ECLI:DE:BGH:2017:250417BENVR57.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 57/15 Verkündet am: 25. April 2017 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SWL Verteilungs netzgesellschaft mbH GasNEV § 7 Abs. 1 Konkreter Vortrag des Netzbetreibers zur Betriebsnotwendigkeit seines Umlaufvermögens ist auch dann nicht entbehrlich, wenn die Bundesnetzagentur einen Pauschalbetrag anerkannt hat, der nicht anhand des Jahresumsatzes , sondern anhand der anerkannten Netzkosten errechnet wurde. GasNEV § 7 Abs. 3 und 4 Für die Verzinsung negativen Eigenkapitals aufgrund von § 4 Abs. 5 GasNEV ist der Eigenkap i- talzinssatz für Neuanlagen anzusetzen. GasNEV § 8 Bemessungsgrundlage für die Be rechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eige n- kapitalverzinsung. Eine Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im - Hundert - Rechnung") ist nach § 8 GasNEV ausgeschlossen (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70 - Stadtwerke Freudenstadt II). ARegV § 6 Abs. 3 a) Rückstellungen für das Regulierungskonto sind auch dann nicht als Besonderheit im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV anzusehen, wenn sie auf einer witterungsbedingten Ausnahmesitu a- tion ber uhen und besonders hoch ausfallen. b) Die Auflösung einer Rückstellung für Wartung und Instandhaltung ist nicht schon deshalb dem Grunde nach als eine Besonderheit im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV anzusehen, weil solche Auflösungen in den vorangegangenen Jahr en nicht vorgenommen wurden. BGH, Beschluss vom 25. April 2017 - EnVR 57/15 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter D r. Grüneberg, Dr. Bacher , Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der B e- schluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. November 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, als das B eschwerdegericht die Bundesnetzagentur verpflic h- tet hat, die Betroffene hinsichtlich der Rückstellungen für das R e- gulierungskonto und die periodenübergreifende Saldierung sowie hinsichtlich der Bezugsgröße für die pauschale Kürzung des U m- laufvermögens neu zu bescheiden. Im Umfang der Aufhebung wird die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2013 zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbe schwerdeverfahrens sowie 7/8 der Kosten des Beschwerdeverfahrens, jeweils ei n- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Die Bundesnetzagentur trägt 1/8 der Kosten des Beschwerdeverfa h- rens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroff enen. Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 3,1 Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt als Pächterin ein Gasverteilernetz. Verpächt e- rin ist ihre Muttergesellschaft, die zugleich verschiedene Aufgaben der t echn i- schen und kaufmännischen Betriebsführung wahrnimmt. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2013 legte die Bundesnetzagentur im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV die Erlösobergrenzen für die zwe i- te Regulierungsperiode niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Die A b- weichungen resultieren, soweit für die Rechtsbeschwerdeinstanz noch relevant, aus einer pauschalen Kürzung des Umlaufvermögens, aus der Nichtberücksic h- tigung von Rückstellungen für das Regulierungskonto bei der Eigenkapitalve r- zinsung, aus der Verzinsung des negativen Eigenkapitals, aus der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer und aus einer teilweisen Berücksichtigung der Auflösung von Rückstellungen für Wartung und Instandhaltung. Auf die Beschwerde der Betroffenen, die urspr ünglich gegen eine vorlä u- fige Festsetzung vom 13. Dezember 2012 gerichtet war, hat das Beschwerd e- gericht den nunmehr angefochtenen Bescheid aufgehoben und die Bunde s- netzagentur unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Ne u- bescheidung hinsich tlich der Kürzung des Umlaufvermögens und hinsichtlich eines Teils der Rückstellungen für das Regulierungsko n to verpflichtet. Dagegen wenden sich beide Beteiligten mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 1 2 3 - 4 - B. Die Rechtsbeschwerde de r Bundesnetzagentur hat Erfolg. Das Rechtsmittel der Betroffenen ist hingegen unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für die Rechtsbeschwerdeinstanz noch von Interesse, im Wesentlichen