b- wicklung/Operatives " , "Assetmanagement", "Netzservice" und " Technisches Siche r- heitsmanagement " den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG u n ter falle . Mit ihrer Beschwerde ha t sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Numm er 3 des Bescheids vom 5 . Februar 201 3 gewandt und außerdem die Festste l- lung begehrt, dass die Sperrzeiten für die Mitarbeiter der zweiten Führungsebene der Antragstellerin nicht gelten, hilfsweis e, dass die Karen z zeit maximal ein halbes Jahr, höchst hilfsweise einen anderen unter vier Jahren li e genden Zeitraum betrage . Das Beschwerdegericht hat de n Bescheid in Nummer 3 abgeändert und festgestellt, dass die jeweilige Leitung der Bereiche "Abwic klung/Operatives", "A s- setmanagement", "Netzservice", " Kapazitäts - und Dienstleistungsmanagement" und 1 2 3 4 5 - 4 - "Prozess - und IT - Management" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG u n terlieg e . Die weitergehende Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dag e- gen wen den sich die Antragstellerin und die Bundesnetzagentur mit ihren vom B e- schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde n, mit denen sie ihre jeweiligen Begehren - die Bundesnetzagentur nur im Hinblick auf die Bereiche "Recht und R e- gulierung" und "Kaufmänni scher Bereich" - weiterverfo l gen . II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet ; sie führt in Bezug auf die Bereiche "Recht und R e gulierung" und "Kaufmännischer Bereich" zur Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und insoweit z ur Zurückwe i- sung der Beschwerde der Antragstellerin . Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist dagegen unbegrü n det. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentl i chen wie folgt begrü n det: Die Beschwerde sei teilweise begründet. Die Ka renzzeitenregelungen seien allerdings verfassungsgemäß, weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrec h te, sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus der Charta der Grundrechte der Europä i- schen Union abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, o b die Vo r- schrift des § 10c EnWG - wegen der detaillierten europäischen Vorgaben - an der Charta der Grun d rechte der Europäischen Union oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach deutschem und europäischem Recht weitgehe nd ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in unverhältnismäß i- ger Weise b e rührt würden. Die Vorschrift des § 10c Abs. 6 EnWG erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes veran t wortlich seie n. Entgegen dem weiten Verständnis der Bundesnetzagentur schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sy s- tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter g e- 6 7 8 9 - 5 - meint, die eine persön liche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten B e- reiche trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb" nicht auf den gesa m- ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung" und "Entwic k- lung" des Netzes bedeutungslos wär en. Darüber hinaus werde der Anwendungsb e- reich des § 10c Abs. 6 EnWG durch den Begriff "verantwortlich" weiter eing e- schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrä n- ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidunge n und umfangre i- che Kenn t nisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand hätten. Nach diese n Maßgaben unterfielen die jeweilige Leitung der Bereiche "A b- wicklung/Operatives", "Assetmanagement", "Netzservice", "Kapazitäts - und Diens t- leistungsmanagement" und "Prozess - und IT - Management" dem Anwendungsb e- reich des § 10c Abs. 6 EnWG. Diese seien nach der Aufgabenbeschreibung der A n- tragstellerin im engeren Sinne für " Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes " ve r antwortlich und erfüllten typische Aufgaben in engem Zusammenhang mit dem Net z betrieb. Dagegen würden die Leiter der Abteilungen "Recht und Regulierung", "Kaufmännischer Bereich" und "Technisches Sicherheitsmanagement" von § 10c Abs. 6 EnWG nicht erfasst. Der Einflus s im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung und Jahresabschluss sowie Personal genüge nicht, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung anzunehmen. Eine Verantwortlichkeit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken hinwe i- se, sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbun den . Der B e- reich "Technisches Sicherheitsmanagement" beinhalte lediglich die organisat orische Planung und Durchführung des Ideenmanagements, inhaltliche Fragen würden von dem "Ideenbeauftragten" nicht entschieden. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten s tand . 