wie folgt b e- gründet: Die pauschale Kü rzung des Umlaufvermögens sei im Hinblick auf die gewählte Obergrenze von einem Zwölftel nicht zu beanstanden. Als Bezug s- größe sei aber nur der Jahresumsatz geeignet, nicht hingegen die Summe der anerkannten Netzkosten. Eine tragfähige Begründung für die A nknüpfung an diesen Wert sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Ansatz von Rückstellungen für das Regulierungskonto habe nicht zur Folge, dass Umlaufvermögen in entsprechender Höhe als betriebsnotwendig anzuerkennen sei. Im Streitfall stellten sich die Rückstellungen aber jedenfalls zum Teil als Besonderheit des Basisjahres im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV dar. Die zugrunde liegenden Mehrerlöse beruhten auf den besonderen Witterung s- bedingungen des Winters 2009/2010 und einer daraus resultierenden Steig e- rung der Absatzmenge pro Kunde um rund 14 %. Als üblich sei lediglich eine Abweichung von 2,6 % anzusehen. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode zur Verzinsung des negativen Eigenkapitals sei nicht zu beanstanden. Die Gasnetzentgeltveror d- nung enthalte hierzu zwar keine ausdrücklichen Regelungen. Die für positives Eigenkapital in § 7 GasNEV vorgesehenen Zinssätze könnten aber entspr e- chend herangezogen werden. Hierbei scheide die Heranziehung des Zinssa t- zes für Fremdkapital aus, weil negativ es Eigenkapital eine fiktive Rechengröße sei, die nicht eine Überschuldung des Netzbetreibers abbilde. Der Eigenkapita l- zinssatz für Altanlagen scheide ebenfalls aus, weil ein Netzbetreiber im Pach t- 4 5 6 7 8 - 5 - modell regelmäßig nur über Umlaufvermögen verfüge und diese s nicht über einen längeren Zeitraum im Unternehmen verbleibe. Deshalb sei der Eigenkap i- talzinssatz für Neuanlagen heranzuziehen. Dieser setze nicht zwingend eine positive Verzinsungsbasis voraus. Die kalkulatorische Gewerbesteuer sei im Wege der von der Bunde s- netzagentur angewendeten "Vom - Hundert - Rechnung " zu ermitteln, nicht hing e- gen im Wege der für die Bet roffene günstigeren "Im - Hundert - Rechnung " . Dass der Zinssatz für Eigenkapital einen Zinssatz nach Gewerbesteuer darstelle, fü h- re nicht zu einer ander en Beurteilung . Maßgebliche Grundlage für die kalkulat o- rische Gewerbesteuer sei nicht die reale Besteuerung, sondern die kalkulat o- risch ermittelte Eigenkapitalverzinsung. Zu Recht habe die Bundesnetzagentur die Auflösung von Rückstellungen für Wartung und Instandhaltung zu einem Fünftel als kostenmindernd berüc k- sichtigt. Die im Basisjahr 2010 vorgenommene Auflösung sei nicht schon dem Grunde, sondern nur der Höhe nach als Besonderheit im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV anzusehen. Angesichts dessen sei es nic ht zu beanstanden, wenn die Bundesnetzagentur sowohl hinsichtlich der Kosten für Instandhaltung und Wa r- tung als auch hinsichtlich der Auflösung der dafür gebildeten Rückstellung j e- weils ein Fünftel des Durchschnittsbetrags für fünf Jahre angesetzt habe. 9 10 - 6 - II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Betroffenen stand, nicht aber denjenigen der Bundesnetzagentur . 1. Pauschale Kürzung des Umlaufvermögens Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens auf ein Zwölftel der anerkannten Netzkosten insgesamt nicht zu beanstanden. a) Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde der Betroffenen nicht b e- anstandet ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass es der B e- troffenen obliegt, die betriebliche Notwendigkei t des Umlaufvermögens darzul e- gen, und dass das Vorbringen der Betroffenen , die Bundesnetzagentur habe die Obergrenze in früheren Verfahren hinsichtlich des Forderungsbestands auf ein Viertel des Jahresumsatzes und nur hinsichtlich der liquiden Mittel auf e in Zwölftel des Jahresumsatzes festgelegt, den dafür geltenden Anforderungen nicht genügt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind die Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit zu korr i- gieren. Die Umstände, a us denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten darzulegen und zu b e- weisen . Hierzu ist eine Bezugnahme auf allgemeine Kennzahlen und daraus abgeleitete pauschale Ansätze grundsätzlich nicht ausrei chend. Dies gilt auch dann, wenn die Bundesnetzagentur aus Gründen der Vereinfachung auf solche Kennzahlen zurückgreift und Umlaufvermögen bis zu einer bestimmten Quote pauschal als betriebsnotwendig anerkennt. Diese Vorgehensweise enthebt den Netzbetreibe r nicht davon, die Gründe für die Betriebsnotwendigkeit im konkr e- ten Fall darzulegen, wenn er die Berücksichtigung eines höheren Wert s a n- strebt (vgl. nur BGH, Be schluss vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 11 12 13 14 - 7 - Rn. 2 0 ff. - SWU Netze; Beschluss vom 10. N ovember 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70 R n. 20 - Stadtwerke Freudenstadt II). b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts (ebenso insoweit: OLG Schleswig, Beschluss vom 10. März 2016 - 16 Kart 3/14, EnWZ 2016, 370, juris Rn. 90) hat die Betroffene einen Rechtsfehler zu ihren Lasten auch nicht durch ihr Vorbringen aufgezeigt, als Obergrenze sei nicht ein Zwölftel der anerkannten Netzkosten, sondern ein Zwölftel des Jahresumsatzes anzuse t- zen . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der von der Bundes netzagentur zu Grunde gelegte Erfahrungssatz, effiziente Netzbetreiber hielten regelmäßig ein Zwölftel des Jahresumsatzes zur Deckung von Liquiditätsengpässen vor, eine Beschränkung auf ein Zwölftel der anerkannten Netzkosten sachlich zu rech t- fe r tigen verm ag. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, ergäbe sich daraus nicht, dass ein pauschaler Betrag von einem Zwölftel des Jahresumsatzes im Streitfall betriebsnotwendig ist. Vielmehr hätte die Betroffene ungeachtet des von der Bundesnetzagentur gewählten Ansatze s ihr Umlaufvermögen im Einzelnen au f- schlüsseln und dessen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen mü ssen (vgl. BGH RdE 2016, 70 Rn. 20 - Stadtwerke Freudenstadt II). Diesbezüglicher Vortrag ist den tatbestandlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht zu e ntne h- men. Gegenrügen hat die Betroffene insoweit nicht erhoben. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Wert des bet riebsnotwendigen Umlau f- vermögens der Betroffenen höher ist als der von der Bundesnetzagentur ang e- setzte Betrag . Damit fehlt e s an einer Beschwer . Deshalb ist unerheblich, ob die im Ausgangsbescheid der Bundesnetzagentur angeführte Begründung die von ihr gewählte, von der Begründung abweichende Berechnungsweise zu tragen vermag. Dahingestellt bleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen sich eine Beschwer daraus ergeben könnte, dass die Bundesnetzagentur bei einze l- 15 16 17 - 8 - nen Netzbetreibern willkürlich strengere Maßstäbe heranzieht als bei anderen. E in solcher Sachverhalt ist im Streitfall weder festgestellt noch sonst ersichtlic h. Dass die Praxis der Bundesnetzagentur möglicherweise von der Praxis einze l- ner Landesregulierungsbehörden abweicht, begründet keinen Verstoß gegen das Willkürverbot. 2. Rückstellungen für das Regulierungskonto und für die periodenübe r- greifende Saldierung Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kommt eine Berüc k- sichtigung von Rückstellungen für das Regulierungskonto und für die periode n- übergreifende Saldierung bei der Eigenkapitalverzinsung auch nach § 6 Abs. 3 ARegV in der bis 16. September 2016 geltenden Fassung (jetzt: § 6 Abs. 2 ARegV n.F.) nicht in Betracht. a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass Rückstellungen, die sich aus einem negativen Saldo des nach § 5 ARegV zu führenden Regulierungskontos ergeben, nicht in die Eigenkapitalverzinsung einfließen dürfen. Der Senat hat bislang offengelassen, ob solche Rückstellungen als ve r- zinsliches Fremdkapital im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV oder als A b- zugskapital im Sinne von § 7 Abs. 2 GasNEV zu qualifizieren ist. Beides führt zu dem der Systematik von § 7 GasNEV entsprechenden Ergebnis, dass die Rückstellungen nicht wie Eigenkapital verzinst werden (BGH RdE 2016, 70 Rn. 31 - Stadtwerke Freudenstadt II). Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage auch im Streitfall kei ner Entscheidung. b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts sind die Rückste l- lungen nicht in entsprechender Anwendung von § 6 Abs. 3 ARegV a.F. bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt zu lassen. 