10 11 12 - 6 - a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Karenzzeitenregelungen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Antra g- stellerin bleiben - was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 20 16 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff. - Karenzzeiten ; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 6. Juli 2016 - 1 BvR 1016/16 - nicht zur Entscheidung angenommen ) entschieden und im Einzelnen begründet hat - ohne E r folg. b) Das Beschwerdegericht hat auch den sachlichen Anwendungsb e reich des § 10c Abs. 6 EnWG im Grundsatz zutreffend bestimmt. Danach werden - was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 42 ff. - K a- renzzeiten) entschie den und im Einzelnen begründet hat - von dieser Vorschrift nicht nur die Le i ter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Fü h- rungskräfte der zweiten Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die tec h- nischen E i genschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßge b- lich beeinflussen kö n nen. Aufgrund dessen dür fen - anders als die Antragstellerin meint - die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, netzbezog e- ne Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für d ie Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung no t wendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Ei n- flus s möglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst au s- führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 46 f. - Karenzze i- ten). c) Nach diesen Maßgaben werden die jeweilige Leitung der Bereiche "A b- wicklung/ Operatives", "Assetmanagement", "Netzservice", "Kapazitäts - und Diens t- leistungsmanagement" und "Prozess - und IT - Management" sowie - entgegen der 13 14 15 - 7 - Auffassung des Beschwerdegerichts - auch diejenigen der Fachbereiche "Recht und Regulierung" und "Kaufmännische r Bereich" von § 10c Abs. 6 EnWG erfasst. Ins o- weit hat die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur Erfolg, während die Recht s- beschwerde der Antragstellerin unbegründet ist. Im Einze l nen: aa) D ie Leiter der Bereiche "Abwicklung/Operatives", "Assetmanag e m ent" und "Netzservice" sind nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts für Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes im Sinne des § 10c Abs. 6 EnWG verantwor t- lich . Dies wird auch von der Antragstellerin nicht in Frage gestellt. Sie wendet ledi g- lich e in, dass die Leiter dieser Fachbereiche keine (verantwortlichen) Entscheidu n- gen über den Netzbetrieb treffen würden, sondern im Rahmen solcher Entscheidu n- gen eine lediglich vorbereitende, unterstützende und beratende Funktion gegenüber der Geschäftsleitung hätten. Darauf kommt es indes nicht entscheidend an. Insoweit genügt es, dass der jeweilige Bereichsleiter zumindest insoweit maßgeblichen Ei n- fluss auf die entsprechenden unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsle i- tung hat, dass er bestimmte Planung en aus technischer Sicht vorziehen oder verwe r- fen kann. Das damit vorhandene Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine B e- vorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunterne h mens ist dabei gegeben (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 69 - Karenzze i ten). bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Kapazitäts - und Dienstleistungsmanagement" dem Anwendungsb e- reich des § 10c Abs. 6 EnWG. Die se Abteilung i st n ach den Feststellungen des Beschwerdeg e richts für die "netzbezogenen Themen" des Netzbetriebs im engeren Sinne, wie Kapazitätsve r- marktung und Kapazitätsplattformprojekte, Konzeption, Aufbau und Vermarktung sowie alle Marktgebietsthemen, verantwortlich. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenn t nisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes voraus . Kapazitätsve r marktung und 16 17 18 19 - 8 - Kapazitätsplattformprojekte gehören zum Kernbereich des Netzbetriebs. D ie Abwic k- lung der Transportleis tungen kann nicht losgelöst von den technischen Eigenscha f- ten und dem Zustand des bestehenden Transportnetzes erfolgen. Entgegen der Au f- fassung der Rechtsbeschwerde ist es unerheblich, dass der Leiter d ies es Fachb e- reichs keine (verantwortlichen) Entscheidu ngen über den technischen Netzb e trieb trifft. Insoweit genügt es, dass im Rahmen der Aufgabenabwicklung ein hinreiche n- des Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Int e ressen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens bes teht. Schlie ß lich bedarf es auch keiner Feststellungen des Beschwerdegerichts zu dem (konkreten) Kenntni s- stand des Fachbereichsleiters, weil insoweit eine generalisierende Betrachtungswe i- se auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung anzuste l len i st. cc) Entsprechendes gilt für den Leiter des Bereichs "Prozess - und IT - Management" . Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist der Bereich nicht nur für die "allgemeine IT", sondern auch für netzspezifische IT - Projekte z u- ständig. Dieser A ufgabenbereich erfüllt die Anforderungen des § 10c Abs. 6 EnWG, weil die Bewältigung dieser Aufgaben umfangreiche Kenntnisse der technischen E i- genschaften des Transportnetzes und seines Zustands vorau s setzt und der Leiter der IT - Abteilung maßgeblichen Einf luss auf die insoweit zu treffenden Entscheidu n- gen der Geschäftsleitung besitzt. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 72 f. - Karenzzeiten) entschieden hat, bildet die Fun k tionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informationstec hnologie eine Kerntätigkeit des Netzb e- triebs. Die Entflechtung der Anwendungssysteme und der IT - Infrastruktur stellt de s- halb nach § 10a Abs. 5 EnWG, Art. 17 Abs. 5 der Richtlinien 2009/72/EG (im Fo l- genden: StromRL) und 2009/73/EG (im Folgenden: GasRL) eine n Schwe r punkt des Maßnahmepakets des Gesetz - und Richtliniengebers im Rahmen des M o dells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewäh r- leisten und insbesondere die im IT - Bereich besonders gefährdete Geheimha l tung der gespe icherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (ei n- 20 21 - 9 - zelfallabhängig) auch vor einem Zugriff des vertikal integrierten Energieversorgung s- unternehmens zu schützen (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 72 - Karenzze i ten). dd) Entgegen d er Auffassung des Beschwerdegerichts unterfällt auch der Leiter des Bereichs " Recht und Regulierung " den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG. Nach den Angaben der Antragstellerin ist die Abteilung unter anderem für das Regulierungsmanagement, die kaufmännis che Regulierung, die Bearbeitung sämtlicher regulierungsrechtlicher Anforderungen, die Beobachtung und Prüfung aktueller R echts - und regulatorischer Rahmenentwicklungen, die Information und Ber a tung der Geschäftsführung und das Compliance - Management zustä ndig. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der techn i schen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus. Die Rechtsabteilung hat auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen En t- scheidungen der Gesc häftsleitung. Sie unterzieht deren Vorstellungen einer rechtl i- chen Prüfung, zeigt Handlungsalternativen auf und bewertet sie nach ihrer rechtl i- chen Real i sierbarkeit und ihren - auch wirtschaftlichen - Folgen; regelmäßig bereitet die Rechtsabteilung auch kü nftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Verhandlu n- gen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des Unte r- ne h mens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 86 mwN - Karenzzeiten). Damit ist ein hi n- reichendes Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Intere s- sen des vertikal integrierten Energieversorgungsunte r nehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlung s emp fehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrac h- tungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO - K a renzzeiten). ee) Schließlich ist entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch der Leiter der Abteilung "Kaufmännischer Bereich" der Karenzzeitenreg e lung des § 10c Abs. 6 EnWG u n terworfen. 22 23 24 25 - 10 - Der Fachbereich ist nach den Angaben der Antragstellerin für die Geschäft s- buchhaltung, die Erstellung der Monats - und Jahresabschlüsse, die Etablierung und den Ausbau der Instrumente der Unte r nehmensplanung und - steuerung sowie des Unternehmens - und Risiko - Controllings, für die Planung und das Controlling von Pr o- jekten zur Sicherstellung einer effizienten Investitions - und Mittelverwendung s o wie für Personalb etreuung, - entwicklung und - abrechnung zuständig . Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist ni cht entscheidend, ob der Einfluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresa b schluss sowie Personal genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwic k- lung i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Tran s- portnetzes und seines Zustands haben muss und die unternehmerischen Entsche i- dungen der Geschäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebot e- nen gene ralisierenden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchha l- tung und des Rec h nungswesens stellt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG, Art. 17 Abs. 2 Buchst. h, Abs. 6 StromRL/GasRL einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz - un d Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insb e- sondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wir t- schaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl. Se natsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnV R 51/14 Rn. 80 - Karenzzeiten). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich En t- scheidungen der Untern ehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, so n- dern auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetr ieb zwingend erforderlich sind. 26 27 28 - 11 - 3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt - wie der Sen at mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff., 91 ff. - Karenzzeiten) en t- schieden und im Einzelnen begründet hat - ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union oder eine Vorlage an das Bundesverfassung s- gericht nich t in B e tracht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz : OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2014 - VI - 3 Kart 58/13 (V) - 29 30
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