18 19 20 21 - 9 - aa) Wie der Senat bereits an a nderer Stelle ausgeführt hat, beruht die in § 6 Abs. 1 ARegV vorgesehene Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschä ftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweis e in Kauf . Unberücksichtigt zu bleiben haben Kosten nach § 6 Abs. 3 ARegV a.F. nur, soweit sie dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 f. - EnBW Regional AG). Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei Rückstellu n- gen für das Regulierungskonto grundsätzlich nicht um solche Einmaleffekte. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wi e- derkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden (BGH RdE 2016, 70 Rn. 36 - Stad t- werke Freudenstadt II). bb) Die bislang offen gebliebene Frage, ob für Rückstellungen, die auf einer witterungsbedingten Ausnahmesituation beruhen, etwas anderes gelten kann, ist zu verneinen. Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen Rückstellungen für das Regulierungskonto in die Verzinsung des Eigenkapitals nicht einbezogen we r- den, weil sie der Sache nach einen "unfreiwillig gewährten Kredit der Netznu t- zer an den Netzbetreiber" darstellen (BGH RdE 2016, 70 Rn. 32 - Stadtwerke Freudenstadt II). Deshalb entspricht es Sinn und Zweck des § 7 GasNEV, diese Beträge lediglich mit dem Zinssatz für Fr emdkapital zu verzinsen, wie dies für das Regulierungskonto in § 5 Abs. 2 ARegV ausdrücklich vorgesehen ist. Da r- 22 23 24 25 - 10 - aus resultierende Kosten sind, wovon sowohl das Beschwerdegericht als auch die Bundesnetzagentur zutreffend ausgehen , grundsätzlich als Netzkost en a n- erkennungsfähig. Eine andere rechtliche Einordnung ist auch dann nicht angezeigt, wenn die Rückstellungen in einem bestimmten Jahr besonders hoch ausfallen. Dem daraus resultierenden Kostenanstieg wird schon durch einen entsprechenden Anstieg der b erücksichtigungsfähigen Fremdkapitalzinsen angemessen Rec h- nung getragen. Vor diesem Hintergrund stünde ein e zusätzliche Korrektur durch eine entsprechende Anwendung von § 6 Abs. 3 ARegV a.F. schon deshalb in Widerspruch zum Zweck dieser Vorschrift, weil es nicht um die Frage geht, ob die Rückstellungen überhaupt zu verzinsen sind, sondern nur um die Frage, welcher Zinssatz hierbei zur Anwendung kommt. Die Zuordnung der in Rede stehenden Beträge zum Fremdkapital beruht aber nicht auf der en Höhe, so n- dern auf ihrer wirtschaftlichen Einordnung als Kredit der Netznutzer an den Netzbetreiber. Diese Einordnung ist nicht abhängig von zeitlichen Schwanku n- gen. c) Zutreffend hat das Beschwerdegericht entschieden, dass der Wer t- ansatz für das betriebsnotwendige Umlauf vermögen nicht um den Betrag der Rückstellungen zu erhöhen ist. aa) Wie der Senat bereits an anderer Stelle ausgeführt hat, kann ein h o- her Wert des Abzugskapitals allerdings dazu führen, dass mehr an Umlaufve r- mögen vorgehalten werden muss, etwa deshalb, weil demnächst unverzinsliche Verbindlichkeiten zu tilgen sind. Auch hierfür bedarf es jedoch konkreten, auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Vorbringens des Netzbetreibers (BGH RdE 2010, 19 Rn. 33 - SWU Netze). Für den Streitfall hat das Beschwerd egericht unangegriffen festgestellt, dass sich aus der von der Betroffenen dargelegte n Absenkung der Netzentgelte 26 27 28 29 - 11 - zum 1. Januar 2012 nicht ohne weiteres die Notwendigkeit einer Erhöhung des Umlaufvermögens ergab und dass die Betroffene konkrete Zu - und Abf lüsse von Mitteln nicht dargelegt hat. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen h ö- heren Wertansatz im Umlaufvermögen. bb) Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist das Umlaufvermögen nicht schon aus bilanzrechtlichen Gründen als betriebsnotwendig a nzusehen . Die Frage, ob Vermögensgegenstände als betriebsnotwendig im Sinne von § 7 Abs. 1 GasNEV anzusehen sind, ist nicht anhand von bilanztechn i- schen Zusammenhängen zu beurteilen. Aus der Beschränkung der kalkulator i- schen Verzinsung auf das betriebsn otwen d ige Eigenkapital ergibt sich vielmehr, dass die Bilanzwerte gerade nicht ohne weiteres übernommen werden dürfen (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 44 - Ve r- teilnetzbetreiber Rhein - Main - Neckar). 3. Zinssatz für negatives Ei genkapital Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Verzinsung des negativen E i- genkapitals mit dem Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen als rechtmäßig ang e- sehen. a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass n e- gatives Eigenkapital bei der Verzinsung zu berücksichtigen ist. Nach § 4 Abs. 5 GasNEV darf ein Netzbetreiber für die Überlassung von Anlagegütern durch Dritte höchstens diejenigen Kosten a nsetzen , die anfielen, wenn er Eigentümer der Anlagen wäre. Damit soll verhindert werden, dass in s- besondere innerhalb eines Konzerns durch die Vereinbarung überhöhter Pach t- zinsen für den Netznutzer höhere Netzentgelte entstehen. 30 31 32 33 34 - 12 - In Verpachtungsfällen hat hierzu eine kalkulatorische Berechnung sowohl beim Verpächter als auch beim Pächter s tattzufinden. Ergibt sich dabei beim Pächter eine höhere Obergrenze für die Netzkosten als beim Verpächter, muss die anzusetzende Pacht so weit reduziert werden, dass diese Differenz nicht mehr auftritt (BGH RdE 2010, 19 Rn. 43 - SWU Netze). Darüber hi naus ist zu gewährleisten, dass Abzugskapital im Sinne von § 7 Abs. 2 GasNEV beim Netzbetreiber in voller Höhe angesetzt wird. Wenn das betriebsnotwendige Eigenkapital im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV beim Netzbetreiber aufgrund der Gebrauchsüberlassu ng niedrige r ist als das Abzugskapital, ist für die kalkulatorische Verzinsung des Eigenkapitals deshalb ein neg ativer Wert anzusetzen (BGH RdE 2010, 19 Rn. 44 - SWU Netze). b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht als maßgeblichen Zinssatz den in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vorgesehenen Eigenkapitalzinssatz für Neuanl a- gen angesehen. aa) D ie Gasnetzentgeltverordnung enthält keine ausdrücklichen Besti m- mungen zur Höhe des Zinssatzes für negatives Eigenkapital. Der Zinssatz ist deshalb mit Rücksicht auf den Zw eck zu bestimmen, dem der Ansatz von neg a- tivem Eigenkapital dient. Ausgehend von der oben aufgezeigten Zwecksetzung des § 4 Abs. 5 GasNEV muss der Zinssatz für das negative Eigenkapital so bemessen s ein, dass sich die Eigenkapitalverzinsung des Netzbetr eibers aufgrund des Abzug s- kapitals mindestens um den Betrag verringert, der sich ergäbe, wenn er Eige n- tümer des betriebsnotwendigen Anlagevermögens wäre. bb) Entgegen der Auffassung der Betroffenen hat der Senat die Frage, welcher Zinssatz in Anwendung dieser Grundsätze heranzuziehen ist, noch nicht entschieden. 35 36 37 38 39 40 - 13 - Wie auch die Betroffene im Ansatz nicht verkennt, befasst sich d er B e- schluss d es Senats vom 3. März 2009 (RdE 2010, 19 Rn. 39 ff. - SWU Netze) lediglich mit der Frage, ob für negatives Eigenk apital dem Grunde nach Zinsen anzusetzen sind, nicht aber mit der Zinshöhe. Entgegen der Auffassung der Betroffenen ergeben sich aus den Ausführungen zur ersten Frage auch keine mittelbaren Schlussfolgerungen in Bezug auf die zweite Frage. Der Senat hat zwar ausgeführt, ein von der Verzinsung des negativen Eigenkapitals abweichendes Ergebnis träte auch dann nicht ein , wenn das überschießende Abzugskapital alternativ bei dem Netzeigentümer in Ansatz gebracht würde, weil letzteres zu einer Reduzierung des berücksichtigungsfäh i- gen Pachtzinses führ en würde (BGH RdE 2010, 19 Rn. 45 SWU Netze ). Im damals zu G runde liegenden Fall stand aber nicht zur Diskussion, ob aufgrund der Kapitalstruktur auf Seiten des Eigentümers ein anderer Zinssatz maßge b- lich sein kön nte als auf Seiten des Netzbetreibers. Der Entscheidung kann de s- halb insbesondere nicht entnommen werden, dass die Berücksichtigung von Abzugskapital auf Seiten des Netzbetreibers stets nur in dem Umfang zu einer Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung führ en darf, der anfiele, wenn der Netzeigentümer das Netz selbst betreiben würde. cc) Die nach § 4 Abs. 5 GasNEV einzuhaltende Obergrenze darf nicht dadurch errechnet werden, dass die Eigenkapitalquote und das Verhältnis der Werte von Alt - und Neuanlagen a uf Seiten des Netzeigentümer s herangezogen werden. Beide Quoten hängen nicht nur vom Wert der verpachteten Anlagen, sondern auch vom Gesamtwert des Vermögens ab. Dieser deckt sich auf Se i- ten des Netzeigentümers nicht notwendig mit dem Wert des verpacht eten Ve r- mögens. Selbst in Konstellationen, in denen dies der Fall ist, weil der Netz - eigentümer außer den verpachteten Gegenständen kein weiteres Anlageve r- mögen hat, führte eine Übertragung der beim Eigentümer ermittelten Quoten 41 42 43 44 - 14 - auf den Netzbetreiber zu ei ner fiktiven Vermögensvermischung, die dem Zweck des § 4 Abs. 5 GasNEV zuwiderliefe. Nach § 4 Abs. 5 GasNEV kann sich aus den Kosten des Netzeigent ü- mers zwar eine Obergrenze für die berücksichtigungsfähigen Kosten auf Seiten des Netzbetreibers ergeben . Den maßgeblichen Ausgangspunkt für die B e- rechnung bilden dennoch die Kosten des Netzbetreibers. Diese sind nur um diejenigen Bestandteile zu bereinigen, die nicht anfielen, wenn der Netzbetre i- ber Eigentümer des gesamten betriebsnotwendigen Anlagevermögens wäre. Diese Bereinigung stellt lediglich eine punktuelle Korrektur dar und ändert nichts daran, dass die Vermögenssphären von Netzeigentümer und Netzbetre i- ber grundsätzlich getrennt zu betrachten sind. dd) Aus diesem Grund darf der Vergleichsbetrag auc h nicht dadurch e r- rechnet werden, dass eine fiktive Eigenkapitalquote und ein fiktives Verhältnis der Werte von Alt - und Neuanlagen für den Fall ermittelt werden , dass der Netzbetreiber Eigentümer des gesamten betriebsnotwendigen Anlageverm ö- gens wäre. Auch mit dieser Berechnungsweise würde die Kostensituation des Net z- eigentümer s nicht nur die Obergrenze, sondern die maßgebliche Berechnung s- grundlage für die Eigenkapitalverzinsung des Netzbetreiber s bilden. Dies stü n- de ebenfalls in Widerspruch zu § 4 Abs. 5 GasNEV , der die auf Seiten des E i- gentümers anfallenden Kosten lediglich als Obergrenze, nicht aber als in jeder Hinsicht maßgeblichen Maßstab vorgibt. ee) Vor diesem Hintergrund entspricht allein eine Verzinsung mit dem in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vo rgesehene Zinssatz für die zum Eigenkapital g e- hörenden Neuanlagen dem Zweck des § 4 Abs. 5 GasNEV . 45 46 47 48 - 15 - (1) Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus den von der Bundesnet z- agentur und vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen zur typischen Bestandsdau er von Umlaufvermögen. Die Verzinsung des negativen Eigenkapitals ist nicht deshalb geboten, weil ein Netzbetreiber, der das Anlagevermögen gepachtet hat, typischerweise nur über Umlaufvermögen verfügt, sondern deshalb, weil der Wert seines b e- rücksicht igungsfähigen Vermögens - wie immer sich dieses zusammensetzen mag - nicht ausreicht, um eine vollständige Berücksichtigung des Abzugskap i- tals zu ermöglichen. (2) Die entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV en t- spricht dennoch der Systematik und dem Zweck von § 7 GasNEV, weil der d a- rin vorgesehene Zinssatz nach der Konzeption des Verordnungsgebers für die Verzinsung von Eigenkapital grundsätzlich maßgeblich ist. Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist der Zinssatz für Neuanl a- gen nicht nur einer von drei unterschiedlichen Zinssätzen, von denen jeder nur unter bestimmten Voraussetzungen heranzuziehen ist. Der Zinssatz für Neua n- lagen ist vielmehr derjenige Zinssatz, der der gesetzlichen Vorgabe einer a n- gemessenen Verzinsung unter Berücksi chtigung der mit dem Netzbetrieb ve r- bundenen unternehmerischen Wagnisse grundsätzlich entspricht. Die Zinssätze für den überschießenden Anteil des Eigenkapitals und für Altanlagen betreffen demgegenüber Ausnahmekonstellationen und können deshalb nur dann h era n- gezogen werden, wenn die darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind oder zumindest eine damit vergleichbare Konstellation vorliegt. (3) Eine Au snahmekonstellation, die zur Heranziehung eines anderen Zinssatzes führen könnte, liegt in der hier zu beurteilenden Situation nicht vor. 49 50 51 52 53 - 16 - (a) Der in § 7 Abs. 7 GasNEV vorgesehene Zinssatz ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 GasNEV anzusetzen, soweit das Eigenkapital einen Anteil von 40 % des Gesamtwerts des betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt. Damit trä gt der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung, dass es nach betrieb s- wirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll erscheint, wenn Unternehmen lan g- fristig eine Eigenkapitalquote von mehr als 40% aufweisen (BGH RdE 2010, 19 Rn. 15 - SWU Netze; Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 35/07, RdE 2008, 341 Rn. 65 - Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße). Auf negatives Eigenkapital lässt sich diese Erwägung nicht übertragen . Wie bereits oben dargelegt wurde, ist der Ansatz eines negativen Werts für das Eigenkapital nicht die Folge einer Finanzierung durch Fremdkapital oder gar einer Überschuldung des Netzbetreibers, sondern lediglich ein rechnerisches Hilfsmittel, um zu gewährleisten, dass das Vorhandensein von Abzugskapital im Sinne von § 7 Abs. 2 GasNEV zu einer Ve rringerung der ansetzbaren Kosten führt . Eine Gleichsetzung von nega tivem Eigenkapital mit Fremdkapital scheidet deshalb aus - unabhängig davon, in welchem Verhältnis der Betrag des negat i- ven Eigenkapitals zum Gesamtwert des betriebsnotwendigen Vermögens s teht. (b) Der Zinssatz f ür die zum Eigenkapital gehörenden Altanlagen ist g e- mäß § 7 Abs. 4 Satz 2 GasNEV gegenüber dem Zinssatz für Neuanlagen um die durchschnittliche Preisänderungsrate reduziert. Damit wird, wie die B e- troffene zutreffend darlegt, dem Umstand Rechnung getragen, dass der Eige n- kapitalanteil von Altanlagen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GasNEV zu Tage s- neuwerten zu berechnen ist, die Preisänderungsrate also schon im Ausgang s- wert Niederschlag findet . Ein vergleichbarer Zusammenhang ist bei negativem Eigenkapital nicht gegeben. Der Wert des negativen Eigenkapitals wird nicht zu Tagesneuwerten gebildet. Deshalb besteht kein Anlass für eine Korrektur anhand der durc h- schnittlichen Preisänderungsrate. 54 55 56 57 - 17 - 4. Kalkulatorische Gewerbesteuer Zutreffe nd hat das Beschwerdegericht entschieden, dass als Beme s- sungsgrundlage für die kalkulatorische Gewerbesteuer die kalkulatorische E i- genkapitalverzinsung ohne Erhöhung um einen darin enthaltenen Gewerb e- steuer abzug heranzuziehen, also nicht der von der Betrof fenen als zutreffend angesehene "Im - Hundert - Satz", sondern der von der Bundesnetzagentur a n- gewendete "Vom - Hundert - Satz" maßgeblich ist. Wie auch die Betroffene nicht verkennt, hat der Senat an anderer Stelle bereits entschieden und näher begründet, dass ein e Erhöhung der Beme s- sungsgrundlage mit Rücksicht auf die in den Zinsbetrag bereits eingerechnete Gewerbesteuer nicht in Betracht kommt, weil die Gasnetzentgeltverordnung insoweit einen rein kalkulatorischen Berechnungsansatz vorsieht (BGH RdE 2016, 70 Rn. 44 ff. - Stadtwerke Freudenstadt II). Die hiergegen von der Betroffenen und einem Teil der Instanzrechtspr e- chung (OLG Schleswig EnWZ 2016, 370, juris Rn. 155 ff.) erhobene n Einwe n- dung en vermögen nicht zu überzeugen. Zwar mag es aus gewerbesteuerrech t- licher Sicht schlüssig sein, die auf die Eigenkapitalverzinsung anfallende G e- werbesteuer aus einem Betrag zu errechnen, von dem die Gewerbesteuer noch nicht abgezogen ist . Der Regelung in § 8 GasNEV, wonach die dem Netzb e- reich sachgerecht zuzuordnende Gew erbesteuer als kalkulatorische Kostenp o- sition in Ansatz gebracht werden kann, ist aber nicht zu entnehmen, dass diese Berechnungsweise auch für die Ermittlung der Netzkosten maßgeblich sein soll . Die Eigenkapitalverzinsung ist ein kalkulatorischer Betrag, der nach den beso n- deren Regelungen in § 7 GasNEV zu errechnen ist und dem für die Berechnung der tatsächlich anfallenden Gewerbesteuer keine ausschlaggebende Bede u- tung zukommt . Angesichts dessen ist es konsequent, diesen kalkulatorisch e r- mittelten Betrag u nabhängig von steuerrechtlichen Erwägungen auch für den kalkulatorischen Ansatz von Gewerbesteuer heranzuziehen. 58 59 60 - 18 - 5. Auflösung der Rückstellung für Wartung und Instandhaltung Mit zutreffenden Erwägungen hat das Beschwerdegericht die teilweise Berücksicht igung der im Basisjahr erfolgten Auflösung einer Rückstellung für Wartung und Instandhaltung als rechtmäßig angesehen. a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Auflösung der Rückstellung nicht schon dem Grunde nach eine Besonder heit im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV in der bis 16. September 2016 geltenden Fa s- sung (jetzt: § 6 Abs. 2 ARegV n.F.) darstellt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Besonderheit schon deshalb zu verneinen ist, weil es für den Netzbetreiber von Vortei l sein kann, Instandha l- tungsarbeiten auf das Basisjahr zu verschieben, um die Kostenbasis zu erh ö- hen. Maßnahmen der Wartung und Instandhaltung können dem Grunde nach jedenfalls schon deshalb nicht als Besonderheit angesehen werden, weil sie ihrer Natur nac h laufend anfallen. Entsprechendes gilt für Rückstellungen, die im Hinblick auf solche Maßnahmen gebildet oder aufgelöst werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es in einzelnen Jahren tatsächlich zur Bildung oder Au f- lösung solche r Rückstellungen kommt. Scho n der Umstand, dass nicht jede Instandhaltungsmaßnahme langfristig geplant und zeitnah vorgenommen we r- den kann, lässt es nicht als ungewöhnlich erscheinen, dass Rückstellungen g e- bildet oder aufgelöst werden. Die von der Betroffenen angeführten Änderung en des Bilanzrechts zum 1. Januar 2010 führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Nach dem neuen Recht sind der Umfang, in dem solche Rücklagen gebildet werden kö n- nen, und dementsprechend auch der Umfang möglicher Auflösungen zwar stark eingeschränkt. Dies betrifft aber nur die Höhe, nicht jedoch den Grund der in Rede stehenden Kosten. 61 62 63 64 - 19 - Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, ob die B etroffene in den Jahren nach 2009 tatsächlich Rückstellungen für Wartung und Instandhaltung gebildet oder aufge löst hat. Selbst wenn dies nicht geschehen ist, kann es aus den dargelegten Gründen nicht als ungewöhnlich angesehen werden, wenn es in anderen Jahren zur Bildung oder Auflösung solcher Rückstellungen kommt. b) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegerich t zu dem Ergebnis gelangt, dass die vorgenommene Auflösung der Höhe nach nur zu vier Fünftel als B e- sonderheit im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV a.F. anzusehen ist. aa) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist es in den Ja h- ren 2006 bis 2009 nicht z u vergleichbaren Auflösungen gekommen. Vor diesem Hintergrund ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das B e- schwerdegericht den im Jahr 2010 angefallenen Betrag aufgrund seiner ung e- wöhnlichen Höhe als Besonderheit angesehen und für das Basisjah r lediglich ein Fünftel als kostenmindernd berücksichtigt hat. bb) Entgegen der Auffassung der Betroffenen war die Bundesnetzage n- tur nicht gehalten, zusätzlich fiktive Kosten für die Bildung einer neuen Rüc k- ste l lung anzusetzen. Gerade weil die Höhe der Rückstellungen zeitlichen Schwankungen unterliegen kann, gibt es keinen Grund zu der Annahme, dass mit der Auflösung einer Rückstellung stets die Bildung einer neuen Rückste l- lung in entsprechender Höhe verbunden ist. cc) Die in der Rechtsbeschwerdebeg ründung der Betroffenen erhobene Rüge, die Bundesnetzagentur habe bei der Berechnung der durchschnittlichen Kosten die Kosten für die in den Jahren 2006 bis 2009 gebildeten Rückstellu n- gen außer Acht gelassen, ist unzulässig. Die Rechtsbeschwerde bezeichnet diesen Umstand zwar als unstreitig. Dem angefochtenen Beschluss des B e- schwerdegerichts lässt sich entsprechendes Vorbringen aber nicht entnehmen. 65 66 67 68 69 - 20 - Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Bundesnetzagentur bei der Berechnu ng der Kosten für Wartung und Instan d- ha l tung zwei Positionen aus dem Zahlenwerk der Betroffenen für die Jahre 2006 bis 2011 herangezogen und hieraus den Durchschnittswert gebildet. W e- der der Bezeichnung dieser Positionen noch sonstigen Umständen lässt sich entnehmen, dass diese Positionen die angefallenen Kosten nicht vollständig wiedergeben. Die Rechtsbeschwerde zeigt auch nicht auf, dass das Beschwe r- degericht diesbezüglichen Vortrag übergangen hat. Für die rechtliche Beurteilung in der Rechtsbeschwerd einstanz ist de s- halb davon auszugehen, dass die Bundesnetzagentur die in den Jahren 2006 bis 2011 angefallenen Kosten für Wartung und Instandhaltung vollständig - ei n- schließlich für diese Zwecke gebildeter Rückstellungen - berücksichtigt hat. Vor diesem Hi ntergrund ist die Berechnungsweise der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden. c) Entgegen der Auffassung der Betroffenen war die Bundesnetzage n- tur nicht gehalten, anstelle der anteiligen Durchschnittswerte die im Jahr 2010 angefallenen Werte in voller Höhe anzusetzen. Eine solche Berechnung käme nur in Betracht, wenn die Auflösung der Rückstellung auch der Höhe nach nicht als Besonderheit im Sinne von § 6 Abs. 3 ARegV anzusehen wäre. Letzteres hat das Beschwerdegericht aus den oben angeführten Gründ en rechtsfehlerfrei verneint. 70 71 72 73 - 21 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 und 2 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheid ung vom 11.11.2015 - VI - 3 Kart 16/13 [V] - 